分離原則與抽象原則在債權(quán)讓與制度中之再思考

陸家豪

一、債權(quán)二重讓與之基本型及其優(yōu)先順序類型

（一）二重讓與之基本型

為方便說明，特列二重讓與之基本型：債權(quán)人甲與受讓人1簽訂債權(quán)讓與契約A，約定將甲對(duì)乙之債權(quán)讓與給受讓人1。隨后又與受讓人2簽訂債權(quán)讓與契約B，約定將甲對(duì)乙之債權(quán)讓與給第二受讓人2。

（二）債權(quán)讓與的優(yōu)先順序的類型

1、讓與主義

即遵循“時(shí)間在先，權(quán)利在先”的先來后到規(guī)則。債權(quán)讓與無需公示，即可對(duì)抗第三人。其法理基礎(chǔ)為：債權(quán)讓與后，非屬讓與人財(cái)產(chǎn)，“一個(gè)人不能讓與自己所無之物”，后受讓人無從取得。德國、我國臺(tái)灣地區(qū)采之。

2、通知主義

在債權(quán)讓與存在數(shù)個(gè)受讓人時(shí)，已通知債務(wù)人者權(quán)利優(yōu)先于未通知者，先通知者權(quán)利優(yōu)先于后通知者。但受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道在先讓與的，即使通知在先，后受讓人亦不得優(yōu)先于先受讓人。《意大利民法典》第1265條，《希臘民法典》第460條、《日本民法典》第364條、467條采之。

3、登記主義

在多個(gè)受讓人之間，已登記讓者優(yōu)先于未登記者，先登記者優(yōu)先于后登記者，均未登記的，則遵從“時(shí)間在先，權(quán)利在先”原則，先受讓人優(yōu)先于后受讓人。美國UCC、加拿大及新西蘭擔(dān)保交易法、荷蘭新民法典、英國制定法、日本特別法采之。

二、分離原則

所謂分離原則（Trennungsgrundsatz），乃因債法義務(wù)而變動(dòng)權(quán)利時(shí)，變動(dòng)權(quán)利的法律行為與設(shè)定債法義務(wù)的法律行為相互分離，彼此獨(dú)立。

對(duì)處分行為說而言，反對(duì)的聲音絡(luò)繹不絕，問題也遠(yuǎn)非如此簡單。以申建平老師為代表，她并不贊同處分行為說，也不承認(rèn)分離原則。理由如下：

1、我國《物權(quán)法》尤其是物權(quán)變動(dòng)方面借鑒德國及臺(tái)灣地區(qū)的民法更多，由此也無法得出我國《物權(quán)法》也采納了物權(quán)行為理論。大陸通說不承認(rèn)物權(quán)行為理論。我國民法不承認(rèn)物權(quán)行為制度及其理論，那么，我國法上的債權(quán)讓與就不能被隨意解釋為處分行為。

2、《德國民法典》407、408條，在二重讓與中，一方面強(qiáng)調(diào)分離原則，遵循“時(shí)間在先，權(quán)利在先”規(guī)則，另一方面又以債務(wù)人未受通知為由否定第一受讓人取得債權(quán)的效力，事實(shí)上是由通知的時(shí)間決定何人取得債權(quán)。

筆者認(rèn)為，以上兩點(diǎn)反駁均不成立，試述如下：

1、我國立法上，物權(quán)變動(dòng)不承認(rèn)物權(quán)行為理論之觀點(diǎn)可以商榷。事實(shí)上比如《合同法》51條與《買賣合同司法解釋》第3條等諸多條文皆可推演出我國物權(quán)法承認(rèn)物權(quán)行為理論，存在分離原則甚至是抽象原則的空間，這是一種解釋論視角，而非立法論視角即可證得。諸多學(xué)者撰文予以論述。

2、關(guān)于《德國民法典》407條與408條。債權(quán)二重讓與主要規(guī)定在第408條，它規(guī)定：“（1）被讓與的債權(quán)被原債權(quán)人再度讓與給第三人，并且債務(wù)人向該第三人履行給付，或者在債權(quán)人和該第三人之間，某一法律行為被實(shí)施，或者某一訴訟出于尚未審結(jié)狀態(tài)的，為債務(wù)人的利益，第407條的規(guī)定準(zhǔn)用于前取得人。（2）已被讓與的債權(quán)因法院的裁定而被移交給第三人，或者原債權(quán)人向第三人承認(rèn)已被讓與的債權(quán)依照法律規(guī)定移轉(zhuǎn)給了該第三人的，亦同?！蓖ㄟ^準(zhǔn)用技術(shù)引接到第407條：“（1）對(duì)于債務(wù)人在債權(quán)讓與后向原債權(quán)人履行的給付，以及債權(quán)讓與后在債務(wù)人和原債權(quán)人之間著眼于債權(quán)而實(shí)施的一切法律行為，新債權(quán)人必須承認(rèn)其效力，但債務(wù)人在履行給付時(shí)或者法律行為實(shí)施時(shí)知道債權(quán)讓與的除外。（2）在債權(quán)讓與后在債務(wù)人和原債權(quán)人之間已經(jīng)處于尚未審結(jié)狀態(tài)的訴訟中，已經(jīng)做出關(guān)于債權(quán)的有既判力的判決的，新債權(quán)人必須承認(rèn)該判決的效力，但債務(wù)人在訴訟系屬發(fā)生時(shí)知道債權(quán)讓與的除外”

從《德國民法典》的法條中可以得出這樣的推論：在債權(quán)二重讓與中，通過之前的基本型可知，甲與受讓人1簽訂的契約后，權(quán)利發(fā)生移轉(zhuǎn)，隨后甲又與受讓人2訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓契約。此時(shí)甲的行為屬于無權(quán)處分，由于負(fù)擔(dān)行為不以當(dāng)事人有處分權(quán)為必要，并且契約只要不違背法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定以及公序良俗原則，契約即可成立并且生效。如若不發(fā)生善意取得問題，那么受讓人2恒定地不能取得讓與債權(quán)，這是分離原則而產(chǎn)生的“時(shí)間在先，權(quán)利在先”規(guī)則的要求。那么讓與人2的救濟(jì)途徑可以向債權(quán)人甲主張《合同法》第107條的違約責(zé)任，或者《侵權(quán)責(zé)任法》第6條之一般侵權(quán)責(zé)任，（依據(jù)在于《合同法》第122條有關(guān)于請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合之規(guī)定。）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也可以是《合同法》第52條有關(guān)于欺詐的規(guī)定從而要求法院宣告合同無效，也可以依據(jù)《合同法》第94條根本違約或預(yù)期違約之規(guī)定主張合同解除權(quán)等諸多救濟(jì)方式。依據(jù)《德國民法典》第407、408條之規(guī)定，為保護(hù)債務(wù)人之利益，因債權(quán)讓與缺乏有效之公示制度，依據(jù)408條第一款和407條第一款，如若債務(wù)人向受讓人2清償，或者債務(wù)人在債權(quán)讓與后向債權(quán)人清償，那么此處之清償構(gòu)成非債清償，法律為保護(hù)善意之債務(wù)人，同樣規(guī)定產(chǎn)生清償之效果，受讓人1可以依據(jù)給付型不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求債權(quán)人或者受讓人2主張返還不當(dāng)?shù)美?，事?shí)上，此處關(guān)于清償之例外規(guī)定，僅僅只是從保護(hù)債務(wù)人角度出發(fā)。但實(shí)際而言，對(duì)于債權(quán)人與受讓人1、受讓人2之間的利益變動(dòng)，除了產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€以外，并未產(chǎn)生其他影響，其中債權(quán)也終局的不可能讓與給債權(quán)人或者受讓人2（當(dāng)然即使權(quán)利人拋棄權(quán)利的除外，即使訴訟時(shí)效期間經(jīng)過，根據(jù)“抗辯權(quán)發(fā)生說”也僅僅是受讓人2和債權(quán)人對(duì)受讓人1享有抗辯權(quán)，本身的實(shí)體性權(quán)利并未消滅。）。所以申建平老師想必是誤解了《德國民法典》的規(guī)定，債務(wù)人未受通知時(shí)，第一受讓人仍然能夠通過不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求第二受讓人返還讓與債權(quán)。但如若依照通知主義，第二受讓人先于第一受讓人通知債務(wù)人，一般情況下第二受讓人可以先于第一受讓人取得債權(quán)，此時(shí)第一受讓人僅能向債權(quán)人主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，而對(duì)第二受讓人沒有任何債法上之聯(lián)結(jié)，也沒有債之發(fā)生原因，故而不能主張不當(dāng)?shù)美颠€之請(qǐng)求，第一受讓人對(duì)第二受讓人請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之有無正是讓與主義與通知主義完全不同之處。也不知申老師何以得出“德國法407條已使優(yōu)先次序原則無法得以徹底貫徹，事實(shí)上是由通知的時(shí)間先后決定何人取得債權(quán)”之莽撞結(jié)論。

3、事實(shí)上，不論是物權(quán)行為理論，還是如債權(quán)讓與這樣的準(zhǔn)物權(quán)行為。典型如德國法采五編制立法體例，借助“提取公因式”（Ausklammerung）之?dāng)?shù)學(xué)技術(shù)，用總分則編制體例把法典的形式理性追求演繹的淋漓盡致。相較而言，法國法采取財(cái)產(chǎn)權(quán)概念而不采債物二分之區(qū)分，那么自然沒有分離原則存在之空間與可能。所以，在承認(rèn)債物二分的體例之下，分離原則是邏輯之必然，如若違背邏輯，后果不堪設(shè)想，解釋論上也將陷入一種極其困難的自相矛盾。如是之故，我國最近又掀起一股民法典編纂之熱潮，從《民法通則》之存在可以看出我國民法是效仿德國五編制體例，并且從《物權(quán)法》與《合同法》之二分也可以看出我國毫無疑問采債物二分體例，那么承認(rèn)分離原則即是邏輯之必然，否則在債權(quán)讓與問題中，解釋論上也將陷入困境。

4、隨著交易形式多樣化和交易日益復(fù)雜化，簡單的“一體原則”可能難以承受“市場(chǎng)需求之重”。在債權(quán)讓與中，例如債權(quán)保留讓與、大宗債權(quán)讓與或者未來債權(quán)讓與中，債權(quán)讓與契約與債權(quán)讓與行為之間毫無疑問有一個(gè)時(shí)間差，以債權(quán)保留讓與為例，依照“一體原則”，債權(quán)讓與契約成立權(quán)利即發(fā)生變動(dòng)，那么當(dāng)事人已經(jīng)事先達(dá)成了債權(quán)讓與的保留約定，而此處之債權(quán)保留，屬于附條件的約定，而能夠附條件的，唯有法律行為，所以在債權(quán)保留讓與中，唯有承認(rèn)在債權(quán)契約中還存在著一個(gè)準(zhǔn)物權(quán)契約，才能得出一個(gè)合理的解釋。

5、分離原則以及基于此產(chǎn)生的讓與主義在我國實(shí)證法上是可以有所體現(xiàn)的。根據(jù)《合同法》第80條第1款之規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。此條之立法毫無疑問參考了我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第297條第1款：“債權(quán)之讓與，非經(jīng)讓與人或受讓人通知債務(wù)人，對(duì)于債務(wù)人不生效力。但法律另有規(guī)定者，不在此限?！倍_(tái)灣地區(qū)“民法典”297條是因襲《德國民法典》408條之規(guī)定，但與德國法略有不同，但立法意旨，都側(cè)重于債務(wù)人保護(hù)。債權(quán)因讓與而生效，受讓人1毫無疑問能獲得權(quán)利，德國法基于債務(wù)人之善意而對(duì)債務(wù)人之錯(cuò)誤清償仍然規(guī)定產(chǎn)生清償效果，系基于債權(quán)讓與公示制度的不完善，債務(wù)人又無從可知其中的權(quán)利狀況而不得不為之的辦法。而我國臺(tái)灣地區(qū)則采取了另一種債務(wù)人保護(hù)方法：即讓與人或者受讓人附有通知義務(wù)，未經(jīng)通知，債務(wù)人仍可向原債權(quán)人清償，或者向已履行通知義務(wù)之受讓人2清償，也發(fā)生清償之效果。但是這仍然沒有超出讓與主義的范圍，這僅僅是對(duì)債務(wù)人的特別保護(hù)，最終的債權(quán)享有者仍然是受讓人1，仍可如德國法一樣對(duì)債權(quán)人和受讓人2主張權(quán)利，僅僅是對(duì)債務(wù)人保護(hù)之技術(shù)手段之區(qū)別而已?！逗贤ā返?0條之規(guī)定同樣如此，不過從嚴(yán)格的文義解釋上看似乎僅僅只有債權(quán)人能夠?qū)鶆?wù)人進(jìn)行通知，受讓人是否要履行通知義務(wù)此處存在漏洞，需要進(jìn)行填補(bǔ)。但事實(shí)上遵從的正是讓與主義，那么自然遵從分離原則。

三、抽象原則

所謂抽象原則（Abstraktionsgrundsatz），基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是，法律行為之效力是否受其原因（causa，Rechtsgrund）影響。

然而在指名債權(quán)讓與中，筆者認(rèn)為要承認(rèn)抽象原則必須要解決一些問題，這些問題無論是在德國法上還是我現(xiàn)行法上皆難以解決，如若不解決，承認(rèn)抽象原則，顯然操之過急。

最大的問題在于公示制度。德國法上債權(quán)讓與優(yōu)先順序與公示制度采納讓與主義，讓與主義的最大問題在于欠缺權(quán)利外觀。在德國通說上也基于欠缺公示公信力而否認(rèn)債權(quán)可以善意取得。本身抽象原則否定論者即認(rèn)為，善意取得制度令取得人能夠從非權(quán)利人處取得權(quán)利，即便要因原則使得所有權(quán)移轉(zhuǎn)隨原因行為而無效，善意第三人亦可得到保護(hù)，因而，抽象原則實(shí)屬冗贅。指出善意取得制度與抽象原則產(chǎn)生功能性重疊。本來如若債權(quán)讓與無善意取得制度之適用空間，正是反駁抽象原則否定論者的一個(gè)好機(jī)會(huì)。奈何由于處分行為的抽象性，必須借助一定的權(quán)利外觀得以觀察，并且權(quán)利變動(dòng)必須要進(jìn)行公示，從而產(chǎn)生公信力，這是公示公信原則的要求。而由于權(quán)利外觀之欠缺，債權(quán)讓與行為這一處分行為難以借助一定公示方法予以體現(xiàn)，而依照德國法的規(guī)定，首先，通知僅僅只是對(duì)債務(wù)人之義務(wù)；其次，通知本身并無足夠公信力；再次，通知也并非債權(quán)讓與的生效要件；最后，通知僅僅對(duì)債務(wù)人才具有意義。而交易第三人難以得知債權(quán)讓與的具體狀況，使得債權(quán)讓與行為這一處分行為陷入了“皮之不存，毛將焉附”的窘迫局面，從而使得在這一層面上，同法國法一樣，債權(quán)讓與契約成立并且生效成為了權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的判斷標(biāo)志。德國法的這一處理使得抽象原則名存實(shí)亡。要使得抽象原則得以真正得到適用，恐怕不得不對(duì)到底什么公示方法最契合于抽象原則之適用進(jìn)行一個(gè)考察。

四、債權(quán)讓與公示制度之考察

（一）讓與主義

讓與主義的最大弊端在于權(quán)利外觀之欠缺使得公信力保護(hù)不足，使得債權(quán)讓與抽象原則名存實(shí)亡，使得在權(quán)利變動(dòng)方面也以債權(quán)讓與契約成立生效為判別標(biāo)準(zhǔn)，而債權(quán)本身屬于無體物，又不能類似于動(dòng)產(chǎn)一樣基于占有而產(chǎn)生占有推定之公信效力，所以讓與主義與其說是一種公示方法，不如說僅僅只是一種“時(shí)間在先，權(quán)利在先”規(guī)則的債權(quán)讓與優(yōu)先順位之解決方法，它本身并不是一種公示方法。

（二）通知主義

法國法并不嚴(yán)格采通知主義。如若依照嚴(yán)格通知主義，那么通知應(yīng)當(dāng)為債權(quán)讓與的生效要件。本身法國法系諸國采嚴(yán)格的通知主義，但基于實(shí)務(wù)要求，已經(jīng)陸續(xù)廢除，而改采通知為對(duì)抗要件。故依照《法國民法典》1141條：“如果出賣人將標(biāo)的物再讓與給第三人，而該第三人先于前買受人占有標(biāo)的物，則前買受人不受保護(hù)。”與1690條：“受讓人，僅依其向債務(wù)人進(jìn)行有關(guān)轉(zhuǎn)讓的通知，或依其向債務(wù)人在公證文書中接受轉(zhuǎn)讓的表示，始對(duì)第三人發(fā)生占有權(quán)利的效力?！蹦敲丛趥鶛?quán)二重讓與中，原則上債權(quán)讓與契約成立生效后受讓人1取得債權(quán)，此乃意思主義變動(dòng)模式之要求，而由于一體原則之存在，受讓人2之轉(zhuǎn)讓契約應(yīng)為無效。但如若受讓人1未向債務(wù)人履行通知義務(wù)，則不能對(duì)抗善意第三人。即如若善意之受讓人2向債務(wù)人履行通知義務(wù)，債務(wù)人依照讓與通知向受讓人2完成清償，則債務(wù)人之清償有效，并且受讓人2得以終局地取得債權(quán)，而受讓人1不得對(duì)其主張權(quán)利，僅僅得對(duì)債權(quán)人主張債務(wù)不履行之請(qǐng)求權(quán)。由此可見，通知僅僅只生對(duì)抗效力。在日本法上，如前所述，在債權(quán)讓與性質(zhì)上跟隨德國，認(rèn)為債權(quán)讓與是一種處分行為。但在通知的性質(zhì)上卻又轉(zhuǎn)向法國法，通知同法國法一樣產(chǎn)生對(duì)抗效力。法律依據(jù)規(guī)定在《日本民法典》第467條第一款：“指名債權(quán)的讓與，非經(jīng)讓與人通知債務(wù)人或債務(wù)人承諾，不得以之對(duì)抗債務(wù)人及其他第三人?！笨梢娙毡痉▽?duì)此問題的規(guī)定體系略顯混亂，法律適用上必然會(huì)陷入矛盾。

但通知主義存在諸多弊病。首先，通知本身僅僅是對(duì)個(gè)別人的通知，本身難以產(chǎn)生對(duì)第三人的公示效力，僅僅只是一種人為擬制，第三人對(duì)于債權(quán)讓與之事實(shí)只有向當(dāng)事人查詢方可明知，本身當(dāng)事人也并不負(fù)擔(dān)告知義務(wù)，并且這中間還有可能存在欺詐之風(fēng)險(xiǎn)。其次，債權(quán)讓與權(quán)利變動(dòng)與通知中間可能存在時(shí)間差，通知很有可能無法正確傳達(dá)信息，現(xiàn)如今通知又不再是債權(quán)讓與之生效要件，當(dāng)事人沒有也不可能對(duì)潛在之受讓人一一進(jìn)行通知。再次，在未來債權(quán)讓與之中，如若債權(quán)尚未發(fā)生或者債務(wù)人根本還未確定，那么根本沒有通知的可能。應(yīng)當(dāng)說通知主義無法保障交易安全。最后，在新型債權(quán)讓與例如大宗債權(quán)讓與中，對(duì)債權(quán)要進(jìn)行一一查詢，幾乎不可能。通知雖是一種公示方法，但事實(shí)上通知難以稱其為一種妥當(dāng)?shù)墓痉椒?，或者說難以發(fā)生公示之效力。

（三）登記主義

權(quán)利證券化或者登記才是最優(yōu)的公示方式。同樣的，在第四層次的權(quán)利客體上，主要體現(xiàn)的制度即是讓與擔(dān)保。同樣外部觀察的方式是權(quán)利證券化和登記。由于指名債權(quán)之讓與多發(fā)生在個(gè)別交易之中，難以像票據(jù)一樣進(jìn)行權(quán)利證券化之公示方法。故而登記主義便成為權(quán)利觀察的最佳方式和手段。而權(quán)利本身是一種抽象存在，但當(dāng)一個(gè)權(quán)力成為另外一個(gè)權(quán)利的客體時(shí)，它最好能夠通過有體的載體表現(xiàn)出來，否則以它為客體的權(quán)利的不確定性就非常明顯。而由于債權(quán)本身是一種權(quán)利，它不能如有體物一般通過交付來表現(xiàn)權(quán)利移轉(zhuǎn)，那么對(duì)其有體化最好的方法只能是登記和權(quán)利證券化。而無記名有價(jià)證券的最佳方式是權(quán)利證券化，記名有價(jià)證券的最佳方式則是登記。登記主義使得權(quán)利得以形成外觀，也使得筆者之前所討論的抽象原則得以產(chǎn)生適用之空間，并且同時(shí)，由于公信力之形成，善意取得也具有適用之空間，并且得以適用一些復(fù)雜的新型債權(quán)讓與之要求，如未來債權(quán)讓與，大宗債權(quán)讓與以及保理等。而李宇博士則在《債權(quán)讓與的優(yōu)先順序與公示制度》一文中，運(yùn)用“制度內(nèi)情境分析法”，依次考察讓與主義、通知主義、登記主義三種主要制度對(duì)各方當(dāng)事人及第三人的影響，發(fā)現(xiàn)登記主義更為公平，更有效率。他更進(jìn)一步主張，債權(quán)讓與登記制，表明公示原則為適用于一切財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則，性質(zhì)上為財(cái)產(chǎn)法總則上的原則。

【參考文獻(xiàn)】

[1]李宇：《債權(quán)讓與的優(yōu)先順序與公示制度》，載《法學(xué)研究》2012年第6期。