董事會與公司治理

湯利軍

董事會作為公司的經(jīng)營與管理者，在公司治理中起著經(jīng)營管理與承上啟下之作用，在加強(qiáng)董事會的規(guī)范運作層面需要從機(jī)構(gòu)與人員構(gòu)成、董事會會議的規(guī)范管理兩方面入手，綜合各方面的要素，構(gòu)建完善的董事會制度，以致完善的公司治理。

在公司的早期歷史發(fā)展中，呈現(xiàn)的是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的形態(tài)，在這種公司形態(tài)之下，公司由所有者自己經(jīng)營與管理，而無外部力量的參與。隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大、公司股權(quán)的分散與企業(yè)治理的專業(yè)，現(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢為公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，即公司的所有者并不實際參與公司的經(jīng)營，而是通過“委托-代理”機(jī)制來完成經(jīng)營權(quán)的分配，股東以委托人的身份將企業(yè)的經(jīng)營管理委托給受托人，由董事和經(jīng)理來負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，由監(jiān)事會來負(fù)責(zé)公司的監(jiān)督。在公司有限責(zé)任的發(fā)端與“委托-代理”機(jī)制的發(fā)展下，現(xiàn)代的公司治理模式漸趨成熟，公司治理模式中關(guān)鍵的經(jīng)營與管理行為是由董事會來完成，董事會的角色愈來愈重要，因此如何規(guī)范董事會的運作在公司治理中起著至關(guān)重要的作用。

一、董事會在公司治理中的作用

（一）董事會職能及作用的立法表述

我國《公司法》第四十六條規(guī)定了董事會的職權(quán)為：（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；（二）執(zhí)行股東會的決議；（三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；（四）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（八）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

相比于《公司法》所規(guī)定的股東會的職權(quán)，可以看出公司的作用在于公司的經(jīng)營與管理，如決定公司的經(jīng)營計劃與投資方案、決定公司的內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置等，公司的具體事務(wù)是由董事會來完成，公司的權(quán)力是由董事會來行使。另外，通過《公司法》中股東大會會議的程序之規(guī)定，也可以看出董事會在股東大會的重要角色，股東大會一般由董事會來召集，只有在董事會不履行職務(wù)的情況下，才可由股東或者監(jiān)事會提起召開，可見，介于公司經(jīng)理層、公司股東與股東大會之間，董事會起著承上之作用。同時，董事會的職權(quán)之一在于“決定聘任或者解聘公司經(jīng)理”，決定著公司實際負(fù)責(zé)經(jīng)營管理事務(wù)的經(jīng)理層的聘任，也對經(jīng)理層的日常經(jīng)營起到一定的監(jiān)督作用，確保經(jīng)理層盡到自己的忠實勤勉義務(wù)，起著啟下作用。由此可見，從公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)股東大會到負(fù)責(zé)實際經(jīng)營行為的經(jīng)理層，董事會上承股東會的授權(quán)，下定經(jīng)理層的任命與公司經(jīng)營，在公司治理中起著承上啟下的樞紐作用。

（二）董事會職能及作用的理論表述

1.公司有限責(zé)任制度下的防范作用?，F(xiàn)代公司的有限責(zé)任形式，為公司的發(fā)展注入了無窮的活力，擴(kuò)展了公司制企業(yè)的股東邊界，作為股東有了更多的合作意愿，使得公司更為快速的發(fā)展。而正是由于有限責(zé)任這一邊界的存在，也不免使得股東會做出更多的風(fēng)險性選擇，甚至由于自身專業(yè)的限制，會使得公司的經(jīng)營因為無盡的冒險行為而趨于破產(chǎn)。而作為董事的股東，雖有有限責(zé)任的保護(hù)，但也有忠實勤勉義務(wù)的要求，一方面董事會作為實際的經(jīng)營管理者，會受忠實勤勉義務(wù)的限制，致力于維護(hù)公司利益的最大化；另一方面股東在作為董事時，也基于忠實勤勉義務(wù)的限制，不會因為有限責(zé)任這一保護(hù)就濫用自身的地位，對公司治理無疑也是一種保護(hù)。

2.擴(kuò)展公司制企業(yè)的合作邊界。有限責(zé)任制度擴(kuò)展了股東之間物質(zhì)資本的合作邊界，董事會制度則擴(kuò)展了擁有物質(zhì)資本的股東與擁有管理才能的董事之間的合作邊界。由于董事會的存在，使得公司治理體系的建構(gòu)由更多的親緣血緣式家族企業(yè)向現(xiàn)代的契約式公司進(jìn)行轉(zhuǎn)變，為公司的長遠(yuǎn)發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

二、董事會運作體系的規(guī)范

（一）董事會組織機(jī)構(gòu)人員構(gòu)成的規(guī)范

1.董事會的人員構(gòu)成與規(guī)范。董事會由董事組成，董事為公司股東選舉出的決策者及主管公司業(yè)務(wù)的管理者，我國《公司法》規(guī)定了董事會的人員組成，其中有限責(zé)任公司的董事人員為3-13人，股份公司的董事人員為5-19人，董事主要由內(nèi)部董事與外部董事構(gòu)成，其中外部董事是指不在公司任職的董事。在外部董事的選擇上，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的發(fā)展和上市公司合規(guī)運行情況，充分考慮了行業(yè)專家、財務(wù)專家、法律專家和信息化專家，實現(xiàn)內(nèi)、外董事的優(yōu)勢互補(bǔ)，促進(jìn)董事會結(jié)構(gòu)的合理化。

（1）完善人員選聘，加強(qiáng)董事的忠實勤勉義務(wù)。董事負(fù)有忠實勤勉義務(wù)，其最終目的在于維護(hù)公司利益的最大化，但同時也會面臨著與追求自身利益最大化之間的矛盾，此時需要選聘真正能維護(hù)公司最大利益的董事進(jìn)入董事會。依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，董事?lián)尉哂邢麡O資格，如無行為能力或限制行為能力人、擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年等，董事的消極資格屬于董事任職資格的底線，在此底線之上，結(jié)合公司的具體需求與董事個人情況，充分考慮董事年齡構(gòu)成、專業(yè)知識、董事背景多樣化等因素，選舉忠實勤勉的董事進(jìn)入董事會。在董事任職期間，公司治理層面需要建構(gòu)合理的董事評價體系，對董事是否盡到忠實勤勉義務(wù)進(jìn)行評估與監(jiān)督，確保公司董事能夠盡職盡責(zé)，以維護(hù)公司利益最大化為目標(biāo)。

（2）充分發(fā)揮獨立董事的作用。依據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》之規(guī)定，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)包括三分之一獨立董事。獨立董事在上市公司中擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧珵楸O(jiān)督角色、戰(zhàn)略角色與資源提供者角色。于監(jiān)督角色而言，獨立董事的作用在于監(jiān)督公司的經(jīng)營管理，為公司的經(jīng)營管理注入活力；于戰(zhàn)略角色而言，獨立董事運用其專業(yè)知識，解決公司面臨的難題，同時為公司的經(jīng)營構(gòu)建有效的戰(zhàn)略；于資源提供者角色而言，獨立董事運用其地位及資源，可以為公司提供更多的戰(zhàn)略機(jī)會。

為發(fā)揮獨立董事在公司的上述角色，需從獨立董事的聘任到獨立董事的解聘這一全過程來進(jìn)行把握。從獨立董事的聘任角度，既要考慮獨立董事的專業(yè)性、獨立董事任職資格與法律法規(guī)的限制，同時也要加強(qiáng)獨立董事的獨立性，包括經(jīng)濟(jì)獨立、人格獨立、業(yè)務(wù)獨立、運作獨立等；從獨立董事的履職角度，不能簡單地將獨立董事視作公司的經(jīng)營顧問，而是讓獨立董事實際地參與公司的經(jīng)營與管理，參與公司的重要事項，為達(dá)此目的，既要通過責(zé)任追究機(jī)制加強(qiáng)監(jiān)督，確保獨立董事積極關(guān)注公司的重大事項并發(fā)表意見，也要通過風(fēng)險防范機(jī)制，確保獨立董事能夠自由地行為；從獨立董事的激勵角度，需構(gòu)建合理的激勵約束機(jī)制，激勵獨立董事行為，積極為公司獻(xiàn)策，減少代理成本；從獨立董事的業(yè)績評價與解聘角度，需構(gòu)建合理的獨立董事業(yè)績評價體系，對獨立董事的工作從敬業(yè)責(zé)任、忠實義務(wù)、職業(yè)操守等方面進(jìn)行評價，確保董事會擁有切實能為公司經(jīng)營做出貢獻(xiàn)的獨立董事。

2.董事會組織機(jī)構(gòu)的完善。董事會雖行使經(jīng)營管理之職能，但僅憑規(guī)模較小的董事會會議難以完全勝任，在此基礎(chǔ)之上，同時為了加強(qiáng)對董事會工作的監(jiān)督，董事會會分割出一部分職能建立專門委員會。按照《上市公司治理準(zhǔn)則》的要求，股份公司董事會需要至少設(shè)立 4 個專門委員會，即戰(zhàn)略委員會、審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會。各專門委員會對董事會負(fù)責(zé)，各專門委員會的提案應(yīng)提交董事會審查決定。專門委員會的設(shè)置除了完備性與任職資格的要求之外，同時也要明確各部門的職責(zé)，避免職權(quán)沖突與職能缺失，如提名委員會負(fù)責(zé)董事的提名，形成一個董事篩選和提名的監(jiān)督與平衡機(jī)制，確保選舉出的董事符合公司的利益；薪酬委員會負(fù)責(zé)決定公司的管理人員薪酬政策，保證形成公平有效的分配機(jī)制等。

3.建立全方位的溝通機(jī)制。加強(qiáng)董事會與黨委會的溝通，加強(qiáng)董事會與股東、監(jiān)事會、經(jīng)理層之間的溝通，加強(qiáng)董事會與各專門委員會之間的溝通，加強(qiáng)獨立董事與外部審計機(jī)構(gòu)之間的溝通。通過全方位的溝通，確保決策信息的暢通。建立董事調(diào)研工作制度。采取靈活多樣的形式，組織董事對行業(yè)發(fā)展、公司重大項目、重要業(yè)務(wù)板塊等進(jìn)行實地調(diào)研，為董事會科學(xué)決策創(chuàng)造條件。

（二）董事會會議的規(guī)范與管理

1.會前的充分準(zhǔn)備。召開董事會會議前，需要對董事會會議關(guān)注的事項有明確的知悉，同時也需要明晰董事會召開的目的，即明白為何需召開董事會。一般而言，董事會會議的目的為，就公司戰(zhàn)略達(dá)成一致，并就戰(zhàn)略的有效性進(jìn)行充分評估；根據(jù)既定的公司戰(zhàn)略，對企業(yè)日常的經(jīng)營問題確立并實施清晰的行動準(zhǔn)則；在整個組織內(nèi)部成功確立并實施可靠的后續(xù)計劃；贏得外部資源投入，為高層管理人員的決策確立標(biāo)準(zhǔn)；確保企業(yè)符合所有基本法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，確保企業(yè)在員工健康、職業(yè)安全和證券交易法規(guī)等各方面不違背公司治理綜合守則的規(guī)定。對于某一次會議的目的的了解，可以使得會議全程圍繞著重點問題來進(jìn)行，而不會因為非重要問題而進(jìn)行過多的討論，提高董事會會議的效率。

在董事會會議召開之前，需要各部門進(jìn)行合作，嚴(yán)格執(zhí)行年初下發(fā)的固定議案工作計劃，強(qiáng)化董事會提案的實質(zhì)性管理，提升議案的可預(yù)見性和完備性，認(rèn)真策劃。而為了確保參會董事對議案有充分的了解，需要事前向參會董事發(fā)放相關(guān)會議材料，會議材料的發(fā)放時間需要進(jìn)行充分考量，過晚不能保證董事由充足的時間熟悉會議事項與目前公司的整體經(jīng)營狀況，過早則無法避免需進(jìn)行更新的風(fēng)險。

2.人員的盡責(zé)性。董事會會議由董事長召集并主持，同時需要副董事長協(xié)助其進(jìn)行工作，在董事長不履行或者不能履行職務(wù)時，由副董事長履行職務(wù)，副董事長不履行不能履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事進(jìn)行工作。由此看出，董事會會議的召開需要董事長充分履行自身職務(wù)，副董事長及其他董事也應(yīng)盡職盡責(zé)；同樣為確保議案內(nèi)容的完備及會議的順利開展，也需要各部門人員進(jìn)行通力合作，各盡其責(zé)。

3.程序的健全性。在公司治理過程中，程序問題屬于至關(guān)重要的問題，程序的瑕疵一定程度上會違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定可能會致使會議決議無效，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定也可能使得相關(guān)程序需要重新進(jìn)行。《公司法》詳細(xì)規(guī)定了董事會的召集、召開、表決與決議程序，如普通會議需于召開十日前通知全體董事和監(jiān)事、決議必須經(jīng)董事會全體董事過半數(shù)通過等。從董事會會議的召集與通知程序來看，需明確召集權(quán)人及召集的順序，明確會議通知的對象、會議通知的時間與會議通知的內(nèi)容，確保董事于法定時間內(nèi)收到與會議相關(guān)的材料，了解會議的內(nèi)容，確保董事會做出科學(xué)決策。從董事會的召開程序來看，需要嚴(yán)格把握會議召開的法定人數(shù)，避免董事會決議因此而無效。從董事會的表決程序來看，需嚴(yán)格遵循董事會決議通過的法定人數(shù)，同時需要對整個會議所議事項進(jìn)行記錄，并由參加會議的董事進(jìn)行簽名。

4.內(nèi)容的完備性。董事會會議議案的內(nèi)容會涉及公司的具體經(jīng)營管理，而公司的經(jīng)營管理并非由董事會來具體負(fù)責(zé)執(zhí)行，而是由公司的各個部門進(jìn)行分工與通力合作，因此議案所涉內(nèi)容并非只需由一個部門來進(jìn)行所有工作，而是需要多個部門進(jìn)行配合，因此在確定議案的內(nèi)容之時，需要在公司的多個部門之間進(jìn)行充分的溝通，明確某一事項需要由董事會審議的議案名稱及議案內(nèi)容，保證議案內(nèi)容的完備性，避免在會議過程中發(fā)現(xiàn)有遺漏而需重新進(jìn)行相關(guān)程序，浪費人力物力與財力。

5.會后管理。會后管理的要素在于三點，一是在于會議紀(jì)要的整理；二是在于會議議案的執(zhí)行；三是董事會的評估。其一，若董事會會議持續(xù)時間較長，所議事項較多，則需要在簡單的會議記錄之外配備稍詳細(xì)的會議紀(jì)要，并在會后及時發(fā)給參會董事，進(jìn)一步強(qiáng)化董事的會議記憶，對會議的內(nèi)容有更充分的把握。其二，正如同法律的生命力在于實施一般，議案的內(nèi)容在表決后如果得不到充分的執(zhí)行，則等同于無此議案，整個會議的效果也會大打折扣。因此，在會議結(jié)束后，針對表決通過的議案，必須派專人對議案的實施進(jìn)行緊密跟蹤，確保議案內(nèi)容得到充分有效的貫徹執(zhí)行。其三，作為正在不斷發(fā)展的企業(yè)，在公司治理上也需要不斷發(fā)展，做到精益求精，因此需要運用合理的評估方法定期評估董事會會議的召開效果，明晰其中的不足并加以改進(jìn)，才能最終進(jìn)一步推動董事會治理與公司治理的發(fā)展。（作者單位為中國鐵建高新裝備股份有限公司）