知識產(chǎn)權(quán)審判問題研究

文/董世連

董世連 北京市中銀律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)律師，專利合伙人，資深專利代理人，北京市著作權(quán)專業(yè)委員會委員，北京市朝陽區(qū)知識產(chǎn)權(quán)委員會委員，北京市朝陽區(qū)商事與經(jīng)濟(jì)委員會委員。

知識產(chǎn)權(quán)審判體系

知識產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利人就其智力勞動成果所依法享有的專有權(quán)利，是國家賦予創(chuàng)造者對其智力成果在一定時期內(nèi)享有的專有權(quán)或獨占權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果或是知識產(chǎn)品，是一種無形財產(chǎn)或者一種沒有形體的精神財富。知識產(chǎn)權(quán)與房屋、汽車等有形財產(chǎn)一樣，都受到國家法律的保護(hù)，都具有價值和使用價值。有些重大專利、馳名商標(biāo)或作品的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于房屋、汽車等有形財產(chǎn)。

在知識產(chǎn)權(quán)審判方面，我國從一開始就走了一條專業(yè)化審判的道路。1993年8月，北京市中級人民法院和北京市高級人民法院成立了專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭。隨后，上海、廣東等地的中級人民法院和高級人民法院，紛紛成立了專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭。最高人民法院在1996年10月成立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭。最高人民法院還指定了一些中級人民法院和基層人民法院，專門受理有關(guān)專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計糾紛的一審案件。截止到2013年底，全國共有87個中級人民法院可以管轄專利的一審案件，45個中級人民法院可以管轄植物新品種的一審案件，46個中級人民法院可以管轄集成電路布圖設(shè)計的一審案件，以及7個基層法院可以管轄實用新型專利和外觀設(shè)計專利的一審案件。

自2014年11月起，北京、上海、廣州陸續(xù)成立了知識產(chǎn)權(quán)法院，屬于中級人民法院。三個知識產(chǎn)權(quán)法院管轄專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密和計算機(jī)軟件等技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的第一審民事案件和行政案件；同時受理知識產(chǎn)權(quán)法院所在市的基層人民法院審理的著作權(quán)、商標(biāo)等民事和行政案件的上訴案件。當(dāng)事人不服國務(wù)院行政部門裁定或者決定而提起的第一審知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)行政案件，由北京知識產(chǎn)權(quán)法院管轄。當(dāng)事人對于知識產(chǎn)權(quán)法院作出的判決不服的，可以上訴到相應(yīng)的高級人民法院。

最高人民法院于2017年先后批復(fù)在成都、武漢、南京、蘇州、濟(jì)南、青島、杭州、寧波、合肥、福州、深圳、重慶、西安成立了知識產(chǎn)權(quán)法庭，均跨區(qū)域管轄規(guī)定范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)案件。例如，西安知識產(chǎn)權(quán)法庭為西安市中級人民法院內(nèi)設(shè)專門審判機(jī)構(gòu)，跨區(qū)域管轄發(fā)生在陜西省轄區(qū)內(nèi)有關(guān)專利、技術(shù)秘密、計算機(jī)軟件、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定及壟斷糾紛的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事和行政案件；管轄發(fā)生在西安市轄區(qū)內(nèi)除基層人民法院管轄范圍之外的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件，以及不服西安市轄區(qū)內(nèi)基層人民法院審理的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件的上訴案件。

我國正在建設(shè)全新的專業(yè)化知識產(chǎn)權(quán)審判體系，尤其是針對專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密和計算機(jī)軟件等技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件。知識產(chǎn)權(quán)法院、知識產(chǎn)權(quán)法庭的成立使得審判更加專業(yè)。

知識產(chǎn)權(quán)審判上新臺階

近些年，隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的加強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)制度的完善，我國法院知識產(chǎn)權(quán)案件受理量不斷攀升。2018年2月28日在國務(wù)院新聞辦新聞發(fā)布廳舉行的新聞發(fā)布會上，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長宋曉明的發(fā)言表明，2017年全國法院知識產(chǎn)權(quán)一審案件首次突破20萬件大關(guān)，與2016年同期相比增長率達(dá)到40.36%，創(chuàng)歷史新高。其中涉及尖端、前沿技術(shù)的疑難復(fù)雜案件、涉及市場占有率和知名品牌保護(hù)的商標(biāo)糾紛案件、涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播的著作權(quán)糾紛案件和維護(hù)市場競爭秩序的競爭糾紛案件不斷增多。

近些年，我國法院知識產(chǎn)權(quán)案件審判質(zhì)量有很大提高，中國法院審判的知識產(chǎn)權(quán)案例也不斷被國外充分尊重和吸納。其中最有名的一個案例就是王闖法官擔(dān)任審判長審理的騰訊和360不正當(dāng)競爭的案件，該案判決后，美國和歐盟都覺得該判決非常有意義。美國和歐盟在相關(guān)案子里面都承認(rèn)吸取了中國法院的做法。

為提高審判質(zhì)量，確保司法統(tǒng)一和裁判的可預(yù)見性，我國法院實行知識產(chǎn)權(quán)裁判文書統(tǒng)一公開，并建立了知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度。通過對裁判文書大數(shù)據(jù)的分析，增加了案件的統(tǒng)一性和可預(yù)期性。截至2017年底，最高法院一共發(fā)布了92個指導(dǎo)性案例，其中涉及知識產(chǎn)權(quán)的就有20個。知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)案例，“各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照”，這種指導(dǎo)性案例為下級法院統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)提供了依據(jù)。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件的特點

知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件包括刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟，具有如下特點：

1．訴訟主體廣泛且復(fù)雜

在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，權(quán)利人、利害關(guān)系人都有可能成為訴訟主體。在知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)訴訟中，獨占使用許可合同的被許可人可以單獨向法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和許可人共同起訴，也可以在許可人不起訴的情況下自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)許可人明確授權(quán)，可以單獨提起訴訟。權(quán)利人作為原告向法院起訴主張權(quán)利，法院還要核實相關(guān)權(quán)利是否授權(quán)或者轉(zhuǎn)讓給第三方。審查起訴時，會仔細(xì)審查他們之間的許可合同，并會分別情況，確定訴訟主體的資格。

2．訴訟法律關(guān)系復(fù)雜

訴訟主體廣泛意味著訴訟法律關(guān)系復(fù)雜。侵權(quán)訴訟中會出現(xiàn)權(quán)屬侵權(quán)糾紛以及與第三人合同糾紛并存的情況。例如，甲作家與乙出版社簽訂文學(xué)作品出版合同。合同簽訂后，出版社擅自將作品改編為劇本出版發(fā)行，后劇本改編人丙又與某影視機(jī)構(gòu)丁簽訂合同，將該劇本拍成電影。這其中既有作家甲與出版社乙之間的出版合同法律關(guān)系，又有作家甲與改編人丙之間就改編作品的侵權(quán)、權(quán)屬法律關(guān)系，還有甲與影視機(jī)構(gòu)丁之間的侵權(quán)法律關(guān)系，另外出版社乙與改編人丙、改編人丙與影視機(jī)構(gòu)丁也有各自的法律關(guān)系。這些法律關(guān)系縱橫交錯，錯綜復(fù)雜。

3．爭議焦點多且專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，訴訟爭議的焦點多且專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)。侵權(quán)訴訟案件審理時，一般首先確認(rèn)權(quán)利歸屬，確定原告是否享有受法律保護(hù)的權(quán)利以及該權(quán)利的范圍；其次，還要核實權(quán)利是否對外許可授權(quán)、許可授權(quán)的方式，確定是否影響原告的訴訟主體資格；對被告侵權(quán)行為的認(rèn)定上，往往需要法官對侵權(quán)標(biāo)的進(jìn)行技術(shù)上和專業(yè)上的比較、判斷，尤其是專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密和計算機(jī)軟件等技術(shù)類較強(qiáng)的案件。

4．證據(jù)復(fù)雜，取證和舉證困難

證據(jù)是訴訟的核心，由于知識產(chǎn)權(quán)客體具有無形的特點，案件爭議焦點多，每個環(huán)節(jié)都需要提供證據(jù)進(jìn)行證明，且形成證據(jù)鏈，因此知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)往往數(shù)量多、種類繁雜、專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，取證和舉證都比普通民事案件困難。例如，侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)方的生產(chǎn)規(guī)模、侵權(quán)獲利情況均難以取證。

5．侵權(quán)形式多樣

知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性，使得權(quán)利人無法以有形控制的占有形式來排除他人對自己權(quán)利的侵害。侵犯知識產(chǎn)權(quán)并不表現(xiàn)為侵權(quán)人剝奪了權(quán)利人的智力成果，而表現(xiàn)為侵權(quán)人在無法律依據(jù)而又未獲得權(quán)利人授權(quán)的情況下使用了該智力成果。面對不同種類的知識產(chǎn)權(quán)，又有不同的侵權(quán)形式。例如，我國商標(biāo)法及其《實施細(xì)則》共列舉了6種侵犯商標(biāo)專用權(quán)的形式，我國著作權(quán)法共規(guī)定了15種侵犯著作權(quán)的形式。由于商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)具有不同的法律特征，這兩類侵權(quán)行為的形式雖然都如此之多，但實際卻是完全不同的。

6．賠償數(shù)額難以計算

由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形的特點，其價值往往難以具體計算。例如在侵權(quán)糾紛案件中，確定權(quán)利人的實際損失與侵權(quán)人的違法所得通常需要多個參數(shù)。通常情況下，難以查明所有參數(shù)的準(zhǔn)確數(shù)值，例如：被告侵權(quán)品的銷售價格是能夠準(zhǔn)確查明的，特定商品的社會平均利潤率是能夠大致查明的，而被告實際生產(chǎn)銷售侵權(quán)品的數(shù)量是難以查明的。又如在商標(biāo)侵權(quán)中，一件商標(biāo)在侵權(quán)人所銷售產(chǎn)品中所占比重的大小難以確定。因此，知識產(chǎn)權(quán)賠償額難以計算。

知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)損害賠償

知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，其中90%以上是侵權(quán)糾紛，侵權(quán)糾紛案件的重點之一是確定侵權(quán)賠償數(shù)額。上面已經(jīng)講到受知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性質(zhì)無形性的影響，又存在對實際損失或者違法所得取證難、舉證難的問題，所以知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額是司法實務(wù)中的難點，下面從幾個方面談一下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)拇_定。

1．損害賠償?shù)哪康?/p>

損害賠償?shù)哪康脑谟趶浹a(bǔ)權(quán)利人的損失，制止侵權(quán)人再次侵權(quán)，有效遏制未來潛在侵權(quán)行為的普遍發(fā)生。在確定損害賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，既考慮個案中權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得，也考慮同一侵權(quán)人類似侵權(quán)行為被起訴的概率，綜合確定損害賠償?shù)臄?shù)額。

2．損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)

損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)是客觀的市場價格。無論是立法還是法院均鼓勵當(dāng)事人舉證及參照有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)等多種方法盡力查明客觀的市場價格。當(dāng)客觀的市場價格確實難以查明時，可以在釋明的前提下，通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、妨礙舉證等方法進(jìn)行司法定價。

3．確定損害賠償數(shù)額的方法

現(xiàn)有的四部知識產(chǎn)權(quán)專門法律（專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法）對損害賠償數(shù)額的確定方法均有明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的確定方法有四種：權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、許可使用費的合理倍數(shù)、最高限額以下（其中專利案件中還有最低限額1萬以上的要求）的法定賠償。這四種方法適用具有順位要求，順序上依次為：權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、許可使用費的合理倍數(shù)、法定賠償。適用前順位方法時，排除后順位方法的適用。

實務(wù)中審查侵權(quán)人違法所得時，侵權(quán)人對于涉案侵權(quán)行為的自行宣傳以及中立的第三方對于涉案侵權(quán)行為的宣傳，應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)人違法所得的證據(jù)。侵權(quán)人否定該證據(jù)應(yīng)當(dāng)提交充分的相反證據(jù)。侵權(quán)人未能提交充分的相反證據(jù)，僅以商業(yè)宣傳中具有夸大因素為由否定宣傳證據(jù)的，不應(yīng)支持。

法律及法院均鼓勵權(quán)利人提交涉案權(quán)利以涉案侵權(quán)方式合法使用的正常許可費的證據(jù)材料。權(quán)利人能夠提交許可合同及實際履行證據(jù)的，在沒有相反證據(jù)的情況下，法院應(yīng)當(dāng)作為判決的依據(jù)。

雖然法律規(guī)定了四種確定損害賠償?shù)姆椒?，但實踐中，由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，訴訟中，權(quán)利人往往對于實際損失或者違法所得面臨取證難、舉證不到位的難題，而許可費在實踐中也很少提供。所以，適用法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償額是最主要的方式。法院適用法定賠償確定損害賠償數(shù)額的考量因素主要包括權(quán)利性質(zhì)、類型、使用價值、社會價值、獲獎情況、社會影響；侵權(quán)行為的方式、手段，持續(xù)時間、影響范圍，商業(yè)性使用的程度、與侵權(quán)目的的關(guān)聯(lián)與配合程度；重復(fù)侵權(quán)情況，大規(guī)模侵權(quán)情況以及惡意侵權(quán)情況等。對于惡意侵權(quán)、大規(guī)模侵權(quán)及重復(fù)侵權(quán)等情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)實施懲罰性賠償。

4．法定賠償與法定限額以上確定賠償額的區(qū)別

四種確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的方法中，權(quán)利人損失、違法所得及許可使用費均無法適用的情況下，法院在確定賠償數(shù)額時會提及“侵權(quán)所獲利潤及因侵權(quán)所受損失難以確定，法院將根據(jù)涉案權(quán)利的實際使用情況、侵權(quán)情節(jié)、主觀過錯程度等因素酌情確定經(jīng)濟(jì)損失的支持?jǐn)?shù)額”。這種方式即法定賠償，法律也規(guī)定了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，例如專利法第65條明確規(guī)定了最高一百萬元的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)。

法定賠償有最高額的限定，但是實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)一種情況，就是在無法查明“侵權(quán)所得”或者“權(quán)利人損失”的實際數(shù)額，但根據(jù)具體案情又有證據(jù)可以確定侵權(quán)人違法所得或者權(quán)利人損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法定賠償上限。這種情況下法院如果仍然以權(quán)利人舉證不能為由，機(jī)械按照法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償額，即在法定賠償最高數(shù)額以下進(jìn)行判決，明顯會造成賠償額過低，無法彌補(bǔ)權(quán)利人的損失，客觀上也縱容了侵權(quán)，這是極不公平的。因此，在法定賠償數(shù)額以上進(jìn)行判決十分必要。例如，在某專利侵權(quán)案中，原告無法證明自己的實際損失和許可費用，就以被告侵權(quán)所得來主張賠償，要求賠償1000萬元，但無法提供充分證據(jù)。這時候，正常程序是轉(zhuǎn)為法定賠償法確定賠償數(shù)額，但是，被告在抗辯的舉證中為了否定自己盈利沒有達(dá)到1000萬元，暴露出盈利600萬元以上的信息，這時如果法院機(jī)械依照法定賠償最高100萬計算，也明顯有失公平。被告的侵權(quán)盈利在600萬元之上，法院自然可以以此為依據(jù)結(jié)合其他證據(jù)確定一個等于或者大于600萬元的最終判賠額。

這種計算方法是在法定賠償上限之上進(jìn)行酌定，經(jīng)常被認(rèn)為是一種特殊的“法定賠償”，并且法官在酌定具體數(shù)額時又會結(jié)合“實際情況、侵權(quán)情節(jié)、主觀過錯程度等因素”綜合確定，明顯又契合“法定賠償”的計算思路，因此認(rèn)為是“法定賠償”。實際上，這種計算方法，已經(jīng)超出“法定賠償”的限定。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長宋曉明在撰寫的《當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的政策導(dǎo)向與著力點》（載《人民司法·應(yīng)用》2015年第13期）一文中指出：要強(qiáng)化裁量性賠償方法的適用，提倡在一定事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)案情運(yùn)用裁量權(quán)酌定公平合理的賠償數(shù)額。這是一種根據(jù)損失或者獲利確定損害賠償數(shù)額的方法，不是法定賠償，不受法定賠償限額的限制。特別是，當(dāng)有證據(jù)證明權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得超過法定賠償?shù)淖罡呦揞~時，要積極采用裁量性賠償方法提高損害賠償數(shù)額。因此上述案例中本質(zhì)上是一種按照“侵權(quán)人獲利”方法確定的賠償數(shù)額，而不是法定賠償。

5．法定限額以上確定賠償額適用的前提

對突破限額的賠償方式的性質(zhì)界定和具體適用，實踐中也經(jīng)歷了一個逐步認(rèn)識和厘清的過程，最終是通過最高法院的相關(guān)政策性文件、領(lǐng)導(dǎo)講話和個案裁判予以了明確。

最高法院在2009年4月21日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中第16條規(guī)定：“積極引導(dǎo)當(dāng)事人選用侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額?！边@一規(guī)定為各級法院在具體知識產(chǎn)權(quán)案件處理中，突破法定最高限額來確定賠償額提供了指引和依據(jù)。

2013年3月21日，最高人民法院民三庭領(lǐng)導(dǎo)在第三次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的總結(jié)講話中指出：“有一定的證據(jù)能夠證明實際損失或侵權(quán)獲利超過或者低于法定賠償數(shù)額，但該實際損失或侵權(quán)獲利又確無證據(jù)精確證明時，可以在法定賠償?shù)淖罡哳~以上或者最低額以下適當(dāng)酌定賠償數(shù)額。上述酌定賠償不是在適用法定賠償，仍屬于實際損失或侵權(quán)獲利的確定，不能因法定賠償中有酌情考慮就將上述酌定賠償混同于法定賠償。再如，侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量已經(jīng)確定，但利潤難以精確查明時，可以參考同類或類似產(chǎn)品的平均單位利潤酌定該侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤，并計算出侵權(quán)獲利的數(shù)額，上述過程雖有酌定，但仍屬于侵權(quán)獲利數(shù)額的確定，而非適用法定賠償?！?/p>

最高人民法院副院長陶凱元于2016年7月7日在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會暨全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”推進(jìn)會上的講話指出：“要善于運(yùn)用根據(jù)具體證據(jù)酌定實際損失或侵權(quán)所得的裁量性賠償方法，引導(dǎo)當(dāng)事人對于損害賠償問題積極舉證，進(jìn)一步提高損害賠償計算的合理性。權(quán)利人提供了用以證明其實際損失或者侵權(quán)人違法所得的部分證據(jù)，足以認(rèn)定計算賠償所需的部分?jǐn)?shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)盡量選擇運(yùn)用酌定賠償方法確定損害賠償數(shù)額?！?/p>

上述文件及講話均強(qiáng)調(diào)在法定限額以上賠償方式適用的前提是要有一定的證據(jù)能夠證明實際損失或侵權(quán)獲利超過法定賠償數(shù)額，要求當(dāng)事人積極舉證。

能夠查明權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得的部分參數(shù)時，應(yīng)當(dāng)盡量利用裁量性賠償方法確定權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得，而不是直接適用法定賠償。