借貸寶的運(yùn)行模式及其監(jiān)管研究

王泓琳

借貸寶在獲得社會關(guān)注的同時，其安全合法性也受到了質(zhì)疑，特別是在“裸貸”事件發(fā)生后，相關(guān)的法律問題引起了學(xué)界的廣泛討論。與其他互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺不同，借貸寶有自身的運(yùn)行模式，由此產(chǎn)生相應(yīng)的內(nèi)外部法律關(guān)系，法律風(fēng)險也隨之而來。對此，除了要做好平臺自我監(jiān)管工作之外，還要充分發(fā)揮國家監(jiān)管與行業(yè)自律的作用，以真正實(shí)現(xiàn)行業(yè)的健康發(fā)展。

借貸寶 運(yùn)行模式 法律關(guān)系

平臺自我監(jiān)管 外部監(jiān)管

運(yùn)行模式

從整體來看，P2P行業(yè)產(chǎn)品的差異化程度適中，但是業(yè)務(wù)經(jīng)營模式的差異化很大；而就借貸寶而言，其有著特色鮮明的運(yùn)行模式。

（1）熟人借貸

關(guān)于信用評價方式，不同于大多數(shù)P2P平臺所采取的根據(jù)借款人個人信息完整程度對其進(jìn)行等級劃分，以供出借人決定是否出借款項(xiàng)的模式，借貸寶依托的是熟人關(guān)系鏈，出借雙方為熟人關(guān)系，由前者對后者進(jìn)行身份與信用等方面的主觀評估，并在此基礎(chǔ)上對借貸風(fēng)險予以估計(jì)，進(jìn)而自行選擇是否出借款項(xiàng)。一方面，熟人借貸的益處在于借貸平臺并不提供擔(dān)保，也不會形成中間的資金池，因而可以大大降低平臺的管理成本，提升運(yùn)行效率；另一方面，借貸寶所適用的信用評價主要依靠的是熟人相互之間的主觀評定，相較于傳統(tǒng)的P2P借貸平臺，在客觀評判信息上較為欠缺，這雖然可以減少平臺自身所要承擔(dān)的風(fēng)險與義務(wù)，但同時也使得出借人所要背負(fù)的信用風(fēng)險大為增加。

（2）單向匿名

就用戶信息的披露方式來說，目前國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所采用的主要有三種：一是出借雙方雙向?qū)嵜?；二是雙方均為匿名的雙向匿名制；三是出借人匿名、借款人實(shí)名的單向匿名制，借貸寶采用的即為此種模式。之所以采用此種方式，主要原因在于：向借款人隱匿出借人的個人信息有利于避免熟人間當(dāng)面借貸所可能產(chǎn)生的尷尬，依托網(wǎng)絡(luò)平臺，也可以盡可能地實(shí)現(xiàn)資金使用效率的最大化。另外，借貸寶并不會像傳統(tǒng)的借貸平臺那樣，對出借人提供擔(dān)保，因而出借款項(xiàng)的風(fēng)險會較高，向其披露借款人的個人信息，能讓其能更合理準(zhǔn)確地判斷借貸風(fēng)險。

（3）純?yōu)榇罹€居間平臺

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（下稱暫行辦法）的規(guī)定，我國對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律定位是提供信息和借貸撮合等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)。然而，在此部門規(guī)章出臺之前，眾多P2P平臺不僅擔(dān)任信息中介者，更是信用中介者。與眾多打著P2P名號、實(shí)則業(yè)務(wù)不僅于此巨會提供擔(dān)保的互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺所不同，借貸寶在本質(zhì)上屬于典型的P2P借貸模式：其資金及其使用者均來自于線上，其僅作為中介平臺撮合信貸業(yè)務(wù)，并不承擔(dān)信用風(fēng)險，更不會向出借人提供任何擔(dān)保，根據(jù)《合同法》第424條，其在性質(zhì)上屬于居間性質(zhì)的金融中介機(jī)構(gòu)，在運(yùn)行模式的設(shè)計(jì)上較具有合規(guī)性。

法律關(guān)系分析

法律關(guān)系具體表現(xiàn)為人與人之間的關(guān)系，這種關(guān)系通常是建立在事先規(guī)定的法律的基礎(chǔ)上的。具體而言，借貸寶在運(yùn)行中的法律關(guān)系包括內(nèi)部及外部法律關(guān)系。

（1）內(nèi)部關(guān)系

首先，由于雙方當(dāng)事人借款關(guān)系的成立需要經(jīng)過借貸寶的撮合，合同履行全過程也在平臺的嚴(yán)格監(jiān)督下，因而借貸寶居于借款活動的核心地位，并形成了借貸寶局中間，借貸雙方分居兩邊的法律關(guān)系。

1.平臺與用戶

首先，借貸寶與出借雙方之間，分別成立居間合同關(guān)系。借貸寶在擁有獲得居間服務(wù)報酬權(quán)利的同時，也應(yīng)依法履行信息審核、合理披露、保護(hù)信息、保障資金安全等義務(wù)，倘若雙方發(fā)生爭議，其在調(diào)解處理糾紛和提供證據(jù)等方面也有著不可推卸的責(zé)任。而出借雙方在接受服務(wù)的同時，也應(yīng)積極配合平臺的管理工作，提供真實(shí)的個人信息，出借人還應(yīng)能保證對對方個人情況及信譽(yù)的了解是處于本人所可以接受的最低限度之內(nèi)，也即不是盲目的將自己的資金借給完全的陌生人。另外，對于出借人，我國是將其作為金融消費(fèi)者加以保護(hù)的，因而借貸寶與出借人之間又存在金融服務(wù)合同關(guān)系，出借人的金融消費(fèi)者基本權(quán)利應(yīng)依法得到保護(hù)。

2.出借雙方之間

借貸寶負(fù)責(zé)促成出借雙方的借貸交易，此后一般不介人交易，后兩者在該平臺上的交易在本質(zhì)上仍屬于民間借貸，這是“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下民間借貸的一種創(chuàng)新模式。具體而言，借款人自愿投放的借款信息應(yīng)視為真實(shí)有效的要約邀請；出借人在對借款人進(jìn)行綜合評價后所做出的資金投標(biāo)行為，應(yīng)視為其向借款人所發(fā)出的要約；當(dāng)借款人的借款目標(biāo)得到全部實(shí)現(xiàn)并加以確認(rèn)時，應(yīng)認(rèn)定為承諾，只是借貸寶上的借款人并不知悉出借人的真實(shí)身份，僅知曉自己的借款需求得到了滿足；最后，在雙方完成轉(zhuǎn)賬交易、借貸寶根據(jù)雙方約定內(nèi)容自動生成借款協(xié)議時，雙方正式成立借款合同關(guān)系。自此開始，出借人對借款人享有債權(quán)，借款人有義務(wù)按照協(xié)議如期歸還本息；若借款人逾期不還，借貸寶則開始介入，對借款人進(jìn)行催收，并進(jìn)行后續(xù)的訴訟維權(quán)工作。

3.平臺與第三方支付機(jī)構(gòu)

暫行辦法要求網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)構(gòu)對客戶資金實(shí)行托管制度，并由符合條件的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為資金存管機(jī)構(gòu)，如此規(guī)定的目的在于防止發(fā)生其自有資金與客戶資金相混淆進(jìn)而威脅用戶資金安全的問題。進(jìn)行托管不僅能保障用戶的資金安全，也能降低平臺的運(yùn)營風(fēng)險。然而，借貸寶目前并未實(shí)現(xiàn)此要件，因而未能真正實(shí)現(xiàn)自身資金與用戶資金的完全分離。

4.用戶與第三方支付機(jī)構(gòu)

借貸寶用戶在注冊時，除了《用戶注冊協(xié)議》外，還需要同意《支付服務(wù)協(xié)議》。根據(jù)該服務(wù)協(xié)議，第三方支付機(jī)構(gòu)與用戶存在有償?shù)奈嘘P(guān)系，也即由其代為收取和支付用戶的借款，在提供服務(wù)的同時也有權(quán)向用戶收取服務(wù)費(fèi)用。

（2）外部關(guān)系

1.與金融監(jiān)管主體

根據(jù)現(xiàn)行法律，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸處于國家的金融監(jiān)管體系之中；而借貸寶作為網(wǎng)絡(luò)借貸運(yùn)營模式的一種，自然也受國家的金融監(jiān)管。目前，對于P2P的合法監(jiān)管機(jī)關(guān)，可從國家銀監(jiān)會、工信部、公安部和網(wǎng)信辦擴(kuò)充至各地方的金融監(jiān)管部門。據(jù)此，借貸寶需要嚴(yán)格遵守國家法律，服從金融監(jiān)管主體的工作要求，依法及時地對其運(yùn)營模式及業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行調(diào)整。

2.與互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管主體

除了要求企業(yè)自律之外，為了更好的維護(hù)行業(yè)運(yùn)營秩序的穩(wěn)定，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的存在及其監(jiān)管就顯得很有必要。根據(jù)暫行辦法，工信部、公安部及國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室分別負(fù)責(zé)對網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)在營業(yè)過程中所涉及的電信業(yè)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)以及金融和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)進(jìn)行安全監(jiān)管，并有權(quán)對相關(guān)違法、犯罪行為進(jìn)行依法查處和懲罰。對此，借貸寶除了要遵守國家關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)安全監(jiān)管的法律規(guī)定，還應(yīng)嚴(yán)格按照國家相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求實(shí)施經(jīng)營活動，保證自身的經(jīng)營處于法律的可控范圍之內(nèi)。

對借貸寶的監(jiān)管思路

（1）平臺自我監(jiān)管

借貸寶在享有獲得居間報酬權(quán)利的同時，也需要規(guī)范自身的操作流程，并依法履行法定義務(wù)：

1.避免運(yùn)營模式流于形式

作為主打社交金融的借貸寶，其一大特色就是推行“熟人借貸”。然而，現(xiàn)實(shí)中平臺向用戶推薦的所謂“熟人”實(shí)則都是陌生人，且并未向用戶進(jìn)行足夠程度的提醒。這不僅可能構(gòu)成虛假宣傳，更會在無形中提高用戶進(jìn)行信息篩選和審查的個人成本以及資金風(fēng)險。因此，借貸寶應(yīng)將“熟人借貸”模式真正落到實(shí)處，避免其因流于形式而使得用戶的資金安全遭受較大威脅。

2.充分履行信用審查義務(wù)

借貸寶自誕生以來，就明確其并不會對用戶承擔(dān)任何擔(dān)保；但是，借貸寶不能以此作為推卸信用審查義務(wù)的借口，更不可以此為由而讓用戶完全自擔(dān)風(fēng)險，而應(yīng)充分履行信用審查義務(wù)，以避免其監(jiān)管職責(zé)在實(shí)際操作中流于形式。倘若借貸寶未對借貸雙方的資質(zhì)、信用等個人信息進(jìn)行充分審核，或未在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對上述信息進(jìn)行合理披露，都會大為提高用戶的借貸風(fēng)險，威脅用戶的資金安全。

3.充分保護(hù)用戶資金安全

暫行辦法要求網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對客戶的資金實(shí)行托管制度，由符合條件的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為資金存管機(jī)構(gòu)，如此規(guī)定的主要目的在于防止自有資金與客戶資金相混淆、將自有資金投放到實(shí)際借貸活動中現(xiàn)象的出現(xiàn)，因?yàn)樯鲜鲂袨闀诤艽蟪潭壬贤{到用戶的資金安全。雖然借貸寶于2016年11月對外表明其已與銀行簽訂了第三方資金存管協(xié)議，由銀行為用戶提供資金存管服務(wù)，第三方支付機(jī)構(gòu)則作為支付通道提供在途資金監(jiān)管。但截止目前為止，出借人在借貸寶進(jìn)行充值交易時，所顯示的交易方仍為“人人行科技”，也即借貸寶自身。也就是說，用戶資金并未如借貸寶所說，會進(jìn)入到負(fù)責(zé)資金存管的銀行，而是直接進(jìn)入平臺。據(jù)此，借貸寶應(yīng)充分履行其資金保護(hù)義務(wù)，盡快落實(shí)對銀行的資金存管委托工作，真正實(shí)現(xiàn)自有資金與用戶資金的分賬管理，無論是出借人存放資金還是借款人獲取借款的活動過程，都應(yīng)保障在銀行的支付渠道里進(jìn)行。

4.保障用戶信息安全

為了保障交易雙方特別是出借人的資金安全，確保自身的運(yùn)營安全，平臺往往需要大量獲得用戶信息，其可以獲取的用戶信息主要包括用戶的個人身份證號、臉部肖像、手機(jī)號碼以及通訊錄等。只要用戶端或服務(wù)器的計(jì)算機(jī)受到黑客攻擊或者其他形式的侵害，用戶的個人數(shù)據(jù)就很容易遭到泄露，進(jìn)而就會對其個人合法權(quán)益產(chǎn)生較大的威脅和影響。因此，借貸寶需要投人充足的資金，以保障設(shè)備的安全，進(jìn)而達(dá)到防范網(wǎng)絡(luò)技術(shù)風(fēng)險以及信息安全風(fēng)險的目的。

5.加大運(yùn)營信息披露力度

為了更好地實(shí)現(xiàn)平臺的自我監(jiān)管，借貸寶還應(yīng)適時公布平臺上的交易狀況、經(jīng)營動態(tài)、營業(yè)策略的調(diào)整變化以及其資金狀況的變動等信息，這不僅有利于其提高落實(shí)自我監(jiān)管的積極性，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)經(jīng)營的透明化，還能讓國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及包括用戶在內(nèi)的社會大眾都能及時了解到其運(yùn)營信息的變化和調(diào)整，并對其運(yùn)營進(jìn)行全程監(jiān)督。

（2）外部監(jiān)管

P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺在中國落戶生根之時就逐步走上了異化之路，這是由中國特有的法律環(huán)境、制度環(huán)境和文化環(huán)境決定的——由于缺乏法律的規(guī)范和政府的監(jiān)管，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺風(fēng)波不斷，因而就需要對其實(shí)施適度監(jiān)管，以防止其風(fēng)險向正規(guī)金融機(jī)構(gòu)傳遞，并防范可能引發(fā)的區(qū)域性危機(jī)和系統(tǒng)性危機(jī)。對此，除了要做好平臺自我監(jiān)管之外，還應(yīng)充分發(fā)揮國家監(jiān)管與行業(yè)自律的作用，以真正實(shí)現(xiàn)行業(yè)的健康發(fā)展。

1.細(xì)化立法規(guī)定

管理暫行辦法僅作了原則性規(guī)定，仍缺乏較為細(xì)致的執(zhí)行性規(guī)定。據(jù)此，國家應(yīng)適時根據(jù)行業(yè)發(fā)展的新情況，制定和細(xì)化相應(yīng)的法律法規(guī)，以應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新情況與風(fēng)險。

2.明確準(zhǔn)入門檻與退出機(jī)制

借貸寶作為互聯(lián)網(wǎng)借貸的一種，兼具互聯(lián)網(wǎng)和金融的特征，但立法對其準(zhǔn)人門檻和退出要求卻未有別于一般的互聯(lián)網(wǎng)公司和金融公司。對此，我國應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺的準(zhǔn)入門檻，在最低注冊資本上還是要有一定的要求，而非僅限于備案登記的準(zhǔn)入模式，因?yàn)殚T檻過低并不利于該行業(yè)的健康發(fā)展。同時，我國應(yīng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)借貸的特性，為經(jīng)營主體設(shè)置更為合理的退出機(jī)制，以充分保障交易相關(guān)方及債權(quán)人的合法權(quán)益，并維護(hù)市場秩序的穩(wěn)定。

3.確立行業(yè)自律組織及標(biāo)準(zhǔn)

以國家監(jiān)管為保障確實(shí)能對平臺進(jìn)行強(qiáng)有力的監(jiān)管，然而由于行業(yè)情況的復(fù)雜性以及立法的相對穩(wěn)定性，國家難以十分及時地應(yīng)對行業(yè)的變化，此時可以通過確立行業(yè)自律組織及標(biāo)準(zhǔn)的方式，來彌補(bǔ)國家監(jiān)管的相對滯后性。具體而言，可以成立統(tǒng)一的行業(yè)協(xié)會，由協(xié)會對平臺進(jìn)行定期監(jiān)管，并根據(jù)具體情況制定出行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，以有效規(guī)范市場的運(yùn)營秩序。

4.明確監(jiān)管主體職責(zé)

按照管理暫行辦法的規(guī)定，借貸寶平臺需要接受金融監(jiān)管部門的監(jiān)督和管理，但立法對于后者的具體職責(zé)則不甚明確。筆者認(rèn)為，立法對此應(yīng)作進(jìn)一步明確的規(guī)定。具體而言，對于涉及到信用識別、風(fēng)向控制以及可能對貨幣供給產(chǎn)生影響等運(yùn)營行為，都應(yīng)在銀監(jiān)會的監(jiān)管范圍內(nèi)；而對于用戶投資利益和信息披露等事項(xiàng)，在性質(zhì)上則應(yīng)屬于證券監(jiān)管部門的監(jiān)管職責(zé)。在立法上進(jìn)一步明確各監(jiān)管主體的職責(zé)，有利于避免監(jiān)管主體間相互推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)。

[1]馬曉白：《互聯(lián)網(wǎng)金融及P2P商業(yè)模式創(chuàng)新和戰(zhàn)略研究》，《管理現(xiàn)代化》2015年第5期，第31頁。

[2]江平：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第19頁。

[3]盧馨、李慧敏：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的運(yùn)行模式與風(fēng)險管控》，《改革》2015年第2期，第67頁

[4]馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，《法商研究》2013年第5期