試論受賄罪中“退還”的認定

江少游

摘 要：國家工作人員在客觀上利用職務(wù)上的便利收受了他人財物，為他人謀取利益，只要主觀上具有受賄故意，就一定成立受賄罪的既遂，認定退還需要嚴格把握受賄人的主觀心態(tài)。本文通過以劉某某受賄實際案例進行分析，以此來對受賄罪中“退還”的認定進行深入的探討分析。

關(guān)鍵詞：受賄罪；收受財物；退還

貪污賄賂犯罪是我國當前犯罪打擊的重點，也是我國當前刑法理論研究的重點問題之一。2007年兩高《意見》對受賄犯罪中及時退還、上交問題進行了規(guī)定，但在該司法解釋出臺不久后學(xué)界就圍繞著及時退還、上交問題展開了諸多的論述。由于及時退還、上交的認定對受賄犯罪的成立以及量刑具有較大的影響，且目前該問題還存在較大的爭議，為此，筆者圍繞著該論題展開相應(yīng)的研究。

一、如何認定“及時退還或上交，不是受賄”

（一）主觀上不具有“非法占有的目的”，即沒有受賄的故意，并在拿到財物后明確作出要退還的意思表示。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條的規(guī)定，我國現(xiàn)行的理論通說認為受賄罪，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收到賄賂為既遂標準。該理論以行為人具有非法占有請托人財物的目的為前提。基于該前提，行為人在明知請托人具有請托事項，或者暫時請托事項不明確，但終會損害國家機關(guān)工作人員職務(wù)行為的廉潔性的情況下，仍收受請托人財物，在收到該請托財物后，不管是退還給請托人，還是將賄賂款物上繳相關(guān)單位機構(gòu)，或用于慈善救助，都是在犯罪既遂后的贓物處置行為，不影響既遂的認定。既然刑法典已明確規(guī)定在收受賄賂的情況下取得財物為受賄罪既遂，取得財物后又退還的，只是對成立犯罪后的量刑產(chǎn)生影響而不影響受賄犯罪既遂的成立，那么《意見》第九條的規(guī)定是否與刑法典的犯罪既遂理論相沖突呢？根據(jù)前述，構(gòu)成受賄罪既遂的前提條件是主觀上有非法占有請托人財物的目的，客觀上實施了占有的行為（實際收受并控制請托人財物）。

（二）客觀上具有積極主動地退還上交請托人財物的行為，在時間上做到不拖延主觀心態(tài)通過客觀行為表現(xiàn)于外部，外部行為反映主觀心態(tài)?？疾煨袨槿耸欠窬哂蟹欠ㄕ加心康膽?yīng)結(jié)合其客觀行為綜合考察。對于上交財物的，因行為人不具有非法占有的目的，不管其上交至紀檢部門，或直接交給檢察院，還是直接匯入廉政賬戶，只要相關(guān)單位或部門實際收到行為人上交的財物，便符合《意見》第九條的立法本意，不應(yīng)認定為受賄。

二、案例：劉某某受賄案

被告人劉某某自2004年5月至今在**大學(xué)藝術(shù)學(xué)院工作，在該大學(xué)藝術(shù)類自主招生考試期間，利用其擔任該校藝術(shù)學(xué)院系主任參與招考閱卷的職務(wù)便利，自己單獨或與他人共謀，為考生在入學(xué)考試過程中提供幫助，收受他人賄賂共計人民幣45萬元。

（一）與石某某共同受賄15萬元

2011年春節(jié)前后，被告人劉某某與石某某（另案處理）在和**藝術(shù)學(xué)校校長王某某（另案處理）吃飯時，接受王某某委托，答應(yīng)在該校藝術(shù)類招生閱卷過程中，為五名考生提供幫助，達到專業(yè)合格；王某某當場將五名考生藝術(shù)類考試專業(yè)作品照片交由劉、石二人，并按照每名考生3萬元“好處費”的標準，將15萬元現(xiàn)金交給劉、王二人，被告人劉某某將現(xiàn)金和照片收下。事后，在閱卷過程中，被告人劉某某根據(jù)王某某提供的考生作品照片，對相應(yīng)考生的作品進行了投檔。由于其中一名考生未取得該大學(xué)藝術(shù)類合格證，劉某某將其中的3萬元退給王某某。

（二）單獨受賄30萬元

2012年2、3月份，**學(xué)院招生辦工作人員張某某（另案處理）聯(lián)系**大學(xué)藝術(shù)學(xué)院副院長石某某，請求石某某在**大學(xué)藝術(shù)類專業(yè)考試過程為考生提供幫助，達到專業(yè)合格。石某某以自己工作繁忙為由，讓張某某聯(lián)系藝術(shù)學(xué)院系主任劉某某。在會面過程中，張某某提出，請求被告人劉某某在**大學(xué)藝術(shù)類招生閱卷過程中，為八名考生提供幫助，達到專業(yè)合格，并當場將八名考生藝術(shù)類考試專業(yè)作品照片和30萬元“感謝費”交由劉某某，被告人劉某某接受了委托，將考生考試作品照片和30萬元現(xiàn)金全部收下。

其后，被告人劉某某利用其擔任**大學(xué)藝術(shù)學(xué)院系主任、參與招考閱卷的職務(wù)便利，根據(jù)被告人張某某提供的考生作品照片，對相應(yīng)考生提供了不正當幫助，對相應(yīng)考生的作品進行了投檔。后因部分學(xué)生未取得**大學(xué)藝術(shù)類合格證。劉某某退還張某某21萬元。

三、爭議焦點：退回的27萬元是否屬于“退贓”情節(jié)

一種觀點認為：最高人民法院、最高人民檢察院法發(fā)【2007】22號《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條“關(guān)于收受財物后退還或者上交問題”規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”。被告人劉某某在案發(fā)前，已退還王某某行賄款9萬元，退還張某某21萬元，劉某某于石某某實際共同收受王某某行賄款9萬元，劉單獨收受張某某行賄款9萬元，共計18萬元。根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，應(yīng)當認定劉某某受賄罪的犯罪數(shù)額為18萬元，而非45萬元。

另一種觀點認為：原審被告人劉某某單獨和伙同石某某收受他人賄賂款45萬元。后由于僅部分考生取得了安徽財經(jīng)大學(xué)藝術(shù)類專業(yè)招生條件，劉某某先后將受賄款27萬元退回給行賄人。由此可見，在主觀上原審被告人劉某某在收受他人45萬元賄賂時對請托事項時明知的，具有受賄的犯罪故意；在客觀上劉某某接受賄賂、事先受托、事中幫忙的行為均實施完畢，雖然出于未完成請托事項的原因而退還部分受賄款，但這是其犯罪后對賬款的處理行為，不影響行為性質(zhì)的認定。

四、收受財物后退還的主觀心態(tài)

“沒有受賄故意的‘及時退還或者上交”才能適用《受賄案件意見》第9條第1款。換言之，《受賄案件意見》第9條第1款的規(guī)定只是為了說明，客觀上雖然收受了他人財物，但主觀上沒有受賄故意的行為，不成了受賄罪。”“國家工作人員在客觀上利用職務(wù)上的便利收受了他人財物，且符合“為他人謀取利益”要件的行為，只要主觀上具有受賄故意，就一定成立受賄罪的既遂。既然是受賄罪的既遂，就不可能以特別理由說該行為‘不是受賄?！盵1]

劉某某先后單獨或者伙同石某某接受行賄人王某某、張某某的請托，答應(yīng)在該校藝術(shù)類招生閱卷過程中，為二人介紹的考生提供幫助以達到專業(yè)合格，并分別一個考生收受3萬元賄賂。劉某某根據(jù)請托為相應(yīng)考生提供了幫助。后由于僅部分考生取得了安徽財經(jīng)大學(xué)藝術(shù)類專業(yè)合格，劉某某按一名學(xué)生3萬元收取了賄賂款后其余退回給行賄人，其中，在退回王某某6萬元后，因發(fā)現(xiàn)另有一名學(xué)生亦獲得藝術(shù)類專業(yè)合格，由劉某某出面向王某某要回3萬元，故共計退款27萬元。

劉某某在接受他人45萬元賄賂時對請托事項是明知的，尤其從其找王某某要回3萬元的行為看，具有受賄的犯罪故意；劉某某接受賄賂、事先受托、事中幫忙的行為均實施完畢，雖然出于未完成請托事項的原因而退還部分受賄款，但這是其犯罪后對贓款的處理行為，不影響行為性質(zhì)的認定；其行為已經(jīng)侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性；

上述司法解釋中關(guān)于“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定，應(yīng)指行為人在沒有受賄犯罪故意的前提下，對于收到的賄賂及時退還的行為，但對于因害怕被處理或者因相關(guān)人、事被查處后擔心而退款的行為，仍應(yīng)當認定為受賄。

參考文獻

[1]張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].法律出版社，2016：1217.

（作者單位：蚌埠市禹會區(qū)人民檢察院）