努力尋找平衡點(diǎn)的“不同投票權(quán)”架構(gòu)

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 李艷麗

(作者李艷麗為中倫律師事務(wù)所合伙人，LexisNexis律商網(wǎng)《“麗”言并購(gòu)》專欄作者。李碧橋律師對(duì)本文亦有貢獻(xiàn))

面對(duì)不同資本市場(chǎng)為包括獨(dú)角獸在內(nèi)的新經(jīng)濟(jì)公司祭出的各種新政，該何去何從，這是一個(gè)值得擬上市公司好好考慮的問題

欄目特邀主持機(jī)構(gòu)：律商聯(lián)訊

律商聯(lián)訊（LexisNexis?Legal & Professional）是一家全球領(lǐng)先的內(nèi)容和技術(shù)解決方案提供商，是全球領(lǐng)先信息解決方案提供商——?jiǎng)?lì)訊集團(tuán)（RELX Group PLC ）的旗下公司，向全球175個(gè)國(guó)家的客戶提供服務(wù)，幫助法律、企業(yè)、稅務(wù)、政府、學(xué)術(shù)和非營(yíng)利性組織的專業(yè)人員做出知情決策，實(shí)現(xiàn)更好的業(yè)務(wù)成果。在中國(guó)，律商聯(lián)訊服務(wù)于上千家知名企業(yè)、律所、政府機(jī)構(gòu)及近300所大學(xué)，不僅僅提供法律檢索，更提供360度解決方案。

港交所自2017年6月啟動(dòng)了20多年來(lái)最重大的改革，其中最大的亮點(diǎn)是允許擬上市公司設(shè)置“不同投票權(quán)”架構(gòu)。所謂“不同投票權(quán)”架構(gòu)，簡(jiǎn)言之，就是賦予不同股東所持股票不同的權(quán)利。

早在2014年8月，港交所就曾發(fā)布關(guān)于“不同投票權(quán)”架構(gòu)的征詢文件，向市場(chǎng)征詢港交所意見，雖然市場(chǎng)持支持態(tài)度，但從保護(hù)中小股東利益的角度，香港證監(jiān)會(huì)董事局否決港交所關(guān)于設(shè)置不同投票權(quán)架構(gòu)的建議。在此前后，巨無(wú)霸的新經(jīng)濟(jì)公司，包括阿里巴巴、百度、京東等紛紛在美交所上市，也給港交所的監(jiān)管理念和監(jiān)管政策造成了一定的沖擊和反思，考慮到仍有一些新經(jīng)濟(jì)的互聯(lián)網(wǎng)公司在謀求上市，為保持香港資本市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力，港交所在本次上市新規(guī)中重啟該議題。

為在提升香港資本市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力和保障中小股東利益看似矛盾的二者之間尋求平衡，在“不同投票權(quán)”架構(gòu)設(shè)計(jì)時(shí)，港交所體現(xiàn)了放權(quán)和制約的監(jiān)管理念，筆者將在本文為大家梳理“不同投票權(quán)”架構(gòu)對(duì)發(fā)行人的要求以及對(duì)“不同投票權(quán)”的限制。

何為“同股不同權(quán)”

首先要了解何為“同股同權(quán)”，一般是指公司同種類的每一股股份具有相同的權(quán)利，且股東所持每一股股份均有一表決權(quán)。而“同股不同權(quán)”，一般指代表相同資本額的股份所對(duì)應(yīng)的權(quán)利不同，“不同權(quán)”多指與投票權(quán)相關(guān)的權(quán)利（如表決權(quán)、提名權(quán)等），而同等份額股份相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利（如分紅、剩余財(cái)產(chǎn)分配等）一般相同。

港交所在征詢意見的文件中對(duì)“不同投票權(quán)”架構(gòu)進(jìn)行了分類。第一種是“股權(quán)架構(gòu)型”的不同投票權(quán)，即允許公司同時(shí)存在代表不同數(shù)量投票權(quán)的A類股和B類股的雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)形式；第二種是“非股權(quán)架構(gòu)型”的不同投票權(quán)，即允許通過特殊機(jī)制能夠使部分少數(shù)股東對(duì)董事會(huì)及公司經(jīng)營(yíng)管理形成控制。

對(duì)不同投票權(quán)申請(qǐng)人的上市要求

首先，港交所在《咨詢文件》中指出，若“不同投票權(quán)”架構(gòu)的申請(qǐng)人擬在港交所申請(qǐng)主要上市的，只允許“股權(quán)架構(gòu)型”的申請(qǐng)人進(jìn)行主要上市；“非股權(quán)架構(gòu)型”（如特殊的董事會(huì)控制機(jī)制）的申請(qǐng)人，只能通過第二上市的方式在港交所實(shí)現(xiàn)上市。換言之，港交所新政中只允許存在類似雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的申請(qǐng)人在港交所進(jìn)行主要上市；而對(duì)于類似于阿里巴巴等設(shè)置特殊董事會(huì)控制機(jī)制的申請(qǐng)人，如果想在港交所上市，則需要先在納斯達(dá)克、紐交所等符合港交所要求的證券市場(chǎng)完成上市，而后通過第二上市的方式在港交所上市。

其次，《咨詢文件》和新《上市規(guī)則》規(guī)定，具備不同投票權(quán)架構(gòu)的申請(qǐng)人應(yīng)同時(shí)具備以下條件。

對(duì)不同投票權(quán)的制約

采取“不同投票權(quán)”架構(gòu)相較于“同股同權(quán)”的架構(gòu)增大了公司創(chuàng)始人侵吞公司利益、反對(duì)合理并購(gòu)等損害其他股東和公司利益的風(fēng)險(xiǎn)。在之前的咨詢文件反饋中，亦不乏社會(huì)人士表達(dá)了由于香港資本市場(chǎng)集體訴訟法律制度的缺失而使得投資者在面對(duì)不同投票權(quán)公司時(shí)處于更加弱勢(shì)的地位，不利于其股東權(quán)益的保障。因此，港交所在擬允許“不同投票權(quán)”架構(gòu)上市的同時(shí)，也對(duì)該架構(gòu)的安排提出了特定的制約要求，充分體現(xiàn)了港交所的監(jiān)管理念并切實(shí)保護(hù)中小投資者及上市公司的利益。

“身份性”要求

《咨詢文件》中對(duì)“不同投票權(quán)”最明顯的限制是為對(duì)該權(quán)利的身份性要求，即從“不同投票權(quán)”的權(quán)利與享受該權(quán)利的受益人密不可分，體現(xiàn)在“不同投票權(quán)”的資格、權(quán)利期限、流通和轉(zhuǎn)讓等方面。

不同投票權(quán)受益人應(yīng)具備以下資格：

每名不同投票權(quán)受益人均應(yīng)為個(gè)人，并積極參與公司業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)的事務(wù)，為業(yè)績(jī)持續(xù)增長(zhǎng)作出重大貢獻(xiàn)；

發(fā)行人上市時(shí)，每名不同投票權(quán)受益人必須為公司董事（目前港交所新政中不同投票權(quán)的受益人僅限自然人，港交所稱后續(xù)可能發(fā)布針對(duì)法人作為受益人的咨詢文件）。

“日落條款”：在受益人身故、不再擔(dān)任發(fā)行人董事、港交所認(rèn)為其無(wú)行為能力或認(rèn)為其不再符合擔(dān)任董事的規(guī)定等情形出現(xiàn)時(shí)，受益人享有的不同投票權(quán)即終止。

轉(zhuǎn)讓和流通限制：若不同投票權(quán)受益人將附帶不同投票權(quán)股份的所有權(quán)、經(jīng)濟(jì)權(quán)益或附帶的投票權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方的，該等股份附帶的不同投票權(quán)永遠(yuǎn)失效，雖然《咨詢文件》中同時(shí)說明不同投票權(quán)受益人可通過有限合伙、信托、私人公司或其他類似工具持有不同投票權(quán)股份，但該等安排不能使受益人規(guī)避對(duì)不同投票權(quán)的轉(zhuǎn)讓限制。此外，附帶不同投票權(quán)的股份不得上市流通。

比例及總量限制

對(duì)受益人持股比例的要求：不同投票權(quán)申請(qǐng)人申請(qǐng)上市時(shí)，其不同投票權(quán)受益人合計(jì)持有公司已發(fā)行股本相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益的比例，應(yīng)不少于10%且不超過50%。

第二，對(duì)不同投票權(quán)總量和比例的限制：

不同投票權(quán)公司中的同股同權(quán)股東必須對(duì)股東大會(huì)決議事項(xiàng)享有不少于10%的表決權(quán)；且不同投票權(quán)受益人享有的投票權(quán)不得超過普通股股東享有投票權(quán)的10倍；

b. 上市后，不同投票權(quán)發(fā)行人不得提高已發(fā)行的不同投票權(quán)股份比例，亦不得增發(fā)任何不同投票權(quán)股份；

c. 不同投票權(quán)發(fā)行人不得更改不同投票權(quán)股份的附帶權(quán)利以增加該等股份附帶的不同投票權(quán)，若發(fā)行人擬減少股份附帶的不同投票權(quán)，事先須經(jīng)港交所批準(zhǔn)；

d. 如已上市的不同投票權(quán)發(fā)行人計(jì)劃減少已發(fā)行股份數(shù)目導(dǎo)致附帶不同投票權(quán)的股份比例上升，則不同投票權(quán)受益人應(yīng)按比例相應(yīng)減少其持有的不同投票權(quán)股份（例如，將不同投票權(quán)股份轉(zhuǎn)換為普通股份）。

表決事項(xiàng)限制

《咨詢文件》要求，對(duì)某些特定事項(xiàng)，必須按照“一股一票”的原則決定（如章程修改、任何股份附帶權(quán)利的變動(dòng)、委任或罷免獨(dú)立非執(zhí)行董事、聘任或辭退核數(shù)師、和發(fā)行人自愿清盤等事項(xiàng)），以此限制受益人行使不同投票權(quán)的范圍。

適用主體限制

《咨詢文件》中明確說明，已于港交所上市的企業(yè)不得新設(shè)不同投票權(quán)架構(gòu)，新政落地后的新申請(qǐng)人可采用不同投票權(quán)架構(gòu)。

雖然“不同投票權(quán)”架構(gòu)的新政仍在征詢意見過程中，但考慮到其他資本市場(chǎng)為適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)做出的各種變革，為繼續(xù)保持香港資本市場(chǎng)的領(lǐng)先地位，“不同投票權(quán)”新政的生效和實(shí)施已是弦上之箭。

序號(hào) 相關(guān)要求具體標(biāo)準(zhǔn)1行業(yè)要求申請(qǐng)人應(yīng)屬于港交所要求的“創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)公司”，具有下列一項(xiàng)以上的特征： a) 能證明公司成功運(yùn)營(yíng)有賴其核心業(yè)務(wù)應(yīng)用了新的①科技，②創(chuàng)新理念，和/或 ③業(yè)務(wù)模式，以區(qū)別其他已上市公司； b) 研發(fā)是公司的主要業(yè)務(wù)，為公司帶來(lái)大部分收入，且公司開支以研發(fā)費(fèi)用為主； c) 能證明公司成功運(yùn)營(yíng)有賴于其獨(dú)特的業(yè)務(wù)特點(diǎn)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)； d) 相較于有形資產(chǎn)總值，公司的市值和無(wú)形資產(chǎn)總值極高。2業(yè)務(wù)要求 申請(qǐng)人必須能證明其有較快增長(zhǎng)的業(yè)務(wù)，且該等增長(zhǎng)可利用業(yè)務(wù)活動(dòng)、用戶、客戶、單位銷售、收益、盈利和/或市場(chǎng)價(jià)值等運(yùn)營(yíng)數(shù)據(jù)客觀統(tǒng)計(jì)，同時(shí)需證明未來(lái)可持續(xù)高增長(zhǎng)的趨勢(shì)。3投資者的要求 申請(qǐng)人必須已得到至少一名資深投資者提供的達(dá)到一定數(shù)額的第三方投資（不只是象征性投資），且首次公開招股時(shí)仍未撤回投資。該等投資者與上市時(shí)的投資額至少有5 0%要保留至公開招股后滿6個(gè)月之時(shí)。4財(cái)務(wù)指標(biāo)的要求 新申請(qǐng)人以不同投票權(quán)結(jié)構(gòu)上市必須符合以下規(guī)定中的一項(xiàng)： a) 上市時(shí)市值至少為4 0 0億港元；或 b)上市時(shí)市值至少為1 0 0億港元及經(jīng)審計(jì)的最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度收入至少1 0億港元。5 信息披露的特定要求股份代號(hào)結(jié)尾加注“W”(代表Weighted Voting Shares)； 在上市文件及中期報(bào)告和年報(bào)內(nèi)表明不同投票權(quán)架構(gòu)受益人的身份； 所有上市文件、定期財(cái)務(wù)報(bào)告、通函等文件首頁(yè)注明“具不同投票權(quán)控制的公司”，并詳述采取不同投票權(quán)結(jié)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)（如創(chuàng)始人利用控制權(quán)侵吞公司利益、反并購(gòu)的負(fù)面效應(yīng)等）。