美國反托拉斯法域外適用的國家豁免
——以維生素C案為視角

王 瀚

華東政法大學，上海 200063

2016年9月20日，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院認可了反托拉斯法域外適用的國家豁免，撤銷了美國紐約東區(qū)布魯克林聯(lián)邦法院(以下簡稱“東區(qū)法院”)關(guān)于河北維爾康制藥有限公司及其母公司華北制藥有限責任公司(以下簡稱“被告”)的維生素C反托拉斯判決。被告歷經(jīng)12年終于贏得了這場涉案金額超過1.5億美元的訴訟。被告在訴訟中提出的以國際禮讓，外國主權(quán)強制和國家行為為依據(jù)中止案件審理的主張，對今后類似反托拉斯案件具有很強的指導(dǎo)意義。

一、維生素C反托拉斯案簡介

2005年2月7日，美國動物科學產(chǎn)品公司(“Animal Science Products Inc.”)和雨水公司(“The Rains Company Inc.”)作為原告指控河北維爾康制藥有限公司等中國企業(yè)在美國法院提起反托拉斯訴訟。指控2001年12月，被告企業(yè)組建了卡特爾，意圖操縱維生素C的價格及其對美國和世界其他地區(qū)的出口量，指控被告企業(yè)統(tǒng)一價格及限制供給的行為觸犯了美國反托拉斯法規(guī)，請求法院認定：被告的行為是對貿(mào)易的不合理限制，損害競爭，禁止被告目前實施的統(tǒng)一價格行為以及采取合理的禁令，希望判處被訴方3倍于這個損害數(shù)額的罰金，并承擔訴訟費用。

2008年8月31日，被告企業(yè)向東區(qū)法院提交簡易判決共同動議主張被告企業(yè)這種協(xié)商一致的行為，是在中國國家有關(guān)部門的要求下進行的，應(yīng)當屬于美國反托拉斯法豁免的范圍。隨著案件耗時及花費的不斷增加，其余幾個被告紛紛與原告達成和解。

2013年11月26日，東區(qū)法院作出的裁定，認定中國相關(guān)法規(guī)并沒有強制被告企業(yè)從事違反美國反托拉斯法的行為，不支持被告企業(yè)的簡易判決共同動議。

2016年9月20日，美國第二巡回上訴法院判決撤銷東區(qū)法院判決，駁回原告訴訟請求，認為東區(qū)法院應(yīng)該根據(jù)國際禮讓放棄行使管轄權(quán)，指令東區(qū)法院撤銷案件。

二、美國反托拉斯法的域外效力

美國反托拉斯法的域外效力是20世紀中期發(fā)展起來的一個理論。根據(jù)《美國聯(lián)邦憲法》第1條第8節(jié)第3款，美國國會有權(quán)“對與外國的貿(mào)易進行規(guī)制”。據(jù)此，美國國會通過的《謝爾曼法》提出了反托拉斯法對于涉外貿(mào)易或商業(yè)活動同樣適用，在其后的1945年United States訴Aluminum Co.of America案①中，提出了著名的“效果原則”，成為后來一系列案件反托拉斯法域外適用的基礎(chǔ)。根據(jù)效果原則，如果一種行為發(fā)生在美國境外且與美國反托拉斯法的要求相違背，并且這種行為對美國境內(nèi)的競爭秩序造成了損害，那么美國法院就對它有管轄權(quán)，而不論該行為者的國籍、其實施行為的場所等。然而反托拉斯法域外適用的效果原則，受到了一些外國政府和企業(yè)的抗議，認為其過于廣泛，干涉到了他國的司法主權(quán)。美國法院在其后又確立了合理管轄原則。②合理管轄原則對依效果原則確立的域外管轄范圍進行了限制，并且認為法庭提出的效果原則，如果不考慮另一國的合法權(quán)益是不完善的。③

美國反托拉斯法的域外適用，從效果原則向合理管轄原則的發(fā)展，在一定程度上減少了國家間的法律沖突。本案中，被告企業(yè)的行為雖然在中國境內(nèi)發(fā)生，但是維生素產(chǎn)品卻在美國進行銷售，由于美國司法實踐中對“影響”采納寬泛的解釋，因此，被告企業(yè)要想否定對美國市場的這種“影響”比較困難，實際上，被告也未對美國反托拉斯法的域外適用提出異議，而是從域外適用的例外情況入手，從程序上尋找沒有管轄權(quán)的依據(jù)，國家豁免就此浮出水面。

三、國家反托拉斯法豁免

本案中，被告企業(yè)辯稱，中國醫(yī)藥保健品進出口商會是中國政府設(shè)立的一個組織，該協(xié)會及其成員是按中國政府的指令協(xié)調(diào)出口價格的，被告企業(yè)協(xié)調(diào)一致的行為是基于該商會的要求完成的。因此被告企業(yè)認為，根據(jù)國際禮讓、外國主權(quán)強制和國家行為，它們的行為美國法院沒有管轄權(quán)。本案中，被告企業(yè)提出的三個抗辯理由，雖然目的具有一致性，都是為了排除美國反托拉斯法對被告企業(yè)的適用，但三個理由背后的法理基礎(chǔ)并不完全相同，值得研究。

(一)國際禮讓

國際禮讓是國際私法領(lǐng)域的重要學說，美國反托拉斯法下，在O.N.E.Shipping Ltd.訴Flota Mercante Grancolombiana S.A.案④中有充分體現(xiàn)，法院強調(diào)，司法審查對外國政府不適用，無論外國政府是否被訴，也不論其行為的合法性是否受到直接質(zhì)疑。在其后的Trugman-Nash訴New Zealand Dairy Bd案⑤中，再次確認這一理論。在這個案件中，法院考慮到國際禮讓，從而認定被告新西蘭奶制品公司固定價格的行為不受美國反托拉斯法的管轄。

美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會2017年1月發(fā)布的《國際執(zhí)行與合作反托拉斯指南》⑥(以下簡稱“《指南》”)，強調(diào)在執(zhí)行聯(lián)邦反托拉斯法時，機構(gòu)應(yīng)當考慮國際禮讓。國際禮讓本身反映了共同平等的主權(quán)國家之間的廣泛尊重概念，并在確定“一國在其領(lǐng)土內(nèi)允許其他國家的立法，行政或司法行為”方面發(fā)揮作用。⑦在確定是否進行調(diào)查或提起訴訟或就某個案件尋求救濟措施，機構(gòu)應(yīng)當考慮任何外國主權(quán)的重大利益是否會被影響，考慮的因素還包括：是否存在對美國商業(yè)的影響或影響的目的；反競爭行為對美國影響的重要性和可預(yù)見性；與外國管轄區(qū)法律或政策的沖突程度；另一個管轄區(qū)的執(zhí)法活動在多大程度上可能會受到影響，包括由這些執(zhí)法活動產(chǎn)生的救濟措施；以及外國執(zhí)法與美國執(zhí)法相比的有效性。不過值得注意的是這些執(zhí)行上的考慮因素，在實踐中，由于各執(zhí)法人員的理解能力的限制，存在很大的不確定性。同時，《指南》也指出外國的執(zhí)法活動并不會排除美國機構(gòu)的執(zhí)法或調(diào)查，而是要求美國的執(zhí)法機構(gòu)去考慮與外國法的沖突程度以及外國法的利益。

(二)外國主權(quán)強制

由于美國的反托拉斯法可以適用于外國人，所以可能會出現(xiàn)美國法律與外國法律相抵觸的狀態(tài)。在這種情況下，當外國主權(quán)強制執(zhí)行與美國反托拉斯法相違背的行為時，美國法院承認原告基于外國主權(quán)強制對適用美國反托拉斯法的有限抗辯。

在1970年的Interamerican Refining訴Texaco Maracaibo案⑧中，美國法院提出了因外國主權(quán)強制而限制域外適用美國反托拉斯法的理論。法院主張，當一國強迫了貿(mào)易實踐，企業(yè)只能選擇遵守，商業(yè)行為變成了有效的主權(quán)行為，《謝爾曼法》并未賦予美國法院對外國主權(quán)行為的管轄權(quán)。法院對該原則作出了相當嚴格的解釋。如果行為僅僅是得到授權(quán)的，而不是被強制的，則不能提出這種抗辯。⑨美國最高法院在1993年Hartfort訴California案⑩中，指出美國反托拉斯法域外適用中的國家豁免僅是適用于特定的情形，即當且外國法律明確規(guī)定，企業(yè)必須從事某種與美國反托拉斯法相違背的行為，以致該企業(yè)遵守了外國法，就必然違反美國法。如果該企業(yè)可以既遵守外國法律也遵守美國反托拉斯法，那么該企業(yè)就不能以外國法的存在而作為不遵守美國法律的借口。

《指南》進一步列出了外國主權(quán)強制需要滿足的條件。首先，外國政府強制執(zhí)行反競爭行為，拒絕遵守會引起刑罰或其他嚴厲制裁。如果沒有處罰和制裁，很有可能無法構(gòu)成豁免要求下的強制，盡管它仍然可能是一個國際禮讓下的考慮因素，因為它反映了外國政府的明確政策。其次，只有當強制行為完全可以在外國主權(quán)領(lǐng)土內(nèi)完成時，豁免才適用。如果強制行為發(fā)生在美國，豁免則無法適用。最后，強制要求必須由外國政府在其政府權(quán)力內(nèi)作出。

在維生素C反托拉斯案中，中國商務(wù)部為了支持被告提出的外國政府強制的主張，史無前例的以法庭之友身份向美國法院提交了一份聲明。商務(wù)部在這份聲明中稱中國政府直接參與了組織和維持維生素C聯(lián)盟，實際上是它要求中國出口商協(xié)調(diào)維生素C的價格，并將其作為獲得必要的出口許可的條件。商務(wù)部聲稱該商會是以商務(wù)部的名義、根據(jù)商務(wù)部的授權(quán)并在商務(wù)部的積極監(jiān)督下采取行動的，因此是履行了中國法律授權(quán)的政府職能。

(三)國家行為

國家行為原則，是指一國法院不能審查一個外國主權(quán)者在其自己管轄范圍內(nèi)所作行為的效力和合法性。○11美國聯(lián)邦最高法院1897年審理的Underhill 訴 Hernandez案○12被認為是第一個有關(guān)國家行為原則的案件。法院在該案中為國家行為原則的內(nèi)涵和范疇做了一個概括，即“每一主權(quán)國家都有義務(wù)尊重其他國家主權(quán)，一國法院不應(yīng)當對其他國家在其領(lǐng)域內(nèi)所作的行為進行審判，對于此類行為造成的損害的補償，只能通過主權(quán)國家之間可行的方式加以解決?！逼浜蟮腁lfred Dunhill of London訴Republic of Cuba案○13中，法院將國家行為原則的特點進一步總結(jié)為以下幾點：1.被控訴的具體行為是主權(quán)的公共行為；2.該行為是在主權(quán)的領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)采取的；3.行為涉及政府而不是商業(yè)問題。

四、反托拉斯法域外適用的協(xié)調(diào)

至此，我們可以看出，維生素C反托拉斯案中，被告企業(yè)提出的管轄權(quán)三個抗辯理由：國際禮讓、外國主權(quán)強制、國家行為，各有側(cè)重并且仍在發(fā)展。美國第二巡回上訴法院在對本案有管轄權(quán)的情況下，依據(jù)國家豁免的要求放棄行使管轄權(quán)、駁回原告起訴，體現(xiàn)了美國法院在處理涉外商事糾紛時對行使管轄權(quán)的司法節(jié)制及對外國主權(quán)的尊重。但該案歷時12年，無論企業(yè)還是政府都傾注的大量的人力物力，如何有效解決這種因反托拉斯法域外適用引起的管轄沖突，減少中國企業(yè)海外貿(mào)易的風險，美國和歐盟關(guān)于反托拉斯法域外效力沖突方面的合作為世界各國樹立了榜樣，具有很好的借鑒意義。

美國和歐盟早在1991年9月就簽訂了《反托拉斯法執(zhí)行的合作協(xié)定》(以下簡稱“合作協(xié)定”)。合作協(xié)定力圖通過包括通告、信息交流、反托拉斯程序的合作與協(xié)商等合作制度，減少反托拉斯法執(zhí)行程序的沖突。該合作協(xié)定確立了兩項禮讓原則，即：消極禮讓原則和積極禮讓原則。消極禮讓原則，也被認為是反映傳統(tǒng)的禮讓原則，指涉及一方得考慮如何防止自己在實施反托拉斯法時不損害另一方的重大利益。為避免雙方在實施反托拉斯法方面的利益沖突，一方可以在特定情況下，決定不對違反其反托拉斯法的行為進行調(diào)查，而將案件交由對案件有重要利益的另一方處理。積極禮讓原則強調(diào)一方考慮另一方的請求，開放和擴大法律實施程序，在自己領(lǐng)域內(nèi)進行調(diào)查，以補救實質(zhì)性且損害性地影響另一方利益的行為。雙方進一步明確了以下幾方面的合作：第一，雙方均有權(quán)審理的案件，必要時可聯(lián)合審理；第二，一方可要求另一方制裁損害了本國出口商利益同時也違反對方競爭法和損害對方國家消費者利益的限制競爭行為；第三，適用法律時，一方采取的手段和措施必須考慮另一方的利益?！?41998年，歐盟和美國還專門簽訂了一個《增強積極禮讓協(xié)定》(以下簡稱“禮讓協(xié)定”)，因為他們相信發(fā)生在一方境內(nèi)的反競爭活動會影響另一方的利益，通過禮讓協(xié)定有助于提高合作協(xié)定的效力。禮讓協(xié)定的目標是確保雙方之間的自由貿(mào)易和投資，并保護競爭和消費者福利，以反對違反雙方反托拉斯法的行為。此外，禮讓協(xié)議旨在通過建立合作程序來實現(xiàn)最有效的競爭執(zhí)法。這意味著一方的競爭執(zhí)法機構(gòu)通常不會處理主要發(fā)生在另一方境內(nèi)和直接與另一方境內(nèi)相關(guān)聯(lián)的行為，只要另一方的執(zhí)法機構(gòu)愿意并且有能力調(diào)查并采取有效處理。緊接著在1999年又簽署了《關(guān)于出席會議的行政安排》，并在2002年，就歐盟/美國反壟斷并購審查的最佳做法達成一致。歐盟和美國建立的這一系列雙邊合作機制對于消除雙方反托拉斯法域外適用中的沖突，促進雙邊合作起著重要的作用。

反托拉斯法與生俱來的公法屬性，伴隨著中美兩國龐大的貿(mào)易進出口，在域外效力上的摩擦與沖突無法避免。盡管美國與中國在2011年就反托拉斯的合作也簽訂了諒解備忘錄，但是相比美國與歐盟的協(xié)定，內(nèi)容要簡單得多，并未涉及反托拉斯域外效力沖突的解決機制。中國應(yīng)在公平互惠的前提條件下，積極與美國反托拉斯機構(gòu)進行協(xié)商，增加互信，把合作的水平進一步提高，通過訂立類似歐盟與美國訂立的禮讓協(xié)定，更加快速有效的解決反托拉斯法域外效力沖突問題，從而為國內(nèi)企業(yè)的外貿(mào)活動創(chuàng)造一個更好的外部環(huán)境。

[ 注 釋 ]

①United States v.Aluminum Co.of America，148 F.2d 416(2d Cir.1945).

②王曉曄.效果原則——美國反托拉斯法的域外適用[J].國際貿(mào)易，2002(8)：42.

③王曉曄.歐共體競爭法[M].北京：中國法制出版社，2001：472.

④O.N.E.Shipping v.Flota Mercante Grancolombiana S.A.，830 F.2d 449(1987).

⑤Trugman-Nash v.New Zealand Dairy，954 F.Supp.733(S.D.N.Y.1997).

⑥Antitrust Guidelines for International Enforcement and Cooperation，available at https：//www.justice.gov/atr/internationalguidelines/download，F(xiàn)eb.6，2018.

⑦Hilton v.Guyot，159 U.S.113，164(1895).

⑧Interamerican Refining v.Texaco Maracaibo，307 F.Supp.1291.

⑨赫伯特·霍溫坎普著，許光耀，江山，王晨譯.聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐[M].北京：法律出版社，2009：854.

⑩Hartfort fire insurance v.California，509 U.S.764，798(1993).