警察臨時人身控制與搜查扣押制度辨析

文/鄭曦

鄭曦 北京外國語大學(xué)法學(xué)院副教授

警察臨時人身控制制度和搜查扣押制度同為事關(guān)警察在刑事案件處理中權(quán)力邊界的重要制度，對于公民的自由權(quán)利也有極大意義。辨析兩項制度，旨在界定警察違反兩項制度，以不同方式侵犯公民權(quán)利后可能得到的不同后果，以及公民權(quán)利的不同救濟(jì)方式。

臨時人身控制權(quán)的概念和意義

警察在刑事案件中的臨時人身控制權(quán)，是指警察在刑事案件尚未發(fā)生時或突遇刑事案件發(fā)生時或刑事案件發(fā)生后極短的時間內(nèi)趕赴現(xiàn)場后的對犯罪嫌疑人或其他人采取臨時性限制人身自由或人身拘束的權(quán)力。

許多刑事案件，尤其是侵害人身的案件和某些危害社會秩序的案件，例如毒品、走私案件，其發(fā)案具有突然性，且此類案件的偵查對時限的要求極高。賦予警察臨時人身控制權(quán)，至少可能有三方面的意義：

第一，防止證據(jù)的消湮。證據(jù)的消湮可分為兩種情形，一是證據(jù)的自行消湮，一為犯罪嫌疑人故意主動地毀滅證據(jù)。某些證據(jù)可能隨著時間而迅速湮滅，例如因醉酒造成的交通肇事案件中犯罪嫌疑人血液內(nèi)的酒精可能很快隨著人體的新陳代謝而被人體所吸收和分解。此外犯罪嫌疑人亦有毀滅證據(jù)之本能。曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個案子，犯罪嫌疑人因涉嫌殺妻而自愿到警察局接受警方訊問，在訊問過程中警察發(fā)現(xiàn)其手指頭上有一塊很可能是血跡的深色污漬，于是警察請求犯罪嫌疑人允許他們弄下一點(diǎn)進(jìn)行鑒定，但犯罪嫌疑人拒絕了警方的要求并開始搓弄手指，并將手放在口袋里，警察聽到金屬碰撞的聲音，就像鑰匙或硬幣碰撞在一起。為避免犯罪嫌疑人銷毀可能與犯罪行為有關(guān)的證據(jù)，一名警察立即對犯罪嫌疑人的身體進(jìn)行了控制，并強(qiáng)行從其指甲縫里刮了一點(diǎn)污漬出來。而最高法院最終支持了警察此種緊急情況下的無證搜查扣押行為。在此類案件中，由于有理由相信犯罪嫌疑人正在毀滅證據(jù)，倘若不對其進(jìn)行臨時的緊急控制，則其造成的損害后果是不可逆轉(zhuǎn)的。因而在可能發(fā)生證據(jù)的自行消湮或犯罪嫌疑人主動毀滅證據(jù)的情況下，臨時控制人身從而固定證據(jù)實(shí)屬必要。

第二，防止危害結(jié)果的擴(kuò)大。在一些案件中，倘若不及時控制犯罪嫌疑人的人身，很可能使得犯罪嫌疑人有繼續(xù)犯罪的時間和空間，造成進(jìn)一步的損害后果，甚至可能造成警員或其他人員的傷亡。在美國那樣的槍支泛濫的國家，警察在執(zhí)法中可能遭遇極大的危險，其所面對的執(zhí)法對象往往可能攜帶槍支，一旦處置不善則可能造成重大的傷亡后果。即使在槍械受到嚴(yán)格控制的中國，警察的職業(yè)風(fēng)險（尤其是其處置刑事案件時的風(fēng)險）仍然是巨大的。在許多情況下，如果警察能夠及時有效地對犯罪嫌疑人及相關(guān)可能造成進(jìn)一步損害危險的人采取臨時人身控制措施，則可以避免大量不必要的傷亡。因此，警察在刑事案件中的臨時人身控制權(quán)在保護(hù)他人尤其是正在履行職責(zé)的警察的人身安全方面不但必要而且有益。

第三，防止犯罪嫌疑人逃跑或自殘、自殺。以逃跑的方式逃避可能遭受的刑事制裁幾乎可以說是犯罪嫌疑人的某種本能，一旦存在犯罪嫌疑人逃跑的可能時，倘若不對其加以限制，不但可能導(dǎo)致刑事案件的偵查受阻，甚至可能增加社會的不穩(wěn)定因素。而由于面對國家可能對其施予的刑事制裁，出于恐懼或其他原因，犯罪嫌疑人亦可能采取自殘、自殺等極端行為。我國刑事訴訟法規(guī)定對于犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以采取先行拘留；《德國刑事訴訟法》第127條則允許在某人現(xiàn)行時被發(fā)覺或被追捕，若有逃跑嫌疑，任何人都有權(quán)在無法官令狀的情況下將其暫時逮捕；《日本刑事訴訟法》亦允許對于“受到喝問，欲行逃走”的犯罪嫌疑人進(jìn)行拘留?？梢娫诜缸锵右扇丝赡艽嬖谔优芑蜃詺垺⒆詺⒅ｋU的情況下，允許警察對其進(jìn)行臨時的人身控制，是各國的立法通例。

臨時人身控制權(quán)的類型

根據(jù)對人身自由限制的強(qiáng)度不同，可對臨時人身控制權(quán)進(jìn)行分類，其在具體行使中有盤查、留置、即時逮捕等不同的表現(xiàn)形式：

（一）盤查

盤查是指警察對于可疑人員及其他人員進(jìn)行現(xiàn)場詢問或檢查。有學(xué)者認(rèn)為，與警察的正式偵查行為相比，盤查是在違法或犯罪未發(fā)覺之前或者根本無違法或犯罪跡象前所進(jìn)行的調(diào)查活動，這一活動與違法犯罪活動被發(fā)覺后，或已有違法犯罪跡象后，警察所作的偵查活動完全不同，但筆者對此不敢茍同。我國固然是有立案程序這一刑事案件的啟動程序，但大多數(shù)國家都沒有這樣專門的啟動程序，很難確定何時為刑事偵查活動正式開始的起點(diǎn)。因而對于大多數(shù)國家而言，盤查與正式刑事偵查活動是難以作出明晰的劃分。即使在我國，盤查也是既可能發(fā)生于刑事案件尚未發(fā)生前，亦可能發(fā)生在刑事案件發(fā)生之時或之后作為刑事偵查的重要手段而實(shí)施的。因此筆者認(rèn)為將盤查制度限定于刑事案件發(fā)生之前并排除于刑事偵查活動之外，是不符合各國實(shí)際情況的。

（二）留置

留置是指警察基于合理的理由，將可疑人員帶離現(xiàn)場，安排在區(qū)別于現(xiàn)場的其他地點(diǎn)進(jìn)行繼續(xù)調(diào)查的臨時人身控制措施。留置行為常常是與盤查相伴隨的，往往是盤查之后警察認(rèn)為出現(xiàn)了合理理由而進(jìn)行的。留置包含兩方面的行為，一為帶離現(xiàn)場，一為繼續(xù)調(diào)查。帶離現(xiàn)場的行為既可能是得到行為相對人同意之后而進(jìn)行的，例如根據(jù)日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第2條的規(guī)定警察可以在被盤問人自愿的前提下，要求被盤問人與其一起去附近的警察署、派出所，也可能是不顧相對人意志強(qiáng)行而為的。從實(shí)踐中看，不顧相對人意志強(qiáng)制將其帶離現(xiàn)場的情況顯然較多，而且即使在相對人同意的情況下，也不能忽略警察身份及其背后的公權(quán)力對該相對人所形成的巨大壓力。

例如門登霍爾案：門登霍爾女士乘坐從洛杉磯出發(fā)的航班抵達(dá)底特律機(jī)場，她一下飛機(jī)，就引起了兩名緝毒警察的注意，他們認(rèn)為她符合某些攜帶毒品人的特征。于是在機(jī)場大廳里，兩名警察走到她身邊向她表明執(zhí)法官員的身份，要求查看證件和機(jī)票。門登霍爾女士出示了駕照，上面顯示的姓名是“門登霍爾”，但機(jī)票上的名字卻是“安妮特·福特”。此時警察明確告訴她，他們是緝毒執(zhí)法官員，門登霍爾頓時變得非常緊張。隨后警察問她是否愿意去機(jī)場緝毒局辦公室接受進(jìn)一步詢問，門登霍爾照做了，并允許警察搜查其人身和手提包。一名女警察趕來在一間隱秘的房間里對她進(jìn)行人身搜查，女警察再次詢問其是否同意搜查，她表示同意，最后在其內(nèi)衣中搜出海洛因。之后，警察以持有海洛因為由將門登霍爾女士逮捕。

在該案中，留置行為與盤查行為緊密相連，在出現(xiàn)某種合理懷疑之后，警察對門登霍爾進(jìn)行了盤問，在盤問導(dǎo)致警察形成或加深了某種懷疑后，警察即采取了留置的行動，要求相對人門登霍爾隨其離開現(xiàn)場接受繼續(xù)調(diào)查。門登霍爾固然是“順從”地隨其前往，但在此之前，警察向其表明緝毒警察身份，顯然已經(jīng)對門登霍爾的精神產(chǎn)生強(qiáng)制。通過該案可以看出，留置具有強(qiáng)烈的強(qiáng)制性，即使是自愿前往警察指定地點(diǎn)接受繼續(xù)調(diào)查的相對人，在前往后也未必能夠自由地離開。因此美國聯(lián)邦最高法院即認(rèn)為，此種行為屬于憲法第四修正案所規(guī)制的“扣押”人身的行為。當(dāng)然在此案中警察行為合法合理，因此最終聯(lián)邦最高法院作出了不利于門登霍爾的判決。

（三）即時逮捕

即時逮捕是指在緊急情況下對具有重大嫌疑的犯罪嫌疑人，雖無逮捕令狀亦可即時進(jìn)行逮捕，并暫行限制其人身自由的臨時人身控制措施。需要明確說明的是，西方所稱的“逮捕（Arrest）”與我國刑事訴訟法所規(guī)定的作為人身強(qiáng)制措施之一的逮捕并非同一概念：在西方，逮捕與羈押是嚴(yán)格區(qū)分的，逮捕只會造成較短時間的自由受限，原則上應(yīng)當(dāng)由法官簽發(fā)令狀而實(shí)施，但在許多情況下都可以由警察或檢察官自行決定，甚至在特定情形下還可以由普通公民進(jìn)行，一旦逮捕后需在極短的時間內(nèi)由法官審查逮捕的合理性；而我國的逮捕是與羈押密切聯(lián)系的，是指公安司法機(jī)關(guān)在滿足特定條件的前提下依法剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由而將其羈押起來的一種強(qiáng)制措施。從具體制度內(nèi)容上看，西方語境下的“逮捕”與我國的“拘留”制度反而相似之處更多，本文所指的“逮捕”，均是指與羈押制度相區(qū)別的暫時性限制人身自由措施。

由于即時逮捕對于相對人的自由限制的力度較盤查和留置更強(qiáng)，因此對于即時逮捕制度存在的合理與否的討論往往被提高到憲法高度。美國聯(lián)邦憲法第四修正案規(guī)定：“公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理的搜查和扣押的權(quán)利不得侵犯。除非依合理根據(jù)、且以宣誓或代誓宣言保證、并詳細(xì)說明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物外，不得簽發(fā)令狀?！比欢趯?shí)踐中，第四修正案的“令狀條款”產(chǎn)生了許多例外，其中“緊急情況”例外就是最為重要的例外情形之一，美國聯(lián)邦最高法院通過一系列的判例肯認(rèn)了在緊急情況下對犯罪嫌疑人采取無令狀之緊急逮捕的合憲性。而在日本對于即時逮捕（緊急拘留）的合憲性問題也有許多討論，甚至在1955年最高法院認(rèn)定緊急拘留并不違反憲法規(guī)定之后，此種爭論仍未停息。

即時逮捕區(qū)別于普通逮捕之處在于，其一即時逮捕是以緊急情況作為權(quán)力行使的要件，非因緊急情況不得實(shí)施即時逮捕，其二即時逮捕可以無令狀而進(jìn)行，而普通逮捕一般奉行令狀主義原則，需由法官頒發(fā)令狀始得施行。無令狀即施行逮捕是以情況緊急為前提的，而情況是否緊急，主要依靠警察自身經(jīng)驗進(jìn)行判斷，因此對于是否存在緊急情況，最終需要由法官進(jìn)行審查，這可以被認(rèn)為是令狀主義例外行使后的彌補(bǔ)手段。值得注意的是，由于即時逮捕是以緊急情況作為前提的，一旦緊急情況消失，則欲逮捕此人警察只有兩種選擇，或者請求法官頒發(fā)令狀，或者尋找其他無證逮捕的正當(dāng)化理由。逮捕施行之后，應(yīng)該給予犯罪嫌疑人以相應(yīng)的權(quán)利保障，例如告知其相關(guān)權(quán)利和涉嫌的罪名、告知其獲得律師幫助權(quán)利等，并要完成相關(guān)的程序性工作，例如拍照、采集指紋、制作相關(guān)文檔等。

搜查扣押概述

搜查，是指偵查人員對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜索檢查的一種偵查活動。其中對人身的搜查涉及兩個方面：一是對人的體表以及附著在體表之上的物品進(jìn)行的搜查，例如拍身搜查時可搜查身體外部和衣服口袋以查證是否攜帶武器；一是對人體體表以內(nèi)進(jìn)行搜查，例如在強(qiáng)制抽取血樣、在體腔藏毒案件中強(qiáng)制排泄等。值得注意的是，在美國，搜查人身的范圍甚至超過了上述的兩方面內(nèi)容，美國聯(lián)邦最高法院甚至將對談話內(nèi)容的電子監(jiān)控、警犬嗅聞等都納入搜查的范圍。對住宅搜查的范圍廣泛，不僅包括人的固定住處，也包括人的臨時居所，還包括住房的附屬物，例如房屋周圍的草坪、雜物堆等。對于物品的搜查包括對文件、行李、箱包等除了人身和住宅之外的事物的搜查，其中對汽車的搜查是一個重要的問題。隨著汽車的日漸普及，汽車與刑事案件發(fā)生某種關(guān)系的情況也變得越來越多，由于汽車本身機(jī)動性和相對隱秘性的特征，對汽車的搜查引發(fā)了許多探討，在一些國家還衍生出對汽車搜查的一整套獨(dú)特的規(guī)定。搜查權(quán)的行使涉及眾多的法益，其中受其影響最大的是公民的隱私權(quán)。

扣押包括對物的扣押和對人的扣押，對物的扣押是指國家機(jī)關(guān)依法強(qiáng)行扣留或提存與案件有關(guān)物品的行為，而對人的扣押是指國家機(jī)關(guān)憑借其公權(quán)力而限制公民人身自由的行為。對物的扣押包括凍結(jié)、實(shí)際控制、轉(zhuǎn)移等行為，如果警察扣押了某一物品，則對處于其中的物品亦構(gòu)成扣押，例如警方扣押了犯罪嫌疑人的房屋，則其對房屋里的家具、電器等物品亦構(gòu)成扣押。但是如果警察對物品只進(jìn)行了極為短暫的控制，例如將公民的身份證件取來檢查后又還給了公民，則不構(gòu)成扣押。對人的扣押包括限制和剝奪公民人身自由的情形，包括責(zé)令公民停止行動、命令其跟隨警察接受調(diào)查、以及對公民進(jìn)行逮捕和羈押，盤查、留置和即時逮捕措施的行使。在許多情況下即造成對人的扣押，因此警察臨時人身控制權(quán)的行使方式幾乎可以被包容于對人的扣押之維度內(nèi)。對人的扣押不一定必須有強(qiáng)制力的使用，警察即使在沒有現(xiàn)實(shí)使用強(qiáng)制力的情況下，由于其身份或語言給公民造成了某種強(qiáng)制要求的心理認(rèn)知，從而使得公民服從其要求而放棄了自由行動，也構(gòu)成對人的扣押。與搜查權(quán)的行使主要涉及公民隱私權(quán)問題不同，對物的扣押主要涉及的是公民對其財產(chǎn)排他性的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。而對人的扣押主要涉及的是公民的人身自由權(quán)利。

搜查和扣押往往涉及公民的隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和人身自由權(quán)，是一種“侵入性”較強(qiáng)的偵查行為，其可能影響的法益十分重大，一旦權(quán)力濫用，可能對公民的權(quán)利造成嚴(yán)重的侵害，因此在許多國家，搜查和扣押行為都被認(rèn)為是受憲法規(guī)制的強(qiáng)制性偵查措施，通常必須遵循令狀原則方得施行。美國聯(lián)邦憲法第四修正案詳細(xì)規(guī)定搜查和扣押需有合理根據(jù)，且需有令狀方得執(zhí)行。日本憲法第33條規(guī)定：“除作為現(xiàn)行犯逮捕者外，如無主管的司法機(jī)關(guān)簽發(fā)并明確指出犯罪理由的拘捕證，對任何人均不得加以逮捕?！钡?5條規(guī)定：“對任何人的住所、文件以及持有物不得侵入、搜查或扣留。此項權(quán)利，除第33條的規(guī)定外，如無依據(jù)正當(dāng)?shù)睦碛珊灠l(fā)并明示搜查場所及扣留物品的命令書，一概不得侵犯。搜查與扣留，應(yīng)依據(jù)主管司法官署單獨(dú)簽發(fā)的命令書施行之?！倍砹_斯聯(lián)邦憲法第22條規(guī)定：“每個人都有自由和人身不受侵犯的權(quán)利。只有根據(jù)法院的決定才允許逮捕、關(guān)押和監(jiān)禁。在法院作出決定之前不得將人關(guān)押48小時以上?！蔽覈鴳椃ǖ?7條亦規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”

臨時人身控制權(quán)與搜查扣押的異同

臨時人身控制措施與搜查扣押制度既有交集又有區(qū)別，臨時人身控制措施中亦包含有搜查和扣押的行為。筆者認(rèn)為在盤查時的攔阻行為、留置措施以及即時逮捕事實(shí)上都屬于對人的扣押，盤查時檢視、搜索當(dāng)事人的身體、持有物或汽車的行為事實(shí)上屬于搜查行為。但是對于警察對公民的盤查行為是否屬于“搜查”或“扣押”存在爭議，例如在特里案中檢察官一方即主張“攔阻”“拍觸”只會對公民帶來一時的不便及些微尊嚴(yán)的影響，由于其對公民權(quán)利的干涉非常輕微，因而不應(yīng)屬于第四修正案所指稱的“搜查”和“扣押”的范疇；然而美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“攔阻”雖然不是逮捕，但仍然屬于憲法上規(guī)定的對人的“扣押”，憲法規(guī)定的扣押包括對物及對人的扣押，只要警察限制了公民的自由，且不允許公民自由離去，即構(gòu)成對人的扣押，而“拍觸”雖然不是對全身的徹底搜索，但仍是對隱私的重要侵犯，因此仍構(gòu)成憲法規(guī)定的“搜查”?？梢姴荒芊裾J(rèn)臨時人身控制措施與搜查扣押行為存在很多交叉點(diǎn)，其行為方式具有一定的相似性，甚至可以說臨時人身控制措施中相當(dāng)大的一部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)為搜查扣押制度中的對人的扣押制度所包含。

臨時人身控制措施與普通的搜查扣押行為又有一些不同。這些不同點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，采取措施所面臨的情勢不同。臨時人身控制措施是在特定的情勢下迫不得已的選擇，此種情勢有三方面的基本要素：事件處理的急迫性、立即執(zhí)行的必要性、申請授權(quán)的不現(xiàn)實(shí)性。事件處理的急迫性是指警察主觀認(rèn)為存在某種緊急的現(xiàn)實(shí)危險，立即執(zhí)行的必要性是指警察主觀認(rèn)為倘若不立即采取臨時人身控制措施可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重的后果，申請授權(quán)的不現(xiàn)實(shí)性是指根據(jù)警察的前兩項主觀判斷，在當(dāng)時情況下申請令狀或不必要或不可能。即要求是在由于時間急迫和情況需要，無暇亦無能力預(yù)先給予授權(quán)，而確有立即執(zhí)行人身控制措施時，警察方得行使此種權(quán)力。而普通的搜查扣押行為通常沒有此種急迫性和立即執(zhí)行的必要性，因此通常應(yīng)當(dāng)預(yù)先申請授權(quán)始得執(zhí)行搜查或扣押。

第二，是否需有令狀的要求不同。通常情況下警察對公民執(zhí)行搜查扣押措施時，應(yīng)當(dāng)持有中立而無偏倚的第三方（通常是法官）頒布的令狀方可實(shí)施。但是在某些緊急情況下，申請令狀與現(xiàn)實(shí)的緊急性需要發(fā)生了激烈沖突，經(jīng)過利益的平衡，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)授權(quán)警察在緊急情況下的便宜行事的權(quán)力，從而產(chǎn)生了警察的臨時人身控制權(quán)?？梢?，行使臨時人身控制權(quán)無需預(yù)先獲得令狀即可施行。但是普通的搜查扣押則不同。由于沒有緊急情況這一例外，原則上搜查和扣押均需由法官頒發(fā)令狀，除非有其他法定例外，方可進(jìn)行無證的搜查扣押。然而不得不承認(rèn)的是，如今臨時人身控制措施與普通的搜查扣押行為在這方面的區(qū)別已經(jīng)變得越來越不那么涇渭分明了，即使在令狀主義被奉為金科玉律的美國，例外也變得越來越多，無證的搜查扣押行為已不鮮見，甚至有人哀嘆例外吞噬了原則，原則反而成為例外了。

第三，被強(qiáng)制人涉嫌犯罪的嫌疑程度不同。在警察采取臨時人身控制措施尤其是盤查措施時，被強(qiáng)制人涉嫌犯罪的嫌疑程度較低，甚至某些幾乎沒有犯罪嫌疑的人員亦可能受到盤查等臨時措施的限制。盡管采取臨時人身控制措施時和進(jìn)行普通搜查扣押時可能都要求具有合理根據(jù)。但是由于臨時人身控制措施具有緊急性和程序啟動的自主性特征，要求警察在如此短的時間內(nèi)對于犯罪嫌疑的嚴(yán)重程度作出準(zhǔn)確合理的判斷，是不符合客觀現(xiàn)實(shí)的。警察只能憑借自己的職業(yè)經(jīng)驗，根據(jù)自己的主觀判斷，作出相對合理的認(rèn)定，從而決定是否需要采取臨時人身控制措施。在這種情況下，由于警察判斷的自主裁量權(quán)較大，臨時人身控制措施的相對人的犯罪嫌疑的程度可能出現(xiàn)從高到低較大幅度的差別。而在普通的搜查扣押中，受到搜查扣押的被強(qiáng)制人往往有一定的犯罪嫌疑，甚至可能要求警察對其犯罪嫌疑人的懷疑達(dá)到相當(dāng)高的標(biāo)準(zhǔn)。

第四，措施的目的不完全相同。普通搜查和扣押的主要目的在于獲得與案件相關(guān)的證據(jù)，其中對人的扣押的目的還包括防止犯罪嫌疑人逃跑或妨礙偵查。而臨時人身控制措施的最主要目的在于防止案件造成的危害進(jìn)一步擴(kuò)大，保障公民和警察自身的人身安全，獲得相關(guān)的案件線索。盡管臨時人身控制措施也具有固定證據(jù)、防止嫌疑人逃跑或自殘、自殺等功能，但其與普通搜查扣押的目的側(cè)重點(diǎn)有所不同，并不完全重合。這種側(cè)重點(diǎn)的差別使得臨時人身控制措施和普通搜查扣押在權(quán)力行使過程中的具體操作方式有所不同，對于臨時人身控制措施而言，控制相對人的進(jìn)一步行動的能力，保證不會造成更大的危害后果，是警察首先要重視的問題。

盡管臨時人身控制措施與普通的搜查扣押行為存在上述的四點(diǎn)區(qū)別，還是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，臨時人身控制措施與搜查扣押制度的相似之處多于相異之處，臨時人身控制措施中絕大部分內(nèi)容能夠為搜查扣押制度所涵蓋，因此在研究臨時人身控制措施時必須要參考搜查扣押制度的相關(guān)內(nèi)容。而通過參考搜查扣押制度，筆者認(rèn)為，在研究臨時人身控制措施時，對其行使的“合理性”的問題，應(yīng)當(dāng)置于重中之重的位置。

辨析臨時人身控制權(quán)與搜查扣押的意義

辨析臨時人身控制權(quán)與搜查扣押制度異同之處的意義在于：倘若臨時人身控制權(quán)的行使不構(gòu)成憲法意義上的“搜查”與“扣押”，則無需對其進(jìn)行憲法層面上的審查，也不能援引憲法的相關(guān)規(guī)定對公民權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)；倘若臨時人身控制權(quán)的行使構(gòu)成憲法意義上的“搜查”與“扣押”，則對其的審查可以上升到憲法的高度，如果警方在行使臨時人身控制權(quán)時有違法行為，則構(gòu)成對公民權(quán)利的重大侵害，其后果與普通侵權(quán)相比嚴(yán)重性不言而喻。

例如杜那威案：紐約州羅切斯特市的一名披薩店老板在一起搶劫案中被人殺害。安東尼·凡蒂格羅西警官從一名正受到羈押等待審判的囚犯處聽說杜那威與該案有關(guān)。但是該名囚犯提供的信息無法滿足警察們向法官申請逮捕杜那威的令狀的要求，盡管如此，凡蒂格羅西警官還是命令其下屬將杜那威“帶回來”。于是三名警察于不久后的某一天早晨在杜那威鄰居家中找到了杜那威，他們先在那里對杜那威實(shí)施了臨時性的拘禁。在此期間，警察一直跟杜那威說，他并沒有受到逮捕，但是也不允許他自由離開。隨后，他們又用警車將杜那威帶回了警局，將其關(guān)在一個訊問室里。警察對其進(jìn)行了米蘭達(dá)警告，隨后進(jìn)行了訊問。杜那威自愿地放棄了律師訊問時在場和律師幫助的權(quán)利，作出了對己不利的證言。在審判中，杜那威提出了將其在受拘禁和訊問期間作出的供述排除的動議，但該動議被審判法院所否決，杜那威被判有罪。

美國聯(lián)邦最高法院簽發(fā)了調(diào)卷令，受理了該案的上訴。最高法院的大法官們在接受了此案后，首先考慮的便是羅切斯特市的警察們在沒有合理根據(jù)的情況下對杜那威限制人身自由，是否構(gòu)成了第四修正案所規(guī)定的“扣押”，是否存在違反第四修正案的情形。在此案中，盡管無論控辯雙方均承認(rèn)警察實(shí)施限制人身自由的措施時并沒有“合理根據(jù)”，但政府一方認(rèn)為關(guān)于警察對杜那威的自由限制尚未達(dá)到逮捕的程度。而布倫南大法官代表最高法院書寫的判決意見則認(rèn)為，無論何時，只要警察走向公民向其訊問情況并且限制了其離開的自由，則即構(gòu)成“扣押”。盡管政府一方聲稱杜那威是自愿地隨著警察一起去警察局的，而且此前警察也告訴杜那威，他并未受到逮捕。但最高法院認(rèn)為，警察讓某人一起去警局的要求本身很容易就帶有一種強(qiáng)制的色彩，除了警察明確說明其可以自愿離開，否則對于任何一個普通人來說都是不得已而為之的。因此杜那威并不被認(rèn)為是自愿前往的。第四修正案所保障的公民免受無理扣押的權(quán)利正是在“逮捕”的語境下實(shí)施和進(jìn)行解釋的，最基本的原則便是，“逮捕”與第四修正案所稱的“扣押”意義相同。在進(jìn)行“逮捕”或“扣押”時，盡管第四修正案并不要求在任何情況下都必須有令狀，但是“合理根據(jù)”的要求卻是絕對的。而警方的行為實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了對杜那威的“扣押”，而在實(shí)施扣押時卻又沒有合理根據(jù)，因此其行為違法。根據(jù)以上分析，最高法院作出了以下判決：第一，警察對杜那威的人身限制行為構(gòu)成了第四修正案所規(guī)定的“扣押”；第二，警察在沒有合理根據(jù)的情況下，對杜那威進(jìn)行扣押，違反了第四修正案；第三，從此種非法扣押和訊問中所取得的杜那威不利于己的證言不具有可采性。

由此可見，由于搜查扣押制度本身是與公民的憲法性權(quán)利密切相關(guān)的，因而臨時人身控制措施的行使是否構(gòu)成憲法意義上的搜查扣押，其關(guān)系甚大。一旦認(rèn)定警察臨時人身控制措施的采取構(gòu)成了搜查或扣押，則不但法院可以從憲法層面上對警察行為進(jìn)行審查，而且權(quán)利行使的相對人可以獲得憲法救濟(jì)。更為重要的是，如果認(rèn)定臨時人身控制措施構(gòu)成搜查或扣押行為，則由于其涉及法益的重大性，對警察行使臨時人身控制措施應(yīng)當(dāng)采取更加嚴(yán)格的監(jiān)督和制約手段，嚴(yán)厲避免其權(quán)力的濫用，從而防止公民的憲法型權(quán)利受到不當(dāng)侵害。