著作權(quán)合理使用的轉(zhuǎn)換性使用理論研究

文/羅嬌 嚴(yán)之

羅嬌 中國(guó)科學(xué)院文獻(xiàn)情報(bào)中心 中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)博士

嚴(yán)之 新華人壽保險(xiǎn)股份有限公司法律與風(fēng)險(xiǎn)管理部 中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)博士

“轉(zhuǎn)換性使用”理論對(duì)正確理解合理使用的范圍具有重要價(jià)值，我國(guó)著作權(quán)合理使用制度的實(shí)施應(yīng)適當(dāng)借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”理論，理性處理商業(yè)性使用、“挪用藝術(shù)”、文本與數(shù)據(jù)挖掘的著作權(quán)問(wèn)題，正確界定新商業(yè)模式、新創(chuàng)作形式和新技術(shù)條件下合理使用制度的適用范圍。

合理使用制度在很大程度上決定了著作權(quán)的權(quán)利邊界，其適用范圍的任何變化都可能重塑著作權(quán)法，正確界定合理使用的范圍、平衡立法的可預(yù)見(jiàn)性與靈活性是合理使用制度的重要命題。實(shí)踐中往往輔以一定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢驗(yàn)?zāi)骋皇褂眯袨槭欠駱?gòu)成合理使用，否則，盲目擴(kuò)張合理使用的范圍將會(huì)帶來(lái)巨大的不確定性、抑制版權(quán)產(chǎn)業(yè)的開(kāi)發(fā)和投資活力，進(jìn)而“削弱著作權(quán)對(duì)開(kāi)發(fā)創(chuàng)新性市場(chǎng)機(jī)制的激勵(lì)作用”?！稗D(zhuǎn)換性使用”作為近年來(lái)美國(guó)合理使用案件審判實(shí)踐中主導(dǎo)理論，對(duì)合理使用范圍的界定發(fā)揮了重要作用，或?qū)槲覈?guó)正確理解與適用靈活性的合理使用制度提供參考。

“轉(zhuǎn)換性使用”范式的崛起

（一）合理使用及其“四因素”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

合 理 使 用（fair use / fair dealing）是指既不需要著作權(quán)人許可，也不需要向其支付報(bào)酬的使用作品的行為。《伯爾尼公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下稱TRIPs協(xié)定）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》等國(guó)際條約均允許成員國(guó)規(guī)定包括合理使用在內(nèi)的滿足“三步檢測(cè)法”（three-step test）的著作權(quán)限制與例外。

在合理使用的認(rèn)定上，歐洲法系國(guó)家將所有不需要經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可的使用作品的行為在其著作權(quán)立法中進(jìn)行了具體、全面的列舉，但缺乏檢驗(yàn)?zāi)骋惶囟ㄐ袨槭欠駱?gòu)成合理使用的一般標(biāo)準(zhǔn)，法官難以運(yùn)用自由裁量權(quán)對(duì)法律列舉之外的行為進(jìn)行認(rèn)定；英國(guó)、加拿大等英美法系國(guó)家的版權(quán)法與之類似，但會(huì)以判例法確定的原則作為法官審理個(gè)案時(shí)的合理使用檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。與它們不同，《美國(guó)版權(quán)法》對(duì)合理使用行為既有具體、全面的列舉，也規(guī)定了概括性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。例如，其第107條規(guī)定了構(gòu)成合理使用行為的概括性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)；第108至112條，以及121至122條對(duì)某些構(gòu)成合理使用的特定行為進(jìn)行了列舉，列舉條款是概括性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)（第107條）的補(bǔ)充而非替代。根據(jù)《美國(guó)版權(quán)法》第107條的規(guī)定，任何特定案件中判斷對(duì)作品的使用是否屬于合理使用時(shí)，應(yīng)考慮的四個(gè)因素是：（1）使用的目的與特征，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是營(yíng)利的教學(xué)目的；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）所使用部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系；（4）使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。本文將此檢驗(yàn)?zāi)骋恍袨槭欠駱?gòu)成合理使用行為的概括性標(biāo)準(zhǔn)稱為“四因素”。

（二）對(duì)“四因素”的肯定與批評(píng)

與列舉性的封閉式的合理使用制度不同，以“四因素”為代表的靈活性的合理使用制度為作品在新技術(shù)條件下的新型使用行為提供了生存空間，因而逐漸被荷蘭和其他歐洲國(guó)家采用。日本學(xué)者與我國(guó)學(xué)者也建議在本國(guó)著作權(quán)法中納入靈活性的合理使用制度。2011年我國(guó)發(fā)布的司法政策中，提倡將“四因素”作為合理使用行為的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。2014年6月我國(guó)公布的《著作權(quán)法修訂草案送審稿》，在借鑒《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”和美國(guó)版權(quán)法第107條款“四因素”的基礎(chǔ)上，打破了現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)合理使用行為的封閉式列舉，將合理使用的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)列入著作權(quán)法中，構(gòu)建了靈活性的合理使用制度，使法官可根據(jù)新情況行使自由裁量權(quán)，與現(xiàn)行法相比具有明顯進(jìn)步。

以“四因素”為代表的靈活性的合理使用制度，雖然為新技術(shù)條件下的新型作品使用行為提供了生存空間，但其不可預(yù)測(cè)性和不確定性長(zhǎng)久以來(lái)廣受詬病。有學(xué)者指出合理使用的判斷因素似乎像童話般不現(xiàn)實(shí)，也有學(xué)者認(rèn)為如此靈活性的合理使用制度是“善變多于合理”。立法實(shí)踐中，有國(guó)家因擔(dān)心靈活性的合理使用制度帶來(lái)太多不確定性而拒絕將其引入本國(guó)的著作權(quán)立法中，如澳大利亞。司法實(shí)踐中，也有法官指出以“四因素”為代表的合理使用的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)“靈活得相當(dāng)于駁回了判決”，或認(rèn)為以諸如“四因素”之類的抽象標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢驗(yàn)個(gè)案的合理使用行為“是一種粗糙的公正”。

（三）“市場(chǎng)中心”范式的衰落與“轉(zhuǎn)換性使用”范式的崛起

為了改善“四因素”適用的不確定性，美國(guó)法院在司法實(shí)踐中通過(guò)賦予“四因素”中的每個(gè)因素賦予不同的權(quán)重，來(lái)檢驗(yàn)?zāi)骋恍袨槭欠駱?gòu)成合理使用，并以此形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而增強(qiáng)“四因素”下合理使用制度的確定性與可預(yù)測(cè)性。從近幾十年的合理使用判決來(lái)看，美國(guó)法院主要采用了“市場(chǎng)中心”范式和“轉(zhuǎn)換性使用”范式兩種不同的“四因素”權(quán)重分配模式。

1.“市場(chǎng)中心”范式

從1980年代開(kāi)始，美國(guó)最高法院在“索尼案”中確立了以“四因素”中的第四因素，即“使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響”，作為檢驗(yàn)合理使用的首要考慮因素。例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“索尼案”中指出“對(duì)受版權(quán)保護(hù)材料的一切商業(yè)性使用都假定為不合理”，并在“Harper & Row Publishers訴Nation Enterprises”案中再次重申第四因素“毫無(wú)疑問(wèn)是合理使用檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中唯一的最重要的因素”。美國(guó)第六巡回上訴法院也在隨后的“Acuff-Rose Music， Inc. 訴 Campbell” 案中認(rèn)為，被告說(shuō)唱組合對(duì)原告民謠的戲仿是為了盈利，不能被認(rèn)定為合理使用。在這些判決的影響下，使用的商業(yè)性似乎成了某一行為構(gòu)成合理使用的否定因素。自此，美國(guó)有關(guān)合理使用的司法實(shí)踐中建立起了以市場(chǎng)損害為主導(dǎo)的合理使用檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，即“市場(chǎng)中心”范式。

2.“轉(zhuǎn)換性使用”范式

“轉(zhuǎn)換性使用”術(shù)語(yǔ)首創(chuàng)于1990年Leval法官發(fā)表在《哈佛法律評(píng)論》上的論文，意在從轉(zhuǎn)換性使用的角度對(duì)《美國(guó)版權(quán)法》第107條的合理使用“四因素”進(jìn)行正確理解，從而避免過(guò)度的版權(quán)保護(hù)扼殺其他主體的創(chuàng)造力。Leval認(rèn)為，合理使用制度最有活力之處在于它實(shí)現(xiàn)了版權(quán)法的最終目標(biāo)——促進(jìn)文化與創(chuàng)新，法官應(yīng)當(dāng)著重考慮版權(quán)法的功利目的，避免因版權(quán)保護(hù)的過(guò)度擴(kuò)張而限制創(chuàng)新，而過(guò)分重視第四因素，即“市場(chǎng)中心”范式將對(duì)合理使用制度的適用帶來(lái)巨大危害，進(jìn)而損害二次創(chuàng)新（secondary creativity），因?yàn)樗械暮侠硎褂冒咐校及四撤N市場(chǎng)損害，即作者將在某種程度上損失對(duì)原作品享有的版稅。據(jù)此，Leval首次提出以“轉(zhuǎn)換性使用”理論來(lái)檢驗(yàn)合理使用行為。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1994年的“Campbell”案中大量援引了Leval的觀點(diǎn)，糾正了“索尼案”中“市場(chǎng)中心”范式的錯(cuò)誤，在判決中采用“轉(zhuǎn)換性使用”理論對(duì)戲仿行為是否屬于合理使用進(jìn)行論證?！癈ampbell”案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在綜合考慮相關(guān)使用行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)，“轉(zhuǎn)換性使用”因素的重要性超過(guò)了“商業(yè)目的”因素：

“越具有轉(zhuǎn)換性特征，其他因素（如商業(yè)主義）的意義就越小，這可能會(huì)影響合理使用的認(rèn)定……當(dāng)?shù)诙问褂檬亲兏镄缘?，市?chǎng)替代至少較不確定，市場(chǎng)危害可能不那么容易推斷”。

“Campbell”案的判決影響了美國(guó)法院后續(xù)一批有關(guān)合理使用的新判決，美國(guó)各個(gè)巡回法院紛紛將“轉(zhuǎn)換性使用”作為合理使用認(rèn)定的主要考慮因素，“轉(zhuǎn)換性使用”范式也成為了美國(guó)司法實(shí)踐中檢驗(yàn)合理使用的主流理論?！癈ampbell”案自此被視為聯(lián)邦最高法院最重要的有關(guān)合理使用的判例。

“轉(zhuǎn)換性使用”范式的適用

Leval從版權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)作這一功利目的出發(fā)，將轉(zhuǎn)換性使用定義為“必須是有生產(chǎn)力（productive）的、必須以與原作品不同的方式或不同的目的……是基于原始材料創(chuàng)造新的信息、新的審美、新的洞見(jiàn)和理解”。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，法院通常從分析“四因素”中的第一因素——“使用的目的與性質(zhì)”開(kāi)始，進(jìn)行“轉(zhuǎn)換性使用”分析?！癈ampbell”案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院將“轉(zhuǎn)換性使用”分析簡(jiǎn)化為“對(duì)作品的使用是否具有轉(zhuǎn)換性”以及“具有何種程度的轉(zhuǎn)換性”。 “轉(zhuǎn)換性使用”范式中，本文將前者稱為定性分析，后者稱為定量分析。

（一）“轉(zhuǎn)換性使用”的定性分析

“轉(zhuǎn)換性使用”范式中的定性分析，其目的在于闡明“轉(zhuǎn)換性使用”與非“轉(zhuǎn)換性使用”的區(qū)別，其司法適用的難點(diǎn)在于，是以“內(nèi)容”的轉(zhuǎn)換還是以“目的”的轉(zhuǎn)換作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)？以及“轉(zhuǎn)換性使用”如何與演繹行為進(jìn)行界分？

1.“內(nèi)容”的轉(zhuǎn)換抑或“目的”的轉(zhuǎn)換

在早期的“Campbell”案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院將“轉(zhuǎn)換性使用”描述為“新作品是否基于更深遠(yuǎn)的目的或不同的性質(zhì)而加入了新的東西，以新的表達(dá)、意義或信息改變了原作品”。從這一表述看，“轉(zhuǎn)換性使用”定性的關(guān)鍵在于二次使用與原作品相比，加入了新的“內(nèi)容”，即實(shí)現(xiàn)了“內(nèi)容”的轉(zhuǎn)換。不過(guò)，有學(xué)者指出Cambell案對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的定義存在問(wèn)題，因?yàn)樗鼪](méi)有明確“轉(zhuǎn)換內(nèi)容”（transforming content）和“轉(zhuǎn)換信息”（transforming message，即使用作品的目的）兩個(gè)條件需具備其一，還是需同時(shí)具備，抑或需具有某種聯(lián)系，才能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性。

近年來(lái)的合理使用案例中，美國(guó)法院傾向支持一個(gè)更寬泛定義的“轉(zhuǎn)換性使用”，即“轉(zhuǎn)換性”（transformative）不僅包括對(duì)內(nèi)容的轉(zhuǎn)換，更包括對(duì)使用目的的轉(zhuǎn)換。例如，在“Bill Graham Archives訴Dorling Kindersley Ltd.”案中，美國(guó)第二巡回法院認(rèn)為在搖滾樂(lè)隊(duì)的人物傳記中使用該樂(lè)隊(duì)演唱會(huì)的海報(bào)，“具有優(yōu)化傳記信息的轉(zhuǎn)換性目的，該目的區(qū)別于海報(bào)被創(chuàng)作時(shí)的審美與宣傳之目的”，因此該使用行為具有轉(zhuǎn)換性。

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，尤其是計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，美國(guó)法院更加傾向以“目的”的轉(zhuǎn)換而非“內(nèi)容”的轉(zhuǎn)換作為“轉(zhuǎn)換性使用”定性的關(guān)鍵因素。當(dāng)二次使用行為與原作品相比具有不同的使用“目的”時(shí)，即使二次使用并沒(méi)有加入任何新的“內(nèi)容”，也可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。例如，在“Perfect 10 訴 Amazon.com”案中，對(duì)于搜索引擎復(fù)制圖像作為搜索時(shí)展示的縮略圖，美國(guó)第九巡回法院認(rèn)為“原圖是基于發(fā)揮娛樂(lè)、審美或信息功能而被創(chuàng)作，而搜索引擎將圖像的功能轉(zhuǎn)換成為用戶指引信息來(lái)源”，因此也具有轉(zhuǎn)換性。再如，“作家協(xié)會(huì)訴谷歌”案中，美國(guó)第二巡回法院對(duì)“谷歌圖書(shū)”搜索引擎是否具有轉(zhuǎn)換性得出了同樣的結(jié)論，其認(rèn)為搜索結(jié)果在目的、性質(zhì)、表達(dá)、意義和信息方面是不同的，建立可全文搜索的數(shù)據(jù)庫(kù)構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。

美國(guó)法院以使用“目的”的轉(zhuǎn)換作為“轉(zhuǎn)換性使用”定性的關(guān)鍵，也與波斯納的相關(guān)理論相契合。波斯納認(rèn)為，轉(zhuǎn)換性（transformative）、生產(chǎn)性（productive）使用與復(fù)制性（reproductive）、替代性（superseding）使用不同，前者是指減少表達(dá)成本并因而傾向于增加原創(chuàng)性作品數(shù)量的使用，而后者只是增加了某一給定作品的復(fù)制件數(shù)量，減少了作者的總利潤(rùn)，并降低了有關(guān)創(chuàng)作作品的激勵(lì)。對(duì)于轉(zhuǎn)換性使用，即使復(fù)制者對(duì)原始作品本身并未增加任何東西，其對(duì)該作品的影響也可能是積極的。

2.是“轉(zhuǎn)換性使用”還是演繹行為

區(qū)別轉(zhuǎn)換與非轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵是使用“目的”的轉(zhuǎn)換，而不僅僅是“內(nèi)容”或“性質(zhì)”的轉(zhuǎn)換。明確這一點(diǎn)的意義還在于據(jù)此可以將轉(zhuǎn)換性使用與對(duì)作品的演繹區(qū)別開(kāi)來(lái)。否則，轉(zhuǎn)換性使用過(guò)于寬泛的定義將嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人享有的演繹權(quán)。

以“目的”的轉(zhuǎn)換作為“轉(zhuǎn)換性使用”定性的關(guān)鍵因素，意味著“轉(zhuǎn)換性使用”應(yīng)當(dāng)是具有新的、不同目的的使用，而不是有新的表達(dá)形式的使用；法院在認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，主要考慮使用是否具有新的目的，而不是是否對(duì)受版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行了字面上的修改。在二次使用行為與原作品“目的”相同的情況下，僅僅是“內(nèi)容”“性質(zhì)”或表達(dá)形式的轉(zhuǎn)換，更傾向于被認(rèn)定為演繹行為。例如，將小說(shuō)拍成電影，或者對(duì)小說(shuō)進(jìn)行續(xù)寫(xiě)，可能與原作品的性質(zhì)不同，甚至是一個(gè)完整的新故事，但它與原作品的目的是相同的——娛樂(lè)目的，因此它只是“內(nèi)容”或“形式”上的轉(zhuǎn)換，屬于演繹行為，而非轉(zhuǎn)換性使用。這一理念在“作家協(xié)會(huì)訴谷歌”案中得到了充分體現(xiàn)，美國(guó)第二巡回法院在該案判決中指出，作品在內(nèi)容或形式上的轉(zhuǎn)換，是對(duì)作品的演繹；使用目的或功能上的轉(zhuǎn)換，才是轉(zhuǎn)換性使用所指的轉(zhuǎn)換。Leval法官在該案判決中進(jìn)一步闡明，演繹權(quán)控制的是將原作品的表達(dá)性內(nèi)容轉(zhuǎn)換成另一種形式，而谷歌的搜索和片段瀏覽功能所展示的信息非常有限，搜索人不能對(duì)原作品發(fā)生任何實(shí)質(zhì)性閱讀，因此不受演繹權(quán)控制。Leval法官同時(shí)認(rèn)為，這與從音樂(lè)作品中截取一段作為手機(jī)鈴聲不同，后者是在樂(lè)曲中仔細(xì)篩選最著名、最受歡迎的一段，其目的是提供樂(lè)曲表達(dá)性內(nèi)容中最有吸引力的一個(gè)小片段，而不是提供信息。

（二）“轉(zhuǎn)換性使用”的定量分析

將使用行為定性為具有“轉(zhuǎn)換性”只是檢驗(yàn)二次使用構(gòu)成合理使用行為的起點(diǎn)，法院還需要評(píng)估轉(zhuǎn)換的程度是否達(dá)到合理使用的要求，此即“轉(zhuǎn)換性使用”范式的定量分析，其目的在于闡明二次使用行為需要達(dá)到何種程度的“轉(zhuǎn)換”，才能支持其構(gòu)成合理使用。

1. 理論上的建議

在“Campbell案”中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院提出了定量分析的原則性標(biāo)準(zhǔn)，即使用行為“越是轉(zhuǎn)換性的就越可能構(gòu)成合理使用”，不過(guò)這一原則性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)實(shí)踐而言過(guò)于抽象、操作難度也較大，法院依然很難以此為基礎(chǔ)來(lái)建立一系列通用的參數(shù)去評(píng)估哪些使用具有更多的轉(zhuǎn)換性而哪些更少。對(duì)此，有學(xué)者提出，最好的辦法是跳出概念分析的窠臼，從經(jīng)濟(jì)分析的角度解決這一難題。具體言之，從轉(zhuǎn)換性使用的經(jīng)濟(jì)效果進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估使用行為帶來(lái)的社會(huì)收益與社會(huì)成本，如果“使用越具有轉(zhuǎn)換性，其對(duì)著作權(quán)人的市場(chǎng)損害則越小，而對(duì)社會(huì)帶來(lái)的利益就越大，如降低交易成本或鼓勵(lì)后續(xù)創(chuàng)新等方面的社會(huì)利益”。在方法上，可針對(duì)不同的情況，借助補(bǔ)償法、替代法、減少交易成本理論、創(chuàng)新激勵(lì)理論等經(jīng)濟(jì)方法進(jìn)行分析，從而促進(jìn)“轉(zhuǎn)換性使用”范式在司法適用中保持一致性與可預(yù)測(cè)性。

2.司法實(shí)踐中的運(yùn)用

目前的司法實(shí)踐中，美國(guó)法院通常通過(guò)評(píng)估二次使用的“質(zhì)”與“量”是否與“轉(zhuǎn)換性使用”之目的相匹配，來(lái)對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行定量分析。換言之，在“轉(zhuǎn)換性使用”范式下，法院檢驗(yàn)?zāi)骋恍袨槭欠駱?gòu)成合理使用行為時(shí)，首先考慮該行為是否具有轉(zhuǎn)換性使用目的，其次考慮該行為對(duì)原作品使用的“質(zhì)”與“量”是否超出了實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)換性使用目的所需的“質(zhì)”與“量”。對(duì)于后者，在近期“作家協(xié)會(huì)訴谷歌”案中，美國(guó)第二巡回法院采用了“競(jìng)爭(zhēng)性替代”方法進(jìn)行評(píng)估。

“競(jìng)爭(zhēng)性替代”方法可追溯到第七巡回法院判決的“Ty， Inc.訴Publications International Ltd.”一案。該案判決以鮮活的例子說(shuō)明了何謂“競(jìng)爭(zhēng)性替代”——“復(fù)制是補(bǔ)充原作品的，正如釘子是錘子的補(bǔ)充那樣，構(gòu)成合理使用；復(fù)制是替代原作品的，正如釘子（nails）是圖釘（pegs）或螺絲（screws）的替代那樣，則不構(gòu)成合理使用”。以“競(jìng)爭(zhēng)性替代”方法對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行定量分析意味著，轉(zhuǎn)換的程度應(yīng)達(dá)到使用的結(jié)果不構(gòu)成對(duì)原作品的競(jìng)爭(zhēng)性替代，相應(yīng)的轉(zhuǎn)換性使用行為才能構(gòu)成合理使用行為。具體到“作家協(xié)會(huì)訴谷歌”案中，Leval法院是從“谷歌圖書(shū)”搜索引擎中有關(guān)片段瀏覽功能的六大使用政策來(lái)分析使用行為是否對(duì)原作品構(gòu)成“競(jìng)爭(zhēng)性替代”：（1）原告的圖書(shū)每頁(yè)按行劃分為8個(gè)片段；（2）每10頁(yè)中有1頁(yè)被列入黑名單永久地排除于片段瀏覽之外，約占一本書(shū)的22%；（3）同一關(guān)鍵詞無(wú)論搜索多少次或在多少臺(tái)不同的計(jì)算機(jī)上搜索顯示的總是同樣的片段，剩下78%的文本在事實(shí)上也不能獲?。唬?）片段是不連續(xù)的、分散的，即使通過(guò)多個(gè)關(guān)鍵詞反復(fù)多次搜索，也無(wú)法獲取超過(guò)16%的文本；（5）對(duì)于通過(guò)片段瀏覽即可滿足搜索者購(gòu)買(mǎi)需求的特殊作品，如詞典、食譜、詩(shī)歌等，不提供片段瀏覽功能；（6）作品的權(quán)利人可在線申請(qǐng)取消片段瀏覽權(quán)。這些政策證明了搜索者即使經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期努力也不能使片段瀏覽結(jié)果成為原告圖書(shū)的競(jìng)爭(zhēng)性替代品，因此谷歌的片段瀏覽功能并不構(gòu)成對(duì)原告圖書(shū)的競(jìng)爭(zhēng)性替代，屬于合理使用。

（三）“轉(zhuǎn)化性使用”與“四因素”的適用關(guān)系

“轉(zhuǎn)換性使用”范式并不否定或取代合理使用判斷的“四因素”，美國(guó)有關(guān)合理使用案件的司法判決仍然以“四因素”分析作為檢驗(yàn)合理使用的基礎(chǔ)。“轉(zhuǎn)換性使用”范式所影響的，只是法院分析“四因素”時(shí)的具體方法。

其一，轉(zhuǎn)換性使用是合理使用成立的充分非必要條件。轉(zhuǎn)換性使用通過(guò)傳達(dá)新的、不同于原作品的信息，或通過(guò)擴(kuò)展原作品的功能，而服務(wù)于版權(quán)法擴(kuò)充社會(huì)知識(shí)總量的立法目標(biāo)，因此對(duì)合理使用成立具有重要的說(shuō)服力。“Campbell”案的判決中因此指出，“版權(quán)法以促進(jìn)科技和藝術(shù)發(fā)展為目的，這一目的通常由轉(zhuǎn)換性作品的創(chuàng)作加以推動(dòng)……這樣的作品在版權(quán)制度下，處于由合理使用原則所保障的呼吸空間內(nèi)”。然而，這并不意味著“轉(zhuǎn)換性使用”完全等同于合理使用，可以替代《美國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定的判斷合理使用的“四因素”?！稗D(zhuǎn)換性使用”理論的首創(chuàng)者Leval也在“作家協(xié)會(huì)訴谷歌”案的判決中也闡明，轉(zhuǎn)換性使用不是合理使用成立的絕對(duì)必要條件，而是支持合理使用認(rèn)定的因素之一；“轉(zhuǎn)換性”這一術(shù)語(yǔ)不能被僵硬地作為理解合理使用要素的全部線索，而是對(duì)合理使用的評(píng)估發(fā)揮了重要指導(dǎo)作用。

其二，轉(zhuǎn)換性使用影響合理使用“四因素”的權(quán)重。認(rèn)定合理使用時(shí)，如果把《美國(guó)版權(quán)法》107條規(guī)定的“四因素”視為各自獨(dú)立、缺一不可的構(gòu)成要件，也會(huì)存在問(wèn)題。因?yàn)椤耙蛩兀?）與（2）在很大程度上是空洞的”，因素（4）未能區(qū)分“因批評(píng)導(dǎo)致的市場(chǎng)損害”和“因搭便車導(dǎo)致的市場(chǎng)損害”，只有因素（3）是符合經(jīng)濟(jì)學(xué)方向的，但它在某種程度上又是誤導(dǎo)性的。聯(lián)邦最高法院在“Campbell”案判決中也明確指出，第107條的“四因素”并非相互獨(dú)立、缺一不可的要件，是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)全面綜合“四因素”逐案分析。事實(shí)上，“轉(zhuǎn)換性使用”范式并不否定或取代“四因素”，而是影響“四因素”中各個(gè)因素的權(quán)重。如前所述，受“索尼案”、“Harper& Row案”影響的早期的合理使用判例中，美國(guó)法院賦予了“四因素”中的第四因素較大權(quán)重，即使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或者價(jià)值所產(chǎn)生的影響被認(rèn)為是“四因素”中最重要的。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，1978年到2005年美國(guó)法院超過(guò)300份的合理使用判決中因素（4）的權(quán)重占比最大。但從2005年開(kāi)始，“轉(zhuǎn)換性使用”范式便占據(jù)了美國(guó)合理使用判例中的主導(dǎo)地位， “四因素”中的第一因素，即使用的目的與性質(zhì)作為“轉(zhuǎn)換性使用”分析的基礎(chǔ)，在多個(gè)案例中其權(quán)重超過(guò)了第四因素。Laval法官也因此感慨，合理使用制度的靈魂在于第一因素，而第一因素的判斷取決于是否以及在何種程度上具有轉(zhuǎn)換性。在“轉(zhuǎn)換性使用”范式的影響下，使用行為即使不滿足第四因素，即使用行為對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值存在影響，但只要這種影響并不是“競(jìng)爭(zhēng)性替代”的影響，仍可以被認(rèn)定為構(gòu)成合理使用。

“轉(zhuǎn)換性使用”范式對(duì)我國(guó)合理使用制度的啟示

從美國(guó)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，以“轉(zhuǎn)換性使用”范式為基礎(chǔ)的著作權(quán)合理使用檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，至少可以為我國(guó)司法實(shí)踐中正確理解和界定合理使用的范圍帶來(lái)以下啟示。

（一）對(duì)商業(yè)性使用持寬容態(tài)度

根據(jù)《美國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定，對(duì)于“四因素”中的第一因素，即使用的目的與特征，法院需考察的事實(shí)包括“該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是營(yíng)利的教學(xué)目的”。由于第一因素特別強(qiáng)調(diào)了使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，美國(guó)法院在早期的判決中，商業(yè)性使用通常都假定為不構(gòu)成合理使用。但以使用具有商業(yè)性來(lái)否定合理使用，至少會(huì)面臨兩個(gè)問(wèn)題：其一，商業(yè)與非商業(yè)并沒(méi)有明確定義，二者之間的劃分也并不明晰，甚至很多使用行為界于二者之間的模糊地帶；其二，某些商業(yè)性使用因創(chuàng)造新產(chǎn)品或降低成本而對(duì)社會(huì)有益，其所帶來(lái)的社會(huì)利益可能在很大程度上超過(guò)了版權(quán)人所遭受的版稅損失。

在“轉(zhuǎn)換性使用”范式下，使用具有商業(yè)性質(zhì)并不能直接否定該使用行為構(gòu)成合理使用，相反，應(yīng)結(jié)合使用行為的特定背景進(jìn)行判斷——當(dāng)商業(yè)使用行為通過(guò)其產(chǎn)品或?qū)嵸|(zhì)性投資創(chuàng)造了教育或其他方面的社會(huì)效益時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)傾向于支持其合理使用抗辯，而忽略其使用的商業(yè)性質(zhì)。以“作家協(xié)會(huì)訴谷歌案”為例，谷歌公司與“谷歌圖書(shū)”項(xiàng)目雖然具有商業(yè)性質(zhì)，但其大大便利了版權(quán)作品的使用：一方面，它大幅降低了終端用戶合理使用版權(quán)作品的成本；另一方面，終端用戶可以通過(guò)谷歌圖書(shū)搜索引擎提供的鏈接，根據(jù)搜索結(jié)果購(gòu)買(mǎi)其所需的圖書(shū)，也擴(kuò)展了圖書(shū)本身的銷售渠道和銷售模式。更何況，開(kāi)發(fā)類似于“谷歌圖書(shū)”等革新作品使用模式的項(xiàng)目，需要耗費(fèi)大量的投資，并需要承擔(dān)較大的市場(chǎng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。因此有必要對(duì)商業(yè)性使用持寬容態(tài)度，為能夠帶來(lái)明顯社會(huì)利益的商業(yè)使用行為提供合理使用制度的適用空間，從而激勵(lì)商業(yè)實(shí)體進(jìn)行昂貴且有風(fēng)險(xiǎn)的投資，降低終端用戶對(duì)版權(quán)作品使用的成本、提升版權(quán)作品使用效率。

（二）對(duì)“挪用藝術(shù)”持開(kāi)放態(tài)度

“挪用藝術(shù)”（appropriation art），是指將現(xiàn)存作品的藝術(shù)形象或元素直接運(yùn)用到新作品之中的一種藝術(shù)形式。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，是通過(guò)將原作品中的藝術(shù)元素從原來(lái)的背景中“挖”走，放置到不同的背景、語(yǔ)境中來(lái)進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作。

美國(guó)第二巡回法院2006年的“Blanch”案，是將“挪用藝術(shù)”認(rèn)定為合理使用的典型判決?！癇lanch”案中，“挪用藝術(shù)”家Jeff Koons在其創(chuàng)作的一幅名為“尼亞加拉”（Niagara）的作品中采用了攝影人Andrea Blanch拍攝的照片。Blanch的照片描繪了一條女青年的小腿和穿著一雙閃閃發(fā)光的Gucci涼鞋、腳趾涂著青銅指甲油的足部，她靠在一個(gè)男人的臂膀里休息。Koons“挪用”了Blanch照片中女青年的小腿和足部，去掉了照片中的男人臂膀等背景，然后將女青年腳掌的方向從45度角改為垂直倒置，在一只腳上添加了鞋跟，并修改了照片的著色。照片被包含在Koons的繪畫(huà)中，與其他三雙腳和小腿一起懸在有糖果圖像、草地和尼亞加拉瀑布的背景中。第二巡回法院認(rèn)為，首先，Koons的使用與Blanch最初創(chuàng)作照片的目的不同，Blanch在美國(guó)的生活雜志上創(chuàng)作了她的照片，而Koons則將其中的圖像作為德國(guó)博物館大型繪畫(huà)的一部分，Koons的使用具有“轉(zhuǎn)換性目的”。其次，Koons只從原始照片中取走了小腿、腳掌和涼鞋，排除了照片的背景和其他很多屬于Blanch的創(chuàng)造性元素，其所使用的數(shù)量與“轉(zhuǎn)換性目的”相符。綜上，第二巡回法院運(yùn)用“轉(zhuǎn)換性使用”理論支持了Koons的“挪用藝術(shù)”屬于合理使用行為。

美國(guó)法院從“轉(zhuǎn)換性使用”的角度支持“挪用藝術(shù)”屬于合理使用的重要意義在于，使這一后現(xiàn)代藝術(shù)創(chuàng)新形式獲得了生存空間。以我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“同人小說(shuō)”著作權(quán)糾紛，其著作權(quán)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)與“挪用藝術(shù)”引發(fā)的著作權(quán)糾紛非常類似。當(dāng)法律并未明確列舉這一行為構(gòu)成合理使用的情況下，我國(guó)法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮司法能動(dòng)性，借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”理論，根據(jù)個(gè)案情況來(lái)具體判斷“同人小說(shuō)”是否構(gòu)成合理使用。在司法審判中運(yùn)用“轉(zhuǎn)換性使用”理論，以開(kāi)放的姿態(tài)面對(duì)包括“同人小說(shuō)”在內(nèi)的“挪用藝術(shù)”這類創(chuàng)作形式，將有助于實(shí)現(xiàn)人們的創(chuàng)作自由與文化權(quán)利，對(duì)促進(jìn)文化事業(yè)的繁榮發(fā)展具有重要意義。

（三）對(duì)文本與數(shù)據(jù)挖掘持支持態(tài)度

文本與數(shù)據(jù)挖掘（Text and Data Mining，以下簡(jiǎn)稱TDM），即利用自動(dòng)分析技術(shù)分析文本與數(shù)據(jù)的模式、趨勢(shì)以及其他有價(jià)值的信息，是以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的，從文本或數(shù)據(jù)中導(dǎo)出或組織信息的過(guò)程。在信息暴增的大數(shù)據(jù)環(huán)境下，TDM技術(shù)可減少人類閱讀時(shí)間的80%并且提升數(shù)據(jù)管理50%的效率，對(duì)提高科研效率、加速科學(xué)發(fā)現(xiàn)、促進(jìn)科研創(chuàng)新、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)具有重要價(jià)值。然而，有望改變生活方式的TDM技術(shù)正受到市場(chǎng)失靈、法律不確定性以及信息孤島的嚴(yán)重阻礙。由于TDM通常以對(duì)包括受版權(quán)保護(hù)的作品在內(nèi)的材料或數(shù)據(jù)進(jìn)行大規(guī)模、系統(tǒng)性復(fù)制為前提，復(fù)雜著作權(quán)、數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)及其許可協(xié)議所產(chǎn)生的法律不確定性，是其面臨的最顯著的法律障礙。

針對(duì)TDM面臨的著作權(quán)問(wèn)題，國(guó)際上采用了政策聲明、聯(lián)合宣言、著作權(quán)立法、司法判例等多種方式支持TDM的發(fā)展與適用。其中，美國(guó)是以司法個(gè)案的形式支持TDM技術(shù)的典型代表。自2003年以來(lái)，美國(guó)法院在多個(gè)判決中支持了TDM屬于合理使用，以司法判例的形式解決TDM面臨的著作權(quán)問(wèn)題。這些案例中，美國(guó)法院運(yùn)用“轉(zhuǎn)換性使用”理論，強(qiáng)調(diào)了TDM的“轉(zhuǎn)換性使用”目的，判定TDM所需的大規(guī)模、全文性復(fù)制行為，以及商業(yè)性質(zhì)的TDM行為屬于合理使用行為。我國(guó)司法實(shí)踐中雖暫未遇到有關(guān)TDM的著作權(quán)糾紛，但仍然值得借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”理論的相關(guān)理念，充分支持TDM技術(shù)的推廣與應(yīng)用，在著作權(quán)上為大數(shù)據(jù)環(huán)境下，以計(jì)算機(jī)技術(shù)為基礎(chǔ)、以人工智能為趨勢(shì)的信息利用模式的變革創(chuàng)造空間。

結(jié)論

正如兩百年前艾倫巴洛勛爵所言，“盡管我堅(jiān)信每個(gè)人都應(yīng)該享有自己的著作權(quán)，但是人們不可以給科學(xué)戴上腳銬。”知識(shí)產(chǎn)權(quán)的設(shè)立，不只是為了補(bǔ)償創(chuàng)作者的努力，更是為了促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)的進(jìn)步；而著作權(quán)的本質(zhì)，在于促進(jìn)學(xué)習(xí)，而不是養(yǎng)富出版商。任何過(guò)度的保護(hù)都不會(huì)給著作權(quán)人帶來(lái)額外的創(chuàng)新激勵(lì)，法院應(yīng)當(dāng)直視合理使用制度的目的，確保版權(quán)保護(hù)不會(huì)太過(guò)于擴(kuò)張以致扼殺了創(chuàng)新。合理使用制度作為限制著作權(quán)保護(hù)盲目擴(kuò)張的核心制度，對(duì)保護(hù)二次創(chuàng)新（secondary creativity）具有重要作用。

目前，我國(guó)著作權(quán)法第22條有關(guān)合理使用的規(guī)定屬于“封閉式列舉”，其僵硬性與滯后性對(duì)我國(guó)容納新技術(shù)條件帶來(lái)的新的信息利用方式帶來(lái)了一定障礙。因此，我國(guó)在近年來(lái)的《著作權(quán)法修訂草案送審稿》中借鑒《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”構(gòu)建了靈活性的合理使用制度，司法政策中也提倡將“四因素”作為合理使用行為的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，為新技術(shù)條件下對(duì)作品的新型使用行為提供了空間，具有明顯進(jìn)步。然而不能忽視的是，1976年寫(xiě)入《美國(guó)版權(quán)法》的“四因素”存在其歷史局限性，在適用時(shí)需要同時(shí)借鑒近年來(lái)發(fā)展起來(lái)的“轉(zhuǎn)換性使用”理論，才能正確理解和界定合理使用的范圍、增強(qiáng)靈活性合理使用制度的可預(yù)測(cè)性，既要避免因合理使用的范圍過(guò)窄而遏制二次創(chuàng)新，也要避免因合理使用范圍過(guò)寬而損害著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)人的激勵(lì)。