2017外商投資法規(guī)的嬗變

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 繆晴輝 潘一鳴

（繆晴輝為君合律師事務(wù)所合伙人，LexisNexis律商網(wǎng)專欄《“繆”言要道》專欄作者）

全球的外商直接投資經(jīng)歷了2015年的高速增長(zhǎng)后，2016年進(jìn)入了增長(zhǎng)的困境。聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議發(fā)表的《2017年度世界投資報(bào)告》顯示，2016年全球外商直接投資的流入量下降了2%，降至1.75萬(wàn)億美元。發(fā)展中國(guó)家的外商直接投資的流入量下降得最為明顯，下降了14%，降至6460億美元，其中向亞洲的發(fā)展中國(guó)家的外商直接投資的流入量下降了15%，降至4430億美元，這是近五年來(lái)亞洲地區(qū)發(fā)展中國(guó)家的首次普遍下降。

中國(guó)外商投資狀況年度回顧

我國(guó)在2016年的外商直接投資流入量也出現(xiàn)下降了，同時(shí)外匯儲(chǔ)備也在逐漸下降，我國(guó)從2011年到2016年的外商直接投資流入量的變化如下圖所示：

在嚴(yán)峻的形勢(shì)下，為了扭轉(zhuǎn)外商直接投資流入量下降的趨勢(shì)、吸引外商投資，國(guó)務(wù)院于2017年1月中旬公布了《關(guān)于擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放積極利用外資若干措施》， 提出了進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放、進(jìn)一步創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、進(jìn)一步加強(qiáng)吸引外資工作三方面共20項(xiàng)措施。國(guó)務(wù)院隨后于2017年8月公布了《關(guān)于促進(jìn)外資增長(zhǎng)若干措施的通知》，從進(jìn)一步減少外資準(zhǔn)入限制、制定財(cái)稅支持政策、完善國(guó)家級(jí)開(kāi)發(fā)區(qū)綜合投資環(huán)境、便利人才出入境、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境五方面又提出了22項(xiàng)促進(jìn)外資增長(zhǎng)的措施。當(dāng)然，這些措施需要國(guó)務(wù)院各部委及各地方政府制定相應(yīng)的規(guī)定予以落實(shí)后方可實(shí)際發(fā)揮吸引外商投資的作用。

（數(shù)據(jù)來(lái)源：聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議發(fā)表的《2017年度世界投資報(bào)告》）

我們注意到，在國(guó)務(wù)院兩度釋放我國(guó)積極利用外資的強(qiáng)烈信號(hào)和相關(guān)規(guī)定公布后，我國(guó)新設(shè)外商投資企業(yè)的數(shù)量較2016年度同比增加，但是1月至8月的我國(guó)累計(jì)實(shí)際使用外資金額卻較2016年度同比下降（3月除外，3月較2016年度同比增加）。9月和10月我國(guó)的實(shí)際使用外資金額止住下降的勢(shì)頭，開(kāi)始小幅增長(zhǎng)，但將累計(jì)使用外資金額折合為美元，則仍然較2016年度同比下降。

我國(guó)2017年1月至10月每月及累計(jì)新設(shè)立外商投資企業(yè)數(shù)量及實(shí)際使用外資金額（人民幣金額）與2016年同期相比的變化如下圖所示：

（數(shù)據(jù)來(lái)源：商務(wù)部發(fā)表的2016年度、2017年度各期全國(guó)吸收外商投資快訊）

中國(guó)政府通過(guò)多項(xiàng)立法措施促進(jìn)外商投資

從新設(shè)外商投資企業(yè)的數(shù)量和實(shí)際使用外資金額兩方面來(lái)看，2017年我國(guó)在吸引外商投資方面采取的多項(xiàng)措施均產(chǎn)生了積極的效果：

第一，修改《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，落實(shí)外商投資負(fù)面清單管理制度。

我國(guó)于2016年10月1日起實(shí)施外商投資負(fù)面清單管理制度，將不涉及國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單）的外商投資企業(yè)的設(shè)立變更由審批改為備案管理。但是國(guó)家發(fā)展和改革委、商務(wù)部并未同時(shí)相應(yīng)地修改《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以配合外商投資負(fù)面清單管理制度的實(shí)施。作為一個(gè)過(guò)渡性安排，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部于2016年10月8日聯(lián)合發(fā)布公告，籠統(tǒng)地規(guī)定外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍按2015年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制類和禁止類，以及鼓勵(lì)類中有股權(quán)要求、高管要求的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部于2017年全面修訂了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》修改了原目錄按照鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄三類對(duì)外商投資項(xiàng)目進(jìn)行列舉的體例，改為按照鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單）兩大類對(duì)外商投資項(xiàng)目進(jìn)行列舉，外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單）再細(xì)分為限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄。外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單）統(tǒng)一列出股權(quán)要求、高管要求等外商投資準(zhǔn)入方面的限制性措施。內(nèi)外資一致的限制性措施以及不屬于準(zhǔn)入范疇的限制性措施，不列入外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單）。

第二，總體大幅降低外商投資準(zhǔn)入的限制，減少限制性措施。

2015年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制類和禁止類，以及鼓勵(lì)類條目中有股權(quán)要求、高管要求的限制性措施共有93條（包括鼓勵(lì)類有股權(quán)要求、高管要求的19條、限制類條目38條、禁止類條目36條），2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的限制性措施減少至63條（包括限制類條目35條、禁止類條目28條）。限制類條目包含了鼓勵(lì)類條目中有股權(quán)要求、高管要求的限制性措施，例如，公共航空運(yùn)輸公司屬于鼓勵(lì)類條目，但是公共航空運(yùn)輸公司的限制性措施為中方控股，且一家外商及其關(guān)聯(lián)企業(yè)投資比例不得超過(guò)25%，法定代表人須具有中國(guó)國(guó)籍。

2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》降低服務(wù)業(yè)、制造業(yè)、采礦業(yè)的外商投資準(zhǔn)入的限制。例如，如與中方合資伙伴聯(lián)合兼并國(guó)內(nèi)其他汽車生產(chǎn)企業(yè)以及建立生產(chǎn)純電動(dòng)汽車整車產(chǎn)品的合資企業(yè)可不受設(shè)立兩家合資企業(yè)的限制。但同時(shí)，2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》增加了文化、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的外商投資準(zhǔn)入限制。例如，新增禁止音像制品和電子出版物的編輯業(yè)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)公眾發(fā)布信息服務(wù)。

國(guó)務(wù)院辦公廳對(duì)《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（以下簡(jiǎn)稱《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》）也進(jìn)行了修訂。2017年版《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》共有40個(gè)條目、95項(xiàng)特別管理措施，與2015年版相比，減少了10個(gè)條目、27項(xiàng)措施。我國(guó)在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)鼓勵(lì)先行先試，但是《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》的特別管理措施的條目數(shù)卻超過(guò)2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的條目數(shù)，而且有的限制性措施更加嚴(yán)格。例如，2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對(duì)于學(xué)前、普通高中和高等教育機(jī)構(gòu)額限制性措施是限于中外合作辦學(xué)、中方主導(dǎo)；中方主導(dǎo)是指校長(zhǎng)或者主要行政負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)具有中國(guó)國(guó)籍，中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的理事會(huì)、董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)的中方組成人員不得少于1/2。《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》對(duì)于普通高中教育機(jī)構(gòu)、高等教育機(jī)構(gòu)和學(xué)前教育的限制性措施是須由中方主導(dǎo)（校長(zhǎng)或者主要行政負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)具有中國(guó)國(guó)籍，在中國(guó)境內(nèi)定居；理事會(huì)、董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)的中方組成人員不得少于1/2；教育教學(xué)活動(dòng)和課程教材須遵守我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定）。當(dāng)然，有的屬于2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的限制性措施未被納入2017年版《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》的范圍內(nèi)，例如，2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》禁止投資互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，2017年版《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》已將其刪除。

國(guó)務(wù)院在《關(guān)于促進(jìn)外資增長(zhǎng)若干措施的通知》要求持續(xù)推進(jìn)專用車和新能源汽車制造、船舶設(shè)計(jì)、支線和通用飛機(jī)維修、國(guó)際海上運(yùn)輸、鐵路旅客運(yùn)輸、加油站、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、呼叫中心、演出經(jīng)紀(jì)、銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)對(duì)外開(kāi)放，明確對(duì)外開(kāi)放時(shí)間表、路線圖。財(cái)政部副部長(zhǎng)朱光耀先生于2017年11月10日舉行的中美元首會(huì)晤經(jīng)濟(jì)成果相關(guān)情況吹風(fēng)會(huì)提到，我國(guó)決定將單個(gè)或多個(gè)外國(guó)投資者直接或間接投資證券、基金管理、期貨公司的投資比例限制放寬至51%，上述措施實(shí)施三年后，投資比例不受限制；將取消對(duì)中資銀行和金融資產(chǎn)管理公司的外資單一持股不超過(guò)20%，合計(jì)持股不超過(guò)25%的持股比例限制，實(shí)施內(nèi)外一致的銀行業(yè)股權(quán)投資比例規(guī)則；三年后將單個(gè)或多個(gè)外國(guó)投資者投資設(shè)立經(jīng)營(yíng)人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司的投資比例放寬至51%，五年后投資比例不受限制。逐步適當(dāng)降低汽車關(guān)稅，在2018年6月前在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)范圍內(nèi)開(kāi)展放開(kāi)專用車和新能源汽車外資股比限制試點(diǎn)工作。對(duì)干玉米酒糟在進(jìn)口環(huán)節(jié)和國(guó)內(nèi)環(huán)節(jié)實(shí)施相同的增值稅政策，恢復(fù)免征進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅。這些措施都需要國(guó)務(wù)院各部委制定相應(yīng)的規(guī)定予以落實(shí)。

第三，擴(kuò)大備案管理的適用范圍，納入外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)與外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資。

我國(guó)于2016年10月1日起實(shí)施的外商投資企業(yè)的設(shè)立變更備案管理制度最初將外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)非外商投資企業(yè)、外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資排除在外。商務(wù)部在2017年7月對(duì)《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》進(jìn)行修訂，將由于并購(gòu)、吸收合并等方式，非外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)；外國(guó)投資者戰(zhàn)略投資非外商投資的上市公司 ；外商投資的上市公司引入新的外國(guó)投資者戰(zhàn)略投資，納入備案范圍。

第四，進(jìn)行財(cái)稅改革和減稅，整體減輕企業(yè)稅賦。

我國(guó)從2011年開(kāi)始試點(diǎn)試行營(yíng)業(yè)稅改征增值稅，試點(diǎn)實(shí)施以來(lái)已累計(jì)減稅1.7萬(wàn)億元。特別是自2016年5月1日全面推開(kāi)營(yíng)改增試點(diǎn)以來(lái)，截至2017年6月直接減稅8500多億元，實(shí)現(xiàn)所有行業(yè)稅負(fù)只減不增。從2017年7月1日起，財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局簡(jiǎn)并增值稅稅率結(jié)構(gòu)，取消13%的增值稅稅率，納稅人銷售或者進(jìn)口農(nóng)產(chǎn)品（含糧食）、自來(lái)水、暖氣、石油液化氣、天然氣、食用植物油、冷氣、熱水、煤氣、居民用煤炭制品、食用鹽、農(nóng)機(jī)、飼料、農(nóng)藥、農(nóng)膜、化肥、沼氣、二甲醚、圖書(shū)、報(bào)紙、雜志、音像制品、電子出版物的適用11%增值稅稅率。為了鞏固營(yíng)改增改革成果，國(guó)務(wù)院于2017年11月廢止了《營(yíng)業(yè)稅暫行條例》，并修改了《增值稅暫行條例》，增值稅稅率共分為17%、11%、6%、0%四檔。

國(guó)務(wù)院在《關(guān)于促進(jìn)外資增長(zhǎng)若干措施的通知》提出制定多項(xiàng)財(cái)稅支持政策，例如為了鼓勵(lì)境外投資者持續(xù)擴(kuò)大在華投資，對(duì)境外投資者從中國(guó)境內(nèi)居民企業(yè)分配的利潤(rùn)直接投資于鼓勵(lì)類投資項(xiàng)目，凡符合規(guī)定條件的，實(shí)行遞延納稅政策，暫不征收預(yù)提所得稅。

第五，創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，防止政策制定機(jī)關(guān)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為，防止公布新的含有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的規(guī)定以及清理廢除現(xiàn)行含有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的規(guī)定，2016年6月1日國(guó)務(wù)院公布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于在市場(chǎng)體系建設(shè)中建立公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度的意見(jiàn)》，要求政策制定機(jī)關(guān)制定市場(chǎng)準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)、經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場(chǎng)主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)審查。國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、商務(wù)部、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)務(wù)院法制辦會(huì)同有關(guān)部門(mén)制定了《公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度實(shí)施細(xì)則（暫行）》，細(xì)化公平競(jìng)爭(zhēng)審查的內(nèi)容、程序等內(nèi)容?！豆礁?jìng)爭(zhēng)審查制度實(shí)施細(xì)則（暫行）》要求沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)或者國(guó)務(wù)院決定，不得采取限制股權(quán)比例方式，直接或者變相限制市場(chǎng)準(zhǔn)入。因此，沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)或者國(guó)務(wù)院決定，行政機(jī)關(guān)不得制定含有限制外商投資企業(yè)直接或者變相進(jìn)入市場(chǎng)的規(guī)定，確保外商投資企業(yè)可以參與競(jìng)爭(zhēng)。

總結(jié)與展望

回顧2017年一整年的外商投資法律調(diào)整，總體而言是有標(biāo)志性意義的變革的一年，中國(guó)政府進(jìn)一步簡(jiǎn)政放權(quán)，出臺(tái)進(jìn)一步吸引和促進(jìn)外商投資的法律和政策。為了貫徹實(shí)施《關(guān)于擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放積極利用外資若干措施》《關(guān)于促進(jìn)外資增長(zhǎng)若干措施的通知》，國(guó)務(wù)院相關(guān)部委已陸續(xù)公布了《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)開(kāi)發(fā)區(qū)改革和創(chuàng)新發(fā)展的若干意見(jiàn)》、2017年版《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)目錄》、2017年版 《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》、2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、《公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度實(shí)施細(xì)則（暫行）》等規(guī)定。

我們注意到上海市、浙江省、福建省、江蘇省、廣東省等多個(gè)地方政府也相繼制定了當(dāng)?shù)匚馍掏顿Y的規(guī)定。我們預(yù)計(jì)這些規(guī)定的陸續(xù)公布及實(shí)施將提高外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)的信心及投資的熱情，政策紅利將在未來(lái)得以實(shí)現(xiàn)。

但是與此同時(shí)，我們也注意到“窗口指導(dǎo)”在司法實(shí)踐中對(duì)外商投資產(chǎn)生的負(fù)面影響仍然繼續(xù)存在。2017年1月我國(guó)的外匯儲(chǔ)備跌破3萬(wàn)億美元，這是自2011年3月以來(lái)我國(guó)的外匯儲(chǔ)備首次低于3萬(wàn)億美元。在此種背景之下，外匯管理局雖然多次公開(kāi)強(qiáng)調(diào)外商投資企業(yè)可以正常辦理利潤(rùn)匯出，但是外商投資企業(yè)在外匯指定銀行辦理資金匯出的過(guò)程中仍然經(jīng)常受阻，這實(shí)際上也更大程度地影響了外國(guó)投資者的信心。值得期待的是，我國(guó)的外匯儲(chǔ)備從2017年2月起已重回3萬(wàn)億美元，并逐漸增加，10月我國(guó)的外匯儲(chǔ)備已經(jīng)達(dá)到31,092.13億美元，隨著外匯儲(chǔ)備的進(jìn)一步提升，我們預(yù)計(jì)資金匯出的阻力也會(huì)逐漸減少，這無(wú)疑將有助于恢復(fù)外國(guó)投資者的信心。