民間融資 黑白困局與法治構(gòu)思

天涯同命鳥：民間融資的可能與現(xiàn)實之狀

改革開放四十年來，我國的經(jīng)濟水平得到了歷史性的突破與發(fā)展。然而，在經(jīng)濟高速發(fā)展過程中，一些體制性的問題也逐漸凸顯乃至反過來成為經(jīng)濟發(fā)展的羈絆。譬如，我國金融體制所暴露的一些問題已經(jīng)較為嚴重地影響到經(jīng)濟社會的正常發(fā)展。一般認為，我國當(dāng)下的金融體制實際上是一個由“正規(guī)金融”和“非正規(guī)金融”（民間金融）建構(gòu)而成的“二元金融結(jié)構(gòu)”，相應(yīng)地，資金價格（利率或融資成本）呈“雙軌運行”，即存在官方利率和市場利率之別。

歷史來看，作為“非正規(guī)金融”的民間金融正是民間經(jīng)濟主體的資金需求與正規(guī)金融資金有效供給不足之間的矛盾相互作用而催生出來的。由于正規(guī)金融長期以來形成的壟斷地位和孤傲氣質(zhì)，注定了規(guī)模小、周期短、形式靈活的民間借貸似乎永遠只能游弋于正規(guī)金融之門外。于是，不管是民間富余資金的擁有者還是缺口資金的需求者，某種意義上均因難以得到正規(guī)金融的認同與接納而不得不淪為體制之外的“天涯同命鳥”。不過，富余資金投資需求與缺口資金借貸需要這兩種合理欲求得不到制度供給或未獲得合法性的情況下，它們轉(zhuǎn)而結(jié)成“事實婚姻”然后進行“抱團取暖”。

首先，就民間富余資金來說，經(jīng)過了多年的經(jīng)濟發(fā)展，我國民間沉淀了不少的閑散資金，這些閑散資金的投資渠道又是非常的缺乏（即使非常有限的投資如股票、債券、基金等對專業(yè)知識的要求還較高，令一般人望而卻步）。因此，大量民間資本涌入“只管收益，不看風(fēng)險”的投機性直接融資（民間借貸）也就不奇怪了。

其次，就目前我國的中小企業(yè)來說，許多單位長期處于“資本饑渴或半饑渴”狀態(tài)，生產(chǎn)資金缺口比較大，特別是在國家不再實行寬松的貨幣政策或者遭遇當(dāng)下面臨的經(jīng)濟下行壓力時，更是如此。盡管近年來國家金融主管部門不斷地調(diào)整金融政策，相繼出臺了與中小企業(yè)相關(guān)的若干普惠政策，但始終難以從根本上緩解中小企業(yè)貸款貴、融資難的首要問題，正規(guī)金融天生更愿意與具有貴族血統(tǒng)和氣質(zhì)的大中型國有企業(yè)交往。

于是，在正規(guī)金融難以滿足民營經(jīng)濟強烈的融資渴求的情況下，民間金融或者說非正規(guī)金融也就應(yīng)運而生甚或蓬勃發(fā)展，這也是當(dāng)下我國民間金融生生不息的可能與現(xiàn)實情狀。

生死羅生門：民間融資的非法與合法之窘

不幸的是，民間資金擁有者和使用者這對“天涯同命鳥”在結(jié)伴而飛的路途中注定不會一帆風(fēng)順，其間充滿艱難險阻，甚至隨時可能折翼。與現(xiàn)實吊詭的是，近年來，一提到民間融資，人們便立刻聯(lián)想到非法高利貸、非法集資甚至集資詐騙這些甚至與國家刑法扯上關(guān)系的詞匯，以致使得一時之間“民間融資”這個詞匯竟大有淪為貶義之虞。

當(dāng)然，盡管民間融資對民營經(jīng)濟和中小企業(yè)的幫扶培植之貢獻毋庸置疑，但其最大的軟肋乃在于其是一種哈耶克意義上的“自生自發(fā)秩序”。由于其參與主體眾多，監(jiān)管主體缺位，總體情況不明，風(fēng)險隱患累積，又往往缺乏有效監(jiān)測和風(fēng)險評估，因而如任其無序化發(fā)展，勢必產(chǎn)生較大的負面影響，特別是由于資本的逐利血性，許多民間融資單位極易演化為高利貸、非法集資、金融詐騙和暴力催討等非法行為，以致將個體金融風(fēng)險演化為區(qū)域性或局部性風(fēng)險，影響社會的和諧穩(wěn)定。

因此，近二十多年來，國家對整飭民間融資市場秩序從來就沒有放松過。自我國第一起非法集資案件“北京長城機電案”起，大概每隔三四年時間，政府就會發(fā)起一次對“非法集資”的清理整飭運動。1998年以來，國家相關(guān)部門包括國務(wù)院辦公廳、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國人民銀行、銀監(jiān)會等部門在規(guī)范性文件的頒發(fā)方面亦是層層加碼、不遺余力。不過，遺憾的是，部分由于這些規(guī)則所存在的“過度涵攝”問題，以致既使得政府部門在執(zhí)法過程中難免力不從心而陷入“監(jiān)管困局”，又因規(guī)則未能反映生活世界的真實需求而難以得到社會的認同與尊重，導(dǎo)致規(guī)則表達與規(guī)則實踐之間發(fā)生強烈悖離，最終導(dǎo)致監(jiān)管困局與法律信任危機的雙重加劇。

實際上，在這場事關(guān)民間融資合法非法乃至生死存亡的羅生門中，社會各界對民間融資的黑白性質(zhì)及合法性問題的探討一直沒有停止過，甚至沒有哪一類社會問題或法律問題受到如此大的關(guān)注度以及在認定上有如此大的分歧（如針對官方文件中嚴厲禁止的“非法集資”行為，民眾想知道，集資是否有“合法”和“非法”之分？如果有，到底什么行為是“合法集資”行為？），以致于在全國各地實踐中，關(guān)于非法集資的認定也是見仁見智、處理不一。以近年來一份較為權(quán)威的關(guān)于審理非法集資案件的司法解釋【《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋2010118號）】為例，其中關(guān)于“非法集資”的界定，就充滿著混沌與模糊。

該解釋關(guān)于“非法集資”規(guī)定了四個條件，即（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。在該界定中，關(guān)于民間融資的合法與非法以致到底哪些行為應(yīng)當(dāng)歸屬于非法集資行為，仍然不免令人心存諸多疑惑。首先，對于第一條，作為資金擁有者的老百姓很難事前判斷。綜觀近年來全國各地查處的非法集資案例，一般均是沿襲“結(jié)果決定原因、屁股決定腦袋”的路數(shù)：不出事都是合法集資，出了事都是非法集資——事實上，許多地方政府，為了發(fā)展經(jīng)濟，投鼠不忌器，在很大程度上是支持所謂的“非法集資”的，甚至愿意為經(jīng)濟實體出政策，出文件，去站臺，去宣傳……老百姓哪有理由不相信融資者是完完全全的合法經(jīng)營形式呢？此外，對于“未經(jīng)有權(quán)部門依法批準”，民間融資本來就是一種非正式金融形式，哪會按法律、行政法規(guī)或國務(wù)院的政策性規(guī)定批準集資？其次，對于第三條“承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息或給予回報”，這一條明顯有多此一舉之虞，試問資金舉債者向資金提供者承諾在一定期限內(nèi)還本付息或給予回報，不是太正常了嗎？最后，關(guān)于“向社會不特定對象即社會公眾籌集資金”，這一點本是民間融資題中之義。人們常常主張說，真要發(fā)展民間金融，令民間金融成為國家金融體制的有益補充，就得不限定于單位之間融資和親戚朋友之間借貸，而必須向社會不特定對象吸納一定資金。

天涼好個秋：民間融資的引導(dǎo)與規(guī)范之路

早在2014年9月舉行的夏季達沃斯論壇上，李克強總理即提出，要在全國960萬平方公里土地上掀起“大眾創(chuàng)業(yè)”“草根創(chuàng)業(yè)”的新浪潮，形成“萬眾創(chuàng)新”“人人創(chuàng)新”的新勢態(tài)。很顯然，欲期在更大范圍、更高層次、更深程度上推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新，加快發(fā)展新經(jīng)濟、培育發(fā)展新動能、打造發(fā)展新引擎，就必須調(diào)動全社會一切可以調(diào)動的因素，激發(fā)民間投資潛力和創(chuàng)新活力。

據(jù)有關(guān)部門對民營經(jīng)濟的調(diào)查顯示，一方面，我國近年來民營投資和民營經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中占比超過了60%，成為推動國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的主力，其地位十分顯赫，意義十分重大；另一方面，近期的統(tǒng)計也顯示，民營經(jīng)濟投資增速有所減緩，投資占比逐年下降。民營經(jīng)濟的發(fā)展離不開資本的注入。沒有金融市場的繁榮，就不可能有經(jīng)濟的繁榮；同理，沒有民間金融市場的活躍，就不可能有民營經(jīng)濟的活躍。盡管從目前的情況來看，我國民間融資系統(tǒng)中不是沒有蘊含一定風(fēng)險。只是，需要厘清的是，目前問題的關(guān)鍵不在于消滅風(fēng)險（不能因噎廢食），而在于管控風(fēng)險。這確實是橫亙于政府面前的一道難題，時刻考驗著政府的管理智慧和執(zhí)政能力。

對于民間金融的管理，采取“堵”（完全禁絕）的做法，既不現(xiàn)實也無可能。采取“綁”的辦法，即簡單套用正規(guī)金融的監(jiān)管規(guī)則，也會付出喪失金融效率的巨大代價。因此，“有效疏導(dǎo)”加必要時的“精準打擊”也許將是較為理想的發(fā)展路徑。從長遠來看，加快金融監(jiān)管體制改革，加速民間融資陽光化進程，充分釋放民間資本的潛能，嚴厲打擊金融領(lǐng)域中的犯罪行為，防范和化解民間金融風(fēng)險，可能是我國今后民間金融發(fā)展戰(zhàn)略的必然選擇。

肖世杰

廣州大學(xué)人權(quán)研究與教育中心教授。研究領(lǐng)域：法政治學(xué)、人權(quán)法學(xué)、刑事法學(xué)。