犯罪未遂處罰根據(jù)淺析

摘 要：隨著社會和法律的不斷發(fā)展，世界范圍內(nèi)對于犯罪未遂應受處罰已然有一致的認同，然而犯罪未遂處罰的根據(jù)到底如何一直都存在爭議，其中主要包括主觀未遂論、客觀未遂論和主客觀相統(tǒng)一這些代表的學說。

關鍵詞：犯罪未遂處罰根據(jù) 主觀未遂論 客觀未遂論 主客觀相統(tǒng)一

犯罪未遂形態(tài)是直接故意犯罪發(fā)展過程中的一種犯罪停止形態(tài)，是未完成犯罪的一種形態(tài)，在我國刑法學中其重要性與復雜性早己共識，在刑事立法、司法與刑法學理論中其疑難性更是有目共睹。不但犯罪未遂本身重要疑難，與其相關聯(lián)的理論問題同樣重要而疑難，犯罪未遂形態(tài)的研究與刑法理念、刑事政策也緊密相連，特別是其中有關犯規(guī)未遂處罰根據(jù)的探討具有十分重要的研究價值，是闡釋犯罪未遂之所以也要接受刑罰處罰的關鍵，因此，本文對犯罪未遂形態(tài)的處罰根據(jù)進行淺析。

一、犯罪未遂形態(tài)概括

犯罪形態(tài)是指故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成的過程中的各個階段，因主客觀原因而停止下來的各種犯罪形態(tài)。犯罪形態(tài)包括犯罪完成形態(tài)和犯罪未完成形態(tài)，犯罪完成形態(tài)即犯罪既遂，犯罪未完成形態(tài)是指在犯罪過程中，因為行為人的主客觀因素而未將犯罪行為完成或者未使犯罪結(jié)果實現(xiàn)的犯罪形態(tài)。根據(jù)我國刑法，犯罪的未完成形態(tài)包括犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止三種形態(tài)。犯罪未遂是指：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。

犯罪未遂形態(tài)的特點：

第一，已經(jīng)著手實行犯罪。我國刑法理論一般認為，著手是實行行為的起點，標志著犯罪行為進入了實行階段，表明行為人所實施的行為是實行行為。具體有關“著手”的標志在此就不過多贅述。

第二，犯罪未得逞。犯罪沒有得逞，指犯罪的直接故意內(nèi)容沒有完全實現(xiàn)，沒有完成某一犯罪的全部構(gòu)成要件。

第三，犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指行為人沒有預料到或不能控制的主客觀原因。

二、犯罪未遂的處罰根據(jù)的幾種學說

（一）主觀未遂論

主觀未遂論是指盡管沒有發(fā)生危害法益的結(jié)果，但是也是要進行刑法上相應的處罰。該觀點認為如果某種行為已將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異，既然如此，未遂犯就應與既遂犯受到同等處罰。強調(diào)的是行為人的人生危險性。因此主觀未遂論認為，只要進行了犯罪的行為，就要進行處罰。因為它是從行為人實施行為時的犯意為根據(jù)對行為人進行的處罰。

主觀未遂論之所以成為一種短暫的存在與其以行為人的人身危險性為處罰根據(jù)是密切相關的，主觀未遂論認為只要行為人產(chǎn)生了犯意，并且著手實施了犯罪行為就應該與既遂犯進行同等處罰，主觀未遂論的根據(jù)是不科學的，這樣會滋生行為人強烈希望犯罪目的達到的想法，并且減少行為人主動放棄犯罪，最終會造成受害者遭受更加嚴重的傷害，并且這對于已然對危害結(jié)果發(fā)生進行阻止是不公平的。因此，主觀未遂論只在歷史上停留過較短的時間，它的各種缺陷不斷暴露，使得最后被摒棄。

（二）客觀未遂論

客觀的未遂論以客觀上的法益侵害危險性作為未遂犯的處罰根據(jù)，由此而區(qū)別于主觀未遂論?？陀^未遂論有以下幾種區(qū)分：

1、形式的客觀說

形式客觀說是根據(jù)行為是否具有犯罪構(gòu)成要件這一形式來判斷的，即行為人的行為是否可罰，要看行為人的犯罪行為是否符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，也就是說形式客觀說實質(zhì)上是抽象危險犯。形式客觀說從構(gòu)成要件上對是否可罰進行規(guī)定，確實比主觀說更加具有科學性，形式客觀說遵循犯罪構(gòu)成要件是科學的，任何行為只有在大前提下是犯罪行為才能繼續(xù)對該行為進行細致的劃分。刑法理論界通說認為犯罪構(gòu)成的要件是“四要件”，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

由此可知形式客觀說過于僵化，沒有靈活的運用犯罪構(gòu)成要件的具體不同，形式的客觀說事實上將構(gòu)成要件作了形式的理解，進而可能將沒有法益侵害的行為也作為未遂犯處罰。所以對一些犯罪行為可能出現(xiàn)誤判，并且也可能加重行為人的量刑，如果根據(jù)形式客觀說來處罰便違背我國罪刑相適應原則。

2、實質(zhì)客觀說

實質(zhì)的客觀說認為，對法益侵害的客觀的危險是對未遂犯的處罰根據(jù)；而是否具有上述危險性的判斷。這里的實質(zhì)判斷，是指根據(jù)案件具體情況進行個案根據(jù)實質(zhì)的客觀說，未遂犯是具體危險犯。實質(zhì)的客觀說內(nèi)部有行為危險說與危險結(jié)果說之分。行為危險說和危險結(jié)果說的區(qū)別就在于處罰根據(jù)是具體的危險還是一般的危險，行為危險說是從概括中來查明行為是否侵犯了受害人的法益，是一種比較抽象的普遍的根據(jù)，而危險結(jié)果說則是根據(jù)每種犯罪的不同，從共同的構(gòu)成要件和特殊的構(gòu)成要件出發(fā)找出每一種犯罪行為侵害的法益，從而來給予處罰。

不管是行為危險說還是危險結(jié)果說，實質(zhì)客觀說僅僅是從犯罪構(gòu)成要件中進行論述，并且著重于行為人對于法益的侵害，根據(jù)法益侵害的有無對犯罪行為是否進行處罰。但是，實質(zhì)的客觀說忽略了主觀方面這一重要的構(gòu)成要件，行為人如若是過失的行為，那么根據(jù)實質(zhì)的客觀說只要造成了法益的侵害就要進行處罰，這就混淆了故意犯罪與過失犯罪，這對于過失犯的處罰是過重的。并且犯罪構(gòu)成的四個方面中主觀方面也是占一個因素，不能不顧行為人的主觀惡性，這是實質(zhì)客觀說的不足之處。

（三）折衷的未遂論

折衷的未遂論誕生于德國，其代表學說是“印象說”。在當代德國眾多刑法學家主張，主觀和客觀因素不是選擇性的，而只是疊加性的滿足了未遂可罰性的根據(jù)。實務見解和學術(shù)界在法律規(guī)則的基礎上達成了高度一致，即未遂可罰性的根據(jù)是行為人表現(xiàn)出來的敵視法律的意志，同時也強調(diào)并不是所有的這種（敵意）表現(xiàn)都應受處罰。其實折衷的未遂論是主觀的未遂論與客觀的未遂論的折衷，認為未遂犯的處罰根據(jù)首先是實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性，其次必須考慮行為人的主觀內(nèi)容。對于此種學說因為是綜合主觀未遂論和客觀未遂論而來，就不過多贅述折衷的未遂論了。

（四）主客觀相一致未遂論

我國學者從資產(chǎn)階級刑法理論上的客觀未遂論與主觀未遂論的對立出發(fā)，并對蘇俄刑法學以馬列主義為指導，批判了資產(chǎn)階級刑法理論的客觀主義與主觀主義，初步對社會主義刑法主客觀相統(tǒng)一原則的歷史過程作了梳理，在此基礎上確立我國刑法中的主客觀相統(tǒng)一的原則，并將其貫徹于對未遂犯的刑事責任根據(jù)的揭示。我國定罪中的“主客觀相統(tǒng)一原則”以我國犯罪構(gòu)成中的主觀要件與客觀要件的有機統(tǒng)一為基本邏輯支撐點，是犯罪成立條件體系中所應遵循的原則。

該理論強調(diào)行為人的主觀故意與行為同等重要，考察未遂犯的刑事責任應該從主觀和客觀兩個方面來同時進行，而不能偏廢任何一方。對于未遂犯的刑事責任提出必須從主觀和客觀兩個方面進行探討，因為犯罪構(gòu)成要件是包括主客觀的，我國通說認為的四要件說在此發(fā)揮了極大的作用，未遂犯處罰的根據(jù)和犯罪構(gòu)成四要件是相輔相成的，此二者可以相互論證彼此的正確性。該理論避免了主觀的未遂論的僅僅從行為人的犯意來定罪，而忽略了行為的結(jié)果和過程，使得行為人沒有機會進行中止來避免結(jié)果的發(fā)生而使得受害人遭受的侵害加深?？陀^的未遂論的缺陷便是忽略了行為人的主觀故意，混淆了過失，而行為是否屬于過失是定罪量刑的關鍵所在。所以。可以看出主客觀相一致是在總結(jié)主觀未遂論和客觀未遂論的基礎上進行的改正，很好的彌補了這兩個觀點的缺陷，使得對未遂犯的處罰更具有理論依據(jù)。但是，在主客觀相統(tǒng)一的刑事責任理論內(nèi)部，考察主觀故意與客觀行為這兩個方面時，很難做到同時進行考察，因此，必須在主客觀相統(tǒng)一的刑事責任理論內(nèi)部，確定考察主觀故意和客觀行為的先后順序。

通說認為，隨著我國刑法理論逐漸地確立主客觀相統(tǒng)一原則，形成了主客觀相統(tǒng)一的未遂犯刑事責任根據(jù)論。指對犯罪的認定和追究刑事責任，必須主客觀相一致。認定一個人的行為是否犯罪，應該是主觀上有罪過，客觀上有危害行為，并且必須是這種主觀上的罪過和客觀上的危害行為和結(jié)果之間有必然的因果關系。主觀上的罪過是危害社會的行為和結(jié)果的原因，而這個行為必須是主觀上的罪過的必然結(jié)果。客觀上危害社會的行為和主觀上的故意或過失的統(tǒng)一，是構(gòu)成犯罪的基本標志。

（二）犯罪構(gòu)成四要件在主客觀相一致未遂論中的重要性

需要指出的是，主客觀相統(tǒng)一說是以社會危害性理論為前提的，并且是以四要件的犯罪構(gòu)成為基礎的，即我們所說的犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面。因此，主客觀統(tǒng)一說的具體內(nèi)容就是犯罪未遂具備的犯罪構(gòu)成的四要件，犯罪未遂必須具備了這四個要件才具有可罰性，才能為根據(jù)對一些未遂犯進行處罰。

未遂犯已經(jīng)具備了犯罪構(gòu)成的四個方面共同要件：

第一、未遂犯的實行行為已經(jīng)侵犯了刑法所保護的具體的社會關系，這就具備了犯罪客體要件。也就是說行為人的行為已經(jīng)對法益造成了危害，已經(jīng)侵害了刑法所保護的社會關系，我國刑法保護的對象是社會生活中的各種社會關系，并不是某一個人或者一個群體，而是社會人背后的社會關系，這些社會關系被破壞之后會造成社會的混亂，使得社會秩序混亂。

第二、未遂犯已經(jīng)著手實行了刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，只是由于意志以外的原因沒有具備法律所要求的犯罪構(gòu)成全部要件，但客觀方面的必要要件---行為已經(jīng)實施。因為我國刑法理論一般認為，著手是實行行為的起點，標志著犯罪行為進入了實行階段，表明行為人所實施的行為是實行行為。

第三、未遂犯已經(jīng)達到法定年齡并具有責任能力，具備了犯罪主體的資格。我國對于法定年齡的劃分作了明確的規(guī)定。刑法第十七條第二款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應負刑事責任。”

第四、未遂犯在主觀方面具有犯罪的直接故意，即明知自己的行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，并希望這種結(jié)果的發(fā)生。若非出于直接故意，自然不可能構(gòu)成未遂犯。犯罪的主觀方面不僅包括直接故意，還包括間接故意、過失，特別是間接故意和過失的區(qū)別要清晰表明，因為犯罪的故意與過失在很大程度上是區(qū)分罪與非罪的界限。由此可見，未遂犯的犯罪構(gòu)成四個方面共同要件是完整的，具備犯罪客體、犯罪客觀 方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，這四要件是缺一不可的，這便是主客觀相一致未遂論的合理之處。

四、結(jié)語

犯罪未遂這一犯罪未完成形態(tài)在我國我國一直都比較看重，我國學界也對犯罪未遂的很多方面做了研究，因為對犯罪未遂的深入研究才能使司法機關在定罪量刑時找到充分的的根據(jù)，并且對犯罪行為人和受害者真正有利，所以學界的學者一直重視犯罪未遂處罰根據(jù)的探討。在此，本文僅對其中幾個在我國具有代表性的觀點來簡要闡述?？傮w來看，我國在犯罪未遂處罰根據(jù)上尚存在許多不同的觀點，但我國通說還是偏向于認為用主客觀相一致的原理來解釋比較合理。

參 考 文 獻

[1]張明楷.刑法學（第五版）[M].北京：法律出版社.2016.

[2]陳興良.客觀未遂的濫觴——一個學術(shù)史的考察[J].法學家.2011（4）.

[3]趙秉志.未遂的理論與實踐[M ].中國人民大學出版社.

作者簡介

黃芳，四川宜賓人，1991年出生，貴州師范大學。