論調解程序作為國際商事爭端解決機制的可行性

摘 要：隨著對外貿(mào)易范圍的不斷擴大，中外企業(yè)間國際商事爭端與日俱增。采用何種方式解決國際商事爭端一直是困擾學術界與實務界的難題。相較于訴訟程序，國際商事仲裁在解決國際商事爭端中優(yōu)勢顯著。但是仲裁程序依然不能很好地解決司法成本與經(jīng)濟效益之間的矛盾沖突。本文試圖通過分析調解程序的優(yōu)劣，論證其作為國際商事爭端解決機制的可行性。

關鍵詞：調解程序；國際商事爭端；仲裁程序；爭端解決機制

中圖分類號：D996.4 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0111-02

作者簡介：楊忠醐（1987-），男，漢族，河南鄭州人，碩士，鄭州大學西亞斯國際學院法學院國際法教研室，教師，英國倫敦大學國王學院法學院，LLM在讀，研究方向：國際法。

學術界與實務界就調解程序能否作為解決國際商事爭端解決機制的爭論已經(jīng)持續(xù)至少三十年。時至今日，調解作為解決爭端的重要手段在國際經(jīng)濟貿(mào)易摩擦中依舊沒能廣泛使用。調解的優(yōu)勢不言而喻，但為什么至今不能得到廣泛的認同與推廣，未來可否將調解作為國際商事爭端最佳解決路徑的爭論不斷加強。本文試圖從以下三個方面回應這些問題。

一、調解的比較優(yōu)勢

（一）調解的便利性與經(jīng)濟性

在當今國際仲裁司法化的大背景下，一方面，仲裁效率與司法成本之間的矛盾日益凸顯，另一方面，調解與仲裁的分化日益顯現(xiàn)。與訴訟程序相比較，仲裁程序作為一種重要的爭端解決機制，其靈活性與經(jīng)濟性顯而易見。但是，仲裁程序依然需要律師的參與，通過仲裁庭的裁判解決國際商事爭端。換言之，仲裁程序的運行依然需要花費大量的時間和金錢聘請律師，履行仲裁程序。其關注的重點依然是法律論據(jù)的公正性，而非對于商事活動極為重要的效率性與經(jīng)濟性。然而，利益最大化是商人從事商業(yè)活動的核心。當商事爭端成為阻礙商業(yè)發(fā)展的主要障礙時，能否迅速解決商務糾紛，恢復正常商業(yè)秩序將會成為國際商事爭端解決的首要目標。因此，仲裁程序相較于訴訟程序的比較優(yōu)勢在經(jīng)濟全球化的趨勢下日益消減。

在實踐中，調解程序通常需要幾天至幾個星期的時間完成。即便是解決最為復雜的商事爭端也可以在數(shù)月之內(nèi)完成調解程序。德國學者Bhring-Uhle與Kirchhoff曾經(jīng)對調解程序的耗時做過全面統(tǒng)計。采用調解程序解決國際商事糾紛平均需要兩到六天。德國學者Walde曾經(jīng)提供一項較為復雜的涉及國有電力公司的國際商事糾紛案例也不過七十五天就完成了國際商事爭端的解決。然而，傳統(tǒng)的仲裁程序通常需要兩年甚至更長的時間才能完成。如果遇到較為復雜的案情，時間還會持續(xù)增長。由此可見，就時間成本而言，調解程序顯然要比仲裁程序具備更高的競爭優(yōu)勢。

（二）雙贏的糾紛解決機制

無論是仲裁程序還是訴訟程序由于它們的對抗性，其所導致的往往是“單贏”局面。但是，調解程序的交互性更注重通過協(xié)商實現(xiàn)利益平衡，為糾紛當事人提供共贏的解決方案。從這個角度來看，調解導致的往往是“雙贏”的局面。隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入發(fā)展，國際商事仲裁程序的復雜性，對抗性，持續(xù)性日益增強。在糾紛解決機制中，仲裁程序、訴訟程序更加強調通過雙方當事人間的直接對抗以保障司法公正。司法成本、時間成本、商業(yè)運行成本的不斷提高實際上對商業(yè)活動造成巨大沖擊。易言之，仲裁程序、訴訟程序所追求的司法公正對爭訟當事人商業(yè)利益的影響是致命的，其所導致的不僅僅是“單贏”局面，甚至是兩敗俱傷。

商事爭端區(qū)別與一般權利爭訟的主要特征是在商事爭端中爭訟各方原本就是一個利益共同體。產(chǎn)生糾紛的主要原因大多是經(jīng)濟利益分配不均導致的商事糾紛而非純粹的權利沖突。因此，引發(fā)商業(yè)糾紛的核心問題是經(jīng)濟利益以及因經(jīng)濟利益分配導致的權利糾紛。調解程序強調的協(xié)商機制，其所關注的焦點正是如何解決經(jīng)濟利益的分配而非單純的保障爭訟當事人的權利。通過對話使爭訟各方實現(xiàn)利益共享，從而解決商事爭端。換句話說，采用調解程序解決商事爭端就是通過對話機制解決爭訟各方當事人的利益分配從而最大程度地實現(xiàn)利益平衡。從這個角度來看，調解程序導致的不僅僅是商事糾紛當事人間的“雙贏”局面，甚至是利益共同體的共贏。

二、調解的局限性

（一）調解的不確定性

調解是基于商事糾紛當事人合作意愿自愿產(chǎn)生的協(xié)商機制。其與仲裁程序、訴訟程序最顯著的區(qū)別在于調解沒有設置嚴格的程序予以保障。以當事人自愿原則為基礎的調解程序很大程度上受當事人各方主觀意愿的影響。當參與調解的各方當事人失去合作意愿、缺乏諒解精神，甚至處于惡意攻擊的時候，調解程序非但不能成為化解糾紛的有效途徑，還有可能成為阻礙公平正義的絆腳石。盡管調解程序在時間成本、經(jīng)濟成本方面具有明顯優(yōu)勢，但是作為糾紛解決機制，其核心價值在于能否保障當事人公平正義的合法權益。因此，調解的不確定性是阻礙其成為解決商事爭端最佳路徑的首要障礙。

（二）調解的特定性

調解的范圍具有特定性。一些學者認為調解程序只能適用于涉及家庭法或勞動法的糾紛。相較于前者，商事爭端尤其是國際商事爭端的解決在現(xiàn)階段還不能依靠調解程序完成。因為無論是家庭糾紛還是勞務糾紛都是以人與人之間既有的社會關系為基礎?；谧栽冈瓌t而設立的調解程序恰好能夠發(fā)揮緩解當事人內(nèi)部矛盾沖突，重塑當事人破裂的社會關系的作用。而基于經(jīng)濟利益產(chǎn)生的商業(yè)糾紛，當事人更關注其經(jīng)濟利益能否得到最為有效的保障。要確保經(jīng)濟利益歸屬的合理性、合法性，需要具有公信力、確定力乃至強制力的司法程序予以實施。然而，調解程序并不具備仲裁程序和訴訟程序的強制力和確定力。在調節(jié)過程中，當事各方的經(jīng)濟利益始終處于不確定的狀態(tài)中。即便通過調解達成合意，這種合意也不具備司法意義上的公信力，更不可能具有司法意義上的強制力。因此，調解程序很難成為解決商事爭端的最佳途徑。

調解的對象也具有特定性。在商事爭端中，商務主體自身的特性決定了爭端解決機制的選擇。例如，當商事爭端的主體是國有企業(yè)或國有控股企業(yè)，發(fā)生商事爭端時，有可能爭端的核心涉及國家機密或涉及貪污腐敗問題。在這種情況下，調解程序就不宜作為解決爭端的方式。因為無論是涉及國家機密還是貪污腐敗問題都是不能通過協(xié)商化解的。所以，涉及這類問題的商事爭端只能通過司法途徑解決。從這一點來看，現(xiàn)階段的調解制度還不能完全解決所有的商事爭端。

（三）調解協(xié)議效力的局限性

無論是仲裁裁決書還是審判判決書都是具有法律約束力和強制執(zhí)行力的法律文件。與上述兩者相比較，調解協(xié)議的法定效力就顯得微乎其微。實際上，調解協(xié)議就其根本是一種具有契約性質的私人協(xié)議。就目前通行的爭端解決機制而言，仲裁裁決的執(zhí)行效率是最高的，進而仲裁一直是解決商務爭端尤其是國際商事爭端最為重要同時也是最為常見的方式。反觀調解協(xié)議，由于其缺乏法律約束力和強制執(zhí)行力的保障，在商事爭端尤其是國際商事爭端中，調解協(xié)議往往不能得到有效的執(zhí)行。因此，調解協(xié)議法定效力的局限性已經(jīng)成為制約調解程序發(fā)展推廣的主要障礙。

三、調解的深化發(fā)展

（一）提高調解人員的素質

調解程序能否取得成功很大程度上取決于調解員的自身的能力與技巧。在商事爭端中，當事各方因矛盾沖突、利益糾紛將正常的溝通交流秩序打破，相互之間處于相對隔離的狀態(tài)。調解員需要介入其中，通過協(xié)調當事人之間的關系，恢復以往正常的對話機制，最終實現(xiàn)解決商事爭端的目的。由于解決商事爭端、化解商業(yè)糾紛、恢復商業(yè)秩序都需要依賴于調解員的推動，所以調解員的協(xié)調議事能力的高低將直接影響到調解的成敗。因此，作為調解程序運行主體的調解員不僅需要精通與解決商事爭端相關的法律法規(guī)，還要掌握社會學、心理學、哲學等學科的基本原理。從而確保調解人員在調解過程中能夠將人情與法律相結合，提供最佳的爭端解決方案實現(xiàn)矛盾沖突的化解，最大程度地保障當事人的合法權益與經(jīng)濟利益。

（二）加強對調解程序的立法支持

目前，在調解領域尤其是國際商事調解領域立法缺失的情況依然嚴峻。國際上，美國曾對調解程序做出相關法律規(guī)定，但是依然不能滿足調解程序發(fā)展的需要。其他國家或地區(qū)，僅有2008年的歐盟指令對調解程序做出極為籠統(tǒng)的法律框架的設定。除此之外，其他各國都沒有就調解程序的運行設置系統(tǒng)詳盡的法律規(guī)定。調解作為一種解決爭端的方式始終游離法律之外。立法的缺失直接導致調解很難被以法律制度的形式固定下來。調解的公信力、確定力、執(zhí)行力都得不到有效的保障。自然調解程序也就不能取得廣泛地認同與發(fā)展。因此，只有加強對調解程序的立法支持，才能使調解具備替代仲裁、訴訟成為解決商事爭端解決機制的能力。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]Klaus Lionnet，"Arbitration and Mediation-Alternatives or Opposites？"（1987）6（4）J.Int.Arb.69.

[2]Vincent Fischer-Zernin，Abdo Junker，"Arbitration and Mediation：Synthesis or Antithesis"（1988）7（5）J.Int.Arb.21.

[3]Michael Mcllwrath，John Savage，International Arbitration and Mediation：A Practical Guide（Kuwer Law International，2010），p.173.

[4]Thomas W.Walde，"Efficient Management of Transnational Disputes：Mutual Gain by Mediation or Joint Loss in Litigation"（2006）22（2）Arb.Int.205，206.

[5]Directive 2008/52 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters，[2008]OJ L136/3.