淺議建設(shè)工程實際施工人的認(rèn)定與適用

摘 要：近年來，隨著我國建筑行業(yè)的不斷發(fā)展，專業(yè)建筑人才嚴(yán)重不足，由此導(dǎo)致的轉(zhuǎn)包、違法分包、資質(zhì)掛靠等現(xiàn)象層出不窮，并逐漸衍生出一種新的從業(yè)人員身份——實際施工人。為了保護(hù)實際施工人的合法權(quán)益，促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高院出臺了相關(guān)的司法解釋，但在實踐運(yùn)用中也出現(xiàn)了很多問題，一方面由于法律對實際施工人的概念界定不明確，另一方面為了保護(hù)農(nóng)民工群體的利益，出現(xiàn)了一些過度保護(hù)的問題。總而言之，在當(dāng)前形勢下，雖然實際施工人的存在有其一定的合理性，但隨著客觀情況的變化，法律對實際施工人加強(qiáng)保護(hù)的同時，也應(yīng)堅守相應(yīng)的法律原則并做出一定的限制，否則會對建筑行業(yè)造成不良影響。本文針對實際施工人概念的認(rèn)定、實踐過程中出現(xiàn)的法律問題及如何解決完善等方面進(jìn)行初步的探討。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同；實際施工人；認(rèn)定；適用

一、實際施工人概念認(rèn)定

何謂“實際施工人”，我國現(xiàn)行法律中尚無統(tǒng)一的概念，只是在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的第一條，第四條、第二十五條和第二十六條對實際施工人作出相關(guān)規(guī)定。實際施工人這一概念的提出是我國特定歷史時期的產(chǎn)物，是法律與現(xiàn)實、政策相妥協(xié)的結(jié)果，相對于承包人出現(xiàn)的新概念。該司法解釋雖然是在建筑市場的亂象中為了保護(hù)農(nóng)民工的利益而出臺的，但是在整個解釋中對“實際施工人”的具體概念沒有定義，也沒有限定其具體范圍。這樣，在理論界與司法實踐中對具體的實際施工人的認(rèn)定出現(xiàn)了很大爭議。

《解釋》對于實際施工人的規(guī)定較為簡單籠統(tǒng)，既沒有對實際施工人的概念做出界定，也沒有對其適用范圍做出明確指引，僅是賦予了實際施工人向發(fā)包人直接主張欠付工程款的訴訟權(quán)利。盡管如此，《解釋》的頒布也為司法實踐中解決實際施工人的權(quán)益保護(hù)問題發(fā)揮了重要作用。在《解釋》頒布以前，法院在審理該類案件時，嚴(yán)格適用合同相對性原則，實際施工人與承包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同，在承包人怠于進(jìn)行工程結(jié)算，或者拒不支付工程款時，實際施工人和農(nóng)民工都無法取得勞動報酬，從而造成了嚴(yán)重的社會矛盾?！督忉尅烦雠_以后，對傳統(tǒng)的合同相對性原則做出了相應(yīng)的突破，實際施工人可以突破合同相對性在一定條件下可以直接向發(fā)包人主張欠付工程款，這對維護(hù)實際施工人、農(nóng)民工的勞動權(quán)益，化解社會矛盾有比較重要的實踐作用。

“實際施工人”的使用主要是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人，隨著2014年10月住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的頒布，對轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等情形又有了更完善的規(guī)定，對“實際施工人”的概念和范圍有了進(jìn)一步的明確。因此，司法實踐中“實際施工人”具體應(yīng)當(dāng)包括以下幾種情形：一是轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)承包人；二是違法進(jìn)行工程分包的承包人；三是本身沒有任何資質(zhì)但借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義，進(jìn)行施工和工程承包的承包人；四是完全不具有相應(yīng)建筑工程資質(zhì)的承包人；五是具有一定工程資質(zhì)，但超出資質(zhì)范圍施工的承包人；六是必須招標(biāo)的建筑工程項目中，因投標(biāo)文件不合格或不符合招標(biāo)條件等原因致使招標(biāo)無效的承包人等。另外，鑒于建筑工程的復(fù)雜性，實踐中的實際施工人可能是自然人、個人合伙，也可能是法人或非法人團(tuán)體等。

二、實際施工人在實踐中出現(xiàn)的問題

實際施工人概念的出現(xiàn)，就是司法實踐中為保障農(nóng)民工勞務(wù)報酬利益而創(chuàng)設(shè)出來的。鑒于建筑工程施工合同的主體是發(fā)包人和承包人，發(fā)包人有向承包人支付工程款的義務(wù)，因此，最高院認(rèn)為，一旦出現(xiàn)承包人消極向?qū)嶋H施工人支付工程款，而發(fā)包人又有欠付工程款的情況存在，那么實際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟，討要工程款，這種對于合同相對性突破的規(guī)定，使實際施工人能夠取得工程款，保障了農(nóng)民工取得勞動報酬的權(quán)益，但實踐中也出現(xiàn)了一系列的問題。

最高院結(jié)合建筑行業(yè)實際，通過傾向性規(guī)定的辦法保護(hù)處于弱勢地位的農(nóng)民工的權(quán)益是有司法和實踐價值的，但同時建筑工程施工合同糾紛的復(fù)雜性也決定了在實際審判中裁判機(jī)關(guān)對該《解釋》的理解多樣，很多情形下理解為加重對農(nóng)民工利益的保護(hù)，迫使發(fā)包人突破合同相對性，對實際施工人的對外民事行為承擔(dān)責(zé)任。但是實際施工人的利益訴求與農(nóng)民工的利益訴求并不相同，顯然由于司法審判對兩種利益的內(nèi)涵認(rèn)識不足，混亂的認(rèn)為實際施工人的利益等同于農(nóng)民工的利益，支持了實際施工人訴訟請求就是保障了處于弱勢地位的農(nóng)民工的合法權(quán)益。這種情形實際上是忽視了實際施工人進(jìn)入建筑市場的最終目的是為了謀取不當(dāng)利益，這種利益本身就違反了國家法律法規(guī)禁止性規(guī)定，是違法且不受法律保護(hù)的，如果這樣的不正當(dāng)利益可以享受正當(dāng)?shù)姆纱胧┍Ｗo(hù)，將會變相的縱容甚至鼓勵更多的不具備施工資質(zhì)的實際施工人采取非法手段進(jìn)入建筑市場，不僅擾亂了市場秩序，而且不利于農(nóng)民工利益的保護(hù)。所以應(yīng)該對實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的范圍作出嚴(yán)格的限制，在實際施工人與建筑工程以外的第三人簽訂的雇傭、買賣等合同中，應(yīng)當(dāng)由其作為獨立民事主體，獨立承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和后果，而不能隨意突破合同性，將自身的民事責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給承包人或者發(fā)包人，這也是最高院《解釋》中規(guī)定該類糾紛以突破合同相對性為補(bǔ)充的主旨所在。

司法機(jī)關(guān)為查明案件事實的需要，也要逐一審查發(fā)包人與承包人之間的建筑工程合同及其補(bǔ)充合同的約定內(nèi)容和具體履行情況，并且由于承包人可能進(jìn)行了多次轉(zhuǎn)包或分包，可能導(dǎo)致存在數(shù)個實際施工人，如果這些實際施工人都采用起訴發(fā)包人的方式主張工程價款，對發(fā)包人而言就是多個訴訟，多次提交證據(jù)，對司法機(jī)關(guān)來說也需要多次啟動審判程序，必要時，司法機(jī)關(guān)必須全面審查發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同履行情況，只是為了實際施工人主張的極小一部分工程款，這無疑給發(fā)包人造成極大的訴訟壓力，也造成了審判機(jī)關(guān)的訴累。而且實踐中也經(jīng)常存在惡意訴訟的現(xiàn)象，很多實際施工人與承包人惡意串通，以索要工程款的名義起訴發(fā)包人，實則為了謀取超額工程款的不當(dāng)利益。上述情況的出現(xiàn)，皆是由于《解釋》對實際施工人的特殊保護(hù)造成的。訴權(quán)的行使，使得實際施工人的正當(dāng)利益有了保護(hù)途徑，但是應(yīng)當(dāng)要求實際施工人就其主張的事實承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，其享受的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是相對平衡的，但《解釋》并未明確規(guī)定。

三、實際施工人制度的適用

目前司法實踐中適用過程中問題不斷，應(yīng)該統(tǒng)一適用尺度，筆者認(rèn)為，在實踐中適用實際施工人制度應(yīng)遵循以下幾方面：

1.堅持以合同相對性為原則，以突破為例外。《解釋》第二十六條第一款規(guī)定，法院應(yīng)該受理實際施工人起訴違法分包人或者轉(zhuǎn)包人的案件，這一條款是程序性的規(guī)定，基于合同相對性原則，無效合同一方當(dāng)事人，仍然有權(quán)起訴合同相對方，這是合同相對性原則，而在例外情形下，實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。

2.限制實際施工人的范圍。突破合同相對性的當(dāng)事人必須符合實際施工人的認(rèn)定，特別是對于不涉及農(nóng)民工利益的不能適用，還要注意這里的農(nóng)民工是廣泛意義的，不僅僅指農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員，也包含城鎮(zhèn)務(wù)工人員。只有在實際施工人主張的工程款包含勞務(wù)部分，勞務(wù)關(guān)系中所含農(nóng)民工工資無法實現(xiàn)時，才可以適用第二十六條第二款。

3.注意合同主體的變更。合同履行過程中，有時發(fā)生違法分包人或轉(zhuǎn)包人并未向?qū)嶋H施工人支付過工程款，而是由發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付工程款，此時發(fā)包人與實際施工人形成了直接的結(jié)算關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)包人與實際施工人之間建立了合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系；還有一種情形是發(fā)包人既向違法分包人或轉(zhuǎn)包人支付過工程款，也向?qū)嶋H施工人支付過工程款，此種情形應(yīng)認(rèn)定發(fā)包人的行為構(gòu)成債的加入，發(fā)包人與違法分包人或轉(zhuǎn)包人共同承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。上述兩種情形中發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)并非《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，應(yīng)予注意。

4.欠付款責(zé)任范圍的認(rèn)定。在已經(jīng)認(rèn)定了實際施工人的前提下，關(guān)于發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任的問題，具體承擔(dān)范圍也沒有明確的規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為對于《解釋》第二十六條第二款，可以分以下幾種情形考慮：一種情況是如果發(fā)包人與承包人結(jié)算完成，欠款數(shù)額明確，應(yīng)對發(fā)包人直接判決給付欠付款；第二種情況是發(fā)包人與承包人沒有結(jié)算，或者怠于結(jié)算，可以由承包人與發(fā)包人承擔(dān)共同給付責(zé)任；第三種情況是發(fā)包人與承包人已經(jīng)結(jié)算，但雙方對結(jié)算有爭議的，這種情況可以按照第二種情況的處理方法進(jìn)行處理，如果發(fā)包人和承包人對結(jié)算和已付款都有爭議，在實際施工人起訴承包人和發(fā)包人的情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)分別審理發(fā)包人和承包人的糾紛，因為兩個糾紛不是一個法律關(guān)系，如合并審理會導(dǎo)致程序過于復(fù)雜，不利于保護(hù)實際施工人的利益，所以如果發(fā)包人、承包人雙方有爭議，則仍然可以判決發(fā)包人、承包人承擔(dān)共同給付責(zé)任。

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（作者單位：中建六局華南公司）