數(shù)據(jù)出境的中美博弈

文 《法人》特約撰稿 彭德雷 潘永

（作者彭德雷系華東理工大學商學院副教授、瑞士伯爾尼大學研究人員；潘永建系通力律師事務所合伙人、律師）

當前，美國對中國數(shù)據(jù)出境的相關法律規(guī)制極為關切。2017年9月26日，美國就中國已經(jīng)頒布和即將實施的涉及網(wǎng)絡安全的相關“措施”，向WTO服務貿(mào)易理事會提出了正式函告（函告編號：S/C/W/374，17-5101）。函告認為，中國的上述措施將對全球尤其是美國的服務貿(mào)易提供者產(chǎn)生不利影響。

措施（Measures），在WTO規(guī)則和實踐中是非常重要的一個法律術語。就該函告所涉內(nèi)容而言，美國質(zhì)疑的“措施”主要指向是中國的“《國家安全法》《網(wǎng)絡安全法》《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》（下稱《數(shù)據(jù)出境安評辦法》）和《信息安全技術-數(shù)據(jù)出境安全評估指南（征求意見稿）》”。從上述分析來看，如果美國政府后續(xù)最終在WTO起訴中國，其邏輯應為美國認為上述中國國內(nèi)相關立法應屬WTO規(guī)則下的“措施”之列。

美國質(zhì)疑背后的WTO法依據(jù)

美國本次函告WTO服務貿(mào)易理事會，甚至后續(xù)向WTO起訴中國，可能從WTO規(guī)則體系的以下方面尋找法律依據(jù)。

首先是《服務貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)項下的國民待遇。

關于國民待遇，美國提到“我們注意到，中國在GATS下承擔的市場準入和國民待遇的義務”。然而，盡管《網(wǎng)絡安全法》和《數(shù)據(jù)出境安評辦法》等或?qū)ν鈬仗峁┱弋a(chǎn)生一定影響，但上述法律并非是針對外商的立法?，F(xiàn)有法律、法規(guī)中對“網(wǎng)絡運營者”的定義是“網(wǎng)絡的所有者、管理者和網(wǎng)絡服務提供者”，其中并未進行內(nèi)外資的區(qū)分，因此違反“國民待遇”之說，缺乏國際法依據(jù)。

當然，在個案實施中，中國執(zhí)法機關仍然有必要根據(jù)WTO的非歧視（nondiscrimination）原則進行具體評估、做出合法決定。

其次是市場準入下“跨境提供”和“商業(yè)存在”的義務。

在“市場準入”方面，中國相應的承諾是：(1)“跨境提供”的承諾為“沒有限制”；(2)“商業(yè)存在”的承諾為“允許設立外商獨資企業(yè)”，總體而言都相對開放。但比較而言，如果將來出現(xiàn)爭端，中國在“跨境提供”方面的承諾或更容易被美國利用。

在“商業(yè)存在”方面，現(xiàn)有關于網(wǎng)絡安全的立法并未新設限制外商在該領域的投資，因此難說違反中國在“商業(yè)存在”方面的市場準入承諾。通俗地講，外商仍然可以像以往一樣，在中國設立合資或獨資企業(yè)提供數(shù)據(jù)服務。

第三是TBT協(xié)定中措施（技術法規(guī)、標準和合格評定程序）的必要性要求。

事實上，TBT協(xié)定屬于WTO貨物貿(mào)易項下的規(guī)則，美國的上述函告從屬性上更傾向于服務貿(mào)易。但是，隨著當前數(shù)字貿(mào)易（Digital Trade）的發(fā)展，在最終產(chǎn)品的表現(xiàn)上卻可能出現(xiàn)兩者的交叉，就如同一部手機，涵蓋“軟件和硬件”兩個部分。

就內(nèi)容而言，WTO技術貿(mào)易委員會（TBT Committee）協(xié)定主要是對WTO成員制定技術法規(guī)、標準和合格評定程序的約束。例如，第2.2條“各締約方應保證技術法規(guī)的制定、采用或?qū)嵤┰谀康幕蛐Ч暇粫o國際貿(mào)易制造不必要的障礙”；第5.1.2條“合格評定程序的制定、采用或?qū)嵤┰谀康暮托Ч喜粦獮閲H貿(mào)易制造不必要的障礙”等。

可見，在TBT協(xié)定中，措施的“必要性”是關鍵。美國提出，中國要求“網(wǎng)絡運營者”在進行跨境數(shù)據(jù)傳輸時需要獲得個人信息主體的同意，這一規(guī)定對網(wǎng)絡運營者而言義務繁重。按照美國的函告，當前存在更少義務要求的選擇以實現(xiàn)隱私保護的目標。例如，APEC跨境隱私規(guī)則體系規(guī)定的跨境傳輸?shù)碾[私保護制度是網(wǎng)絡運營者與第三方訂立協(xié)議并進行第三方評估等。簡言之，目前在美國看來，中國立法中，對“重要數(shù)據(jù)”以及網(wǎng)絡產(chǎn)品的審查似乎難以滿足必要性要求。

中國立法合規(guī)性的WTO法依據(jù)

目前，中國已經(jīng)建立了貿(mào)易政策合規(guī)體系。

中國入世后, 由于WTO中國涉訴爭端的不斷涌現(xiàn)并且不少案例敗訴，這使得國家對貿(mào)易政策的合規(guī)性日益重視。為此，2014年，國務院專門制定了《關于進一步加強貿(mào)易政策合規(guī)工作的通知》（國辦發(fā)〔2014〕29號）；與之相適應，商務部2014年制定了《貿(mào)易政策合規(guī)工作實施辦法（試行）》（2014年第86號）?？紤]到網(wǎng)絡安全立法的重要性，不難想象，相關部門應該已經(jīng)進行了WTO合規(guī)性審查，或者說上述相關立法的出臺是經(jīng)過官方的深思熟慮和論證的。

當然，任何成員單方面的自我合規(guī)審查，并不等于當然地符合WTO國際規(guī)則，為此仍然需要做好必要的應對準備。

實際上，關于“重要數(shù)據(jù)”等概念，亦有上位法依據(jù)。

包括美國企業(yè)等外界觀點認為，國家互聯(lián)網(wǎng)辦公室制定的《數(shù)據(jù)出境安評辦法》中的“重要數(shù)據(jù)”等概念寬泛，甚至超越此前《網(wǎng)絡安全法》中的“關鍵信息基礎設施”等概念。但從該評估辦法的上位法來看，并非僅是《網(wǎng)絡安全法》，還包括《國家安全法》等。其中《國家安全法》第25條規(guī)定“國家建設網(wǎng)絡與信息安全保障體系，……實現(xiàn)網(wǎng)絡和信息核心技術、關鍵基礎設施和重要領域信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)的安全可控，……維護國家網(wǎng)絡空間主權、安全和發(fā)展利益”，這一規(guī)定可以看成是該評估辦法的上位法淵源之一。

將來，如果中美就該議題形成爭端，關于“GATS一般例外、安全例外與TBT正當目標”是中國可以援引進行抗辯的重要法律依據(jù)。GATS第14 條之一（一般例外）涵蓋了“（ⅱ）保護與個人信息處理和傳播有關的個人隱私及保護個人記錄和賬戶的機密性；（ⅲ）安全”等例外規(guī)定。同時，第14 條之二（安全例外）亦規(guī)定“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：（a）要求任何成員提供其認為如披露則會違背其根本安全利益的任何信息”。這些是中國進行抗辯的重要國際法依據(jù)。

在TBT協(xié)定方面，盡管TBT第2.2條規(guī)定了“措施的必要性”要求，但同時規(guī)定成員在實施正當目標時存在例外，“這里所說的正當目標是指國家安全，防止欺騙，保護人身健康和安全，保護動物植物的生命和健康，保護環(huán)境”。這也是中國可以援引的一條重要國際法依據(jù)。

需要關注的幾個WTO經(jīng)典判例

上述是分析主要是從事實和規(guī)則的視角進行討論，但是具體規(guī)則適用還需要參考WTO此前的判例，因為對規(guī)則的解釋路徑更多是反應在具體的WTO案例裁判中。對照美國函告服務貿(mào)易理事會的內(nèi)容，以下幾個案例的相關裁決值得重點關注，本議題的解決必然繞下述案例所涉及的法律問題。

第一個判例是“安提瓜訴美國博彩服務案”（DS285）。

本案是WTO上訴機構審理的首起服務貿(mào)易爭端，案例中對互聯(lián)網(wǎng)博彩的“跨境提供”以及“公共道德”例外進行了裁判解釋。

第二個判例是“美國訴中國出版物與音像制品案”（DS363）和“美國訴中國電子支付案”（DS413）。

前者涉及GATS一般例外條款 “為保護公共道德所‘必需’”的解釋，以及“技術中立”原則的討論，后者則涉及中國GATS減讓表的解釋。

第三個判例是“烏克蘭訴澳大利亞簡明香煙包裝案件”（DS435、DS441、DS458、DS467）。本案涉及到澳大利亞《簡明香煙包裝立法》措施的必要性和正當目標抗辯，據(jù)悉本裁決將不久公布，該案裁判結果值得我們關注。

當前，互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)催生了許多新興行業(yè)的形成，而1995年達成的GATS協(xié)定被有些學者稱為是“前互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物”，因此對于新行業(yè)面臨的新問題，不管對于談判者還是裁判者而言都頗為棘手。當前，由于美國在信息產(chǎn)業(yè)和數(shù)據(jù)處理方面仍然具有很強的實力和優(yōu)勢，其無疑希望該領域的限制越少越好。未來議題的具體走勢，還有待觀察上述網(wǎng)絡安全相關立法的具體實施和個案處理。

正如中國駐WTO代表團張向晨大使就涉及本議題在回答國外有關媒體時指出：“貿(mào)易保護主義并沒有明確的定義，每一個成員國都有在WTO體系中制訂貿(mào)易政策的合法權利。但至于哪些政策是合法的、哪些不合法，我們需要非常謹慎地討論這些問題”。同時，按照各成員服務貿(mào)易開放“不得倒退”的實踐，從中國的視角而言，由于網(wǎng)絡信息事關廣大民眾利益和國家安全，因此必然會謹慎立法。