攝影作品之獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究

蔡瑩

摘要：攝影作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定中的“創(chuàng)造性”認(rèn)定在實(shí)務(wù)中是以拍攝技術(shù)替代選擇為標(biāo)準(zhǔn)，以拍攝技術(shù)選擇作為認(rèn)定攝影作品創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)被矯正，而應(yīng)以照片本身的表現(xiàn)效果為依據(jù)，還可以根據(jù)攝影作品的不同類型設(shè)置不同的保護(hù)范圍。對(duì)于難以體現(xiàn)拍攝者的智力創(chuàng)造的常見的場(chǎng)景或過分簡(jiǎn)單的畫面、為了精確復(fù)制他人作品而進(jìn)行的翻拍、機(jī)器自動(dòng)拍攝等攝影作品等應(yīng)認(rèn)定其為非具獨(dú)創(chuàng)性，但對(duì)能夠體現(xiàn)拍攝者創(chuàng)造性思考及表達(dá)的攝影作品仍可賦予其獨(dú)創(chuàng)性。

關(guān)鍵詞：攝影作品；獨(dú)創(chuàng)性；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；保護(hù)范圍

獨(dú)創(chuàng)性是作品受著作權(quán)法保護(hù)的條件，因此獨(dú)創(chuàng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)決定了一件作品是否獲得法律保護(hù)。但我國在內(nèi)的世界各國立法均未對(duì)獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行官方界定。具體到攝影作品，我國有關(guān)攝影作品的立法規(guī)定存在于《著作權(quán)法》第三條第五項(xiàng)和《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第十項(xiàng)。我國立法上將攝影作品納入了著作權(quán)法保護(hù)的范圍，但對(duì)于攝影作品作為著作權(quán)法保護(hù)客體所必須具有的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、受著作權(quán)法保護(hù)的攝影作品的范圍以及攝影作品的保護(hù)期限等重要的法律問題卻未給出統(tǒng)一的法律解釋。在理論界，對(duì)攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，這導(dǎo)致法官在實(shí)務(wù)中適用的判定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。因此，探析攝影作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及保護(hù)范圍，是當(dāng)下著作權(quán)理論和實(shí)務(wù)的重要課題。

一、關(guān)于攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的界定標(biāo)準(zhǔn)

（一）攝影作品獨(dú)創(chuàng)性判斷中的“創(chuàng)作性”司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

有關(guān)攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性，一般認(rèn)為，“獨(dú)創(chuàng)性”包涵“作者獨(dú)立完成”加上“創(chuàng)造性”。對(duì)于“作者獨(dú)立完成”即一般認(rèn)定為不存在抄襲和復(fù)制他人作品的情形，兩大法系國家均將其認(rèn)定為攝影作品受版權(quán)法保護(hù)的普遍要求，雖然理論有學(xué)者認(rèn)為“獨(dú)立完成”是“獨(dú)創(chuàng)性”內(nèi)涵的偽命題，需將“獨(dú)立創(chuàng)作”從獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵中剝離出去，將“獨(dú)創(chuàng)性”的內(nèi)涵限定為“創(chuàng)造性”。但在實(shí)務(wù)中將獨(dú)立完成視為獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵及認(rèn)定方法已形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。而對(duì)于“創(chuàng)造性”程度，有三種不同標(biāo)準(zhǔn)：1.“投入技巧、勞動(dòng)或判斷”標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)不僅強(qiáng)調(diào)作品是作者獨(dú)立完成，不存在復(fù)制和抄襲情形，對(duì)于作品的創(chuàng)作還必須投入作者的技巧、勞動(dòng)和判斷。2.“少量創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)”：僅投入勞動(dòng)并不能必然使作品具備獨(dú)創(chuàng)性，作者投入必須具備少量的創(chuàng)造性，此標(biāo)準(zhǔn)使得作品受保護(hù)的門檻略高于傳統(tǒng)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。3.“作者個(gè)性的反映”標(biāo)準(zhǔn)，此種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是最高的。

我國理論上堅(jiān)持的是第三類高標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)務(wù)中，卻存在向英國、美國等低標(biāo)準(zhǔn)國家靠攏的傾向。至今法院裁判的涉及攝影作品的案件中，在認(rèn)定涉案攝影作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性問題上，絕大多數(shù)法院都給出了肯定性評(píng)價(jià)。原因在于，我國現(xiàn)行司法實(shí)務(wù)中，是以拍攝技術(shù)的選擇作為認(rèn)定攝影作品是否具有“創(chuàng)造性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）此種“創(chuàng)作性”司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

首先，以拍攝技術(shù)的選擇為標(biāo)準(zhǔn)等同于對(duì)攝影師投入勞動(dòng)的保護(hù)。將拍攝者對(duì)場(chǎng)景及器械的選擇作為攝影作品“創(chuàng)造性”判斷的認(rèn)定思路，必將導(dǎo)致對(duì)所有的攝影作品都能給予法律保護(hù)的后果。因?yàn)槿魏蝹€(gè)體在拍攝照片時(shí)或多或少要做出一定的選擇，由此幾乎所有照片都可以滿足這一條件而得到版權(quán)法的保護(hù)。顯然，這必然阻礙攝影作品的發(fā)展，攝影師拍攝的任何一張照片都有可能因侵犯在先權(quán)利人的權(quán)利而被起訴。這也與著作權(quán)法推動(dòng)人類智力文明的立法初衷相違背。

其次，此標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致作品創(chuàng)作行為與復(fù)制行為的混淆。例如對(duì)繪畫作品進(jìn)行拍攝，即使是常見的再現(xiàn)型拍攝，也必然要求拍攝者的運(yùn)用一定的拍攝技能，對(duì)光線、角度和焦距做一定的選擇判斷。但為什么此種行為通常會(huì)被認(rèn)為是復(fù)制行為而不是創(chuàng)作呢？此外，通過拍攝的方式精確再現(xiàn)立體美術(shù)視覺作是復(fù)制行為，為何精準(zhǔn)重現(xiàn)自然物的行為又屬于創(chuàng)作？如果它是創(chuàng)作行為，為什么通過復(fù)印機(jī)再現(xiàn)繪畫作品又屬于復(fù)制？可見，現(xiàn)行實(shí)務(wù)采用的對(duì)攝影作品“創(chuàng)造性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)——拍攝技術(shù)選擇替代標(biāo)準(zhǔn)，無法解決上述問題。

（三）關(guān)于攝影作品“創(chuàng)造性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)困境的出路

1. 從照片本身的表達(dá)效果出發(fā)

以技術(shù)選擇替代攝影作品“創(chuàng)造性”判斷似乎存在一致性，但是二者最終的判斷始終存在較大差異。因此，要樹立這樣一個(gè)觀念：對(duì)攝影作品“創(chuàng)造性”的認(rèn)定應(yīng)體現(xiàn)為攝影作品本身構(gòu)成元素的創(chuàng)作性選擇，而非實(shí)務(wù)界所認(rèn)為的對(duì)拍攝過程的技術(shù)選擇。判斷一張照片是否構(gòu)成攝影作品的，要評(píng)估攝影作品本身的創(chuàng)作性水平，以照片本身相比再現(xiàn)事物是否表現(xiàn)出更多的信息量作為具備獨(dú)創(chuàng)性與否的標(biāo)準(zhǔn)。

2. 不同類型的作品獨(dú)創(chuàng)性條件適用不同

不同國家立法例針對(duì)不同類型作品的版權(quán)保護(hù)問題通常使用不同的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)來處理，攝影作品同樣如此?，F(xiàn)在，不同的國家法院在審理此類案件時(shí)，在攝影作品獨(dú)創(chuàng)性問題的事實(shí)認(rèn)定上，通常依據(jù)不同的作品類型而作出不同的事實(shí)認(rèn)定區(qū)分。其實(shí)，仔細(xì)研究我國理論界對(duì)攝影作品“創(chuàng)造性”的判定標(biāo)準(zhǔn)，我國相關(guān)理論也贊同這一標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)務(wù)同樣存在著不同類型攝影作品所體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性水平有高低之分的觀點(diǎn)。本文將講述“不同類型攝影作品受版權(quán)法保護(hù)的范圍”。

二、不同類型攝影作品受版權(quán)法保護(hù)的范圍

生活中的攝影作品大致分為三種：“再現(xiàn)型”攝影作品：是指以精準(zhǔn)重現(xiàn)拍照對(duì)象為目的的攝影作品；“主題創(chuàng)作型”攝影作品：是指以拍攝師創(chuàng)作出來的布景或主題為拍照對(duì)象的攝影作品；“抓拍型”攝影作品：是指設(shè)攝師偶然間抓拍下的有價(jià)值的攝影作品。這些攝影作品所體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性程度不相同，其受法律保護(hù)的范疇也各不相同。獨(dú)創(chuàng)性程度越高，代表其受版權(quán)保護(hù)的范圍越大，反之亦然。但要注意的是，并不是所有的這三類攝影作品都囊括在版權(quán)法保護(hù)范圍內(nèi)，其還必須具有一個(gè)前提，具有“創(chuàng)造性”。只是由于每種類型的攝影作品所要求的創(chuàng)造性層次不同，所以，其受保護(hù)的范圍也不同。一旦攝影作不能體現(xiàn)創(chuàng)造性表達(dá)，即使其屬于以上三種作品類型之一，同樣無法給與其著作權(quán)保護(hù)。

1. 對(duì)于“再現(xiàn)型”和“抓拍型”作品，被拍攝對(duì)象如作品、人物、風(fēng)景等均是已經(jīng)客觀存在的客觀物體，而非拍攝者主觀創(chuàng)作的事物。作為這兩類攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，不在于拍攝者所使用的拍攝技巧，而是通過拍攝技巧的使用所最終呈現(xiàn)的作品本身得“效果”表達(dá)。換句話說，這兩種攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)只及于最終的作品本身。版權(quán)法不應(yīng)禁止此種拍攝行為，也無權(quán)禁止他人以同樣的拍攝方法拍攝同一物體。

2. 對(duì)于“主題創(chuàng)作型”攝影作品，因其拍攝的場(chǎng)景或?qū)ο笫桥臄z者獨(dú)自安排的結(jié)果，使得內(nèi)容具有豐富的表現(xiàn)力，存在著較高的創(chuàng)作水平。與前兩種類型的攝影作品不同，此類攝影作品的拍攝主題或場(chǎng)景本身并非處于自然狀態(tài)，而是拍攝者精心選擇和排列的結(jié)果，如果這些主觀創(chuàng)造出來的場(chǎng)景都不是版權(quán)保護(hù)對(duì)象，必然限縮了此類攝影作品的保護(hù)范圍。因?yàn)榇祟悢z影作品理應(yīng)構(gòu)成作品獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，能受版權(quán)法的保護(hù)。任何第三人都能夠模仿此種特殊場(chǎng)景，并且由此拍攝出來的照片不能認(rèn)定為侵犯原攝影師的權(quán)利。這顯然是不合理的。制約了攝影師再次的創(chuàng)造積極性。因此，“主題創(chuàng)作型”攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)不僅要及于最終呈現(xiàn)的作品本身的表達(dá)效果，還應(yīng)當(dāng)及于攝影作品中創(chuàng)作的“特殊場(chǎng)景”。原告有權(quán)禁止他人仿照其創(chuàng)作的場(chǎng)景或主題來拍攝照片，若他人再現(xiàn)同一畫面或與其主題或場(chǎng)景實(shí)質(zhì)性相似，同樣涵蓋其受保護(hù)的表達(dá)，應(yīng)承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)。

基于以上類型化分析，可以快速認(rèn)定現(xiàn)實(shí)生活中的許多涉及攝影作品的案例。例如美國著名的《青春之美》案例，法院最終認(rèn)定第二張照片構(gòu)成侵權(quán)，原因在于攝影師的天分沒有被用于創(chuàng)作新的作品，而是單純復(fù)制已有作品，這可以理解為這名攝影師“抄襲”了自己以前的作品。其實(shí)，如果我們能將其定位為攝影作品類型中的“主題創(chuàng)作”型電影的話，同樣能夠更快速準(zhǔn)確的得出與法院相同的判決，只是判決理由的進(jìn)路不同：因其屬于“主題創(chuàng)作型”電影，此類作品的獨(dú)創(chuàng)性不僅及于作品效果，還及于拍攝者對(duì)拍攝場(chǎng)景的特別安排。很明顯，被告作品的表達(dá)與已有作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，自然侵犯了原來作品的著作權(quán)。

三、不具獨(dú)創(chuàng)性的照片

從《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第10項(xiàng)關(guān)于攝影作品的定義上來，能夠囊括在版權(quán)法保護(hù)范圍內(nèi)的攝影作品必須是“藝術(shù)作品”。那么，哪些攝影作品是被排除在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之內(nèi)呢？理論上，對(duì)排除在版權(quán)法保護(hù)范圍外的照片可大致包括以下幾類。

1. 常見的場(chǎng)景或過分簡(jiǎn)單的畫面

理論和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為此類作品缺乏足夠的創(chuàng)作性，不受版權(quán)保護(hù)。然而筆者認(rèn)為此種照片不應(yīng)簡(jiǎn)單認(rèn)定為不具有創(chuàng)造性。有些照片的場(chǎng)景即使過分簡(jiǎn)單，但攝影師通過燈光、焦距、角度、距離、曝光、濾鏡和器械選擇等方面的技術(shù)選擇以及使用各種軟、硬件工具進(jìn)行一系列后期處理，使得照片產(chǎn)生了特殊的影像效果，能夠體現(xiàn)作者個(gè)性和風(fēng)格，照片最終的效果表達(dá)相較拍攝對(duì)象有更多的創(chuàng)造性因素，那么筆者認(rèn)為對(duì)此種作品同樣應(yīng)該賦予其著作權(quán)保護(hù)。

2. 為了精確復(fù)制他人作品而進(jìn)行的翻拍

此類作品因沒有產(chǎn)生可區(qū)分的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)而不具有獨(dú)創(chuàng)性，即便攝影師在創(chuàng)作過程中投入了大量的精力、時(shí)間和成本，也不應(yīng)認(rèn)定其為受版權(quán)法保護(hù)的攝影作品，例如為了精確再現(xiàn)油畫所進(jìn)行的純粹翻拍。如果是為了精確再現(xiàn)一個(gè)立體作品而進(jìn)行的翻拍，一旦其不存在獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，即使屬于攝影作品三種類型中的“再現(xiàn)型”攝影作品，也不能給與著作權(quán)法上的保護(hù)。

3. 完全由機(jī)器自動(dòng)拍攝的照片

對(duì)于此類照片一般情況下應(yīng)堅(jiān)持其非具獨(dú)創(chuàng)性，原因在于其難以體現(xiàn)拍攝者的創(chuàng)造性表達(dá)。但如果照片本身能夠體現(xiàn)拍攝者的創(chuàng)造性表達(dá)，即便其是自動(dòng)拍攝照片仍可賦予其獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定。例如：“水怪” 再現(xiàn)拍攝案中，對(duì)于“水怪”再現(xiàn)攝影作品可認(rèn)定為其具有獨(dú)創(chuàng)性的原因在于拍攝者對(duì)自動(dòng)拍攝所進(jìn)行的干預(yù)和選擇，使得最終的“水怪”再現(xiàn)照片彰顯出了作者的創(chuàng)造力，因此，拍攝到“水怪”的攝影作品不因其屬于機(jī)器自動(dòng)拍攝而將排除在攝影作品保護(hù)范疇之外。但對(duì)于另外一個(gè)“腹腔鏡照片案”，此案審理法院認(rèn)定醫(yī)生朱某截取的六個(gè)關(guān)鍵手術(shù)畫面構(gòu)成攝影作品，王遷教授也認(rèn)為朱某付出了一定程度的智力勞動(dòng)，該智力勞動(dòng)所體現(xiàn)的勞動(dòng)成果具備獨(dú)創(chuàng)性，達(dá)到了著作權(quán)法要求的最低限度，應(yīng)獲得著作權(quán)法的保護(hù)。但筆者認(rèn)為這六張照片是手術(shù)過程中完全由機(jī)器探頭全自動(dòng)拍攝下的，醫(yī)生在手術(shù)過程并未對(duì)相機(jī)的拍攝位置進(jìn)行選擇判斷，同樣未對(duì)拍攝參數(shù)進(jìn)行預(yù)先設(shè)定。朱某只是根據(jù)自身需要截取出了6張照片，照片本身不能體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，因此，筆者更傾向于認(rèn)定這六張照片不能體現(xiàn)醫(yī)生的“創(chuàng)造性選擇”，這六張照片應(yīng)屬于傳統(tǒng)意義上的完全由機(jī)器自動(dòng)拍攝的照片，不應(yīng)認(rèn)定為著作權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)的攝影作品。

參考文獻(xiàn)：

[1]喬麗春.獨(dú)立創(chuàng)作”作為“獨(dú)創(chuàng)性”內(nèi)涵的證偽[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011（07）.

[2]姜穎.作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2004（03）.

[3]梁志文.攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性及其版權(quán)保護(hù)[J].法學(xué)，2014（06）.

[4]馬一德.再現(xiàn)型攝影作品之著作權(quán)認(rèn)定[J].法學(xué)研究，2016（04）.

（作者單位：貴州大學(xué)法學(xué)院）