論民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則

石紅曉

關鍵詞 非法證據(jù) 排除規(guī)則 民事訴訟

作者簡介： 石紅曉，浙江杭天信律師事務所專職律師，中級律師，研究方向：民商事法律。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.045

作為我國訴訟程序中的證據(jù)規(guī)則之一，非法證據(jù)排除規(guī)則對保護訴訟當事人的合法權益乃至維護訴訟的公平正義有重要作用。在我國的刑事訴訟領域，非法證據(jù)排除在研究層面已形成較為完善的規(guī)則體系，在實務中也能得到靈活、充分的應用。確立非法證據(jù)排除規(guī)則在推動我國民事訴訟程序公正進步以及保護當事人的合法權益等方面有重大積極作用。目前，在我國民事訴訟中原則上確立了此規(guī)則，但關于非法證據(jù)的概念、判斷標準、具體排除程序等內(nèi)容都缺乏具體規(guī)定，造成非法證據(jù)排除規(guī)則在民事審判中的適用紊亂，改革、完善該制度已勢在必行。

一、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的概念界定

作為一項對訴訟公正具有重要作用的規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則與民事主體的利益息息相關，因此，理清該規(guī)則所涉及的概念是探討該規(guī)則的前提。

（一）非法證據(jù)的概念

非法證據(jù)這一概念最早出現(xiàn)在刑事訴訟領域，非法證據(jù)主要指當事人違背法律程序或以非法的方法、手段取得的證據(jù)。具體到民事訴訟領域，民事訴訟的當事人是私權主體，在取證主體、取證方式以及證據(jù)形式、內(nèi)容方面均有可能出現(xiàn)不合乎法律規(guī)定的情形。根據(jù)我國目前《民事訴訟法》及司法解釋的規(guī)定，民事訴訟非法證據(jù)指“以違反法律禁止性規(guī)定、嚴重侵害他人合法權益或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)”，李浩教授認為 ：非法證據(jù)僅指程序不合法的證據(jù)。

關于上文有關民事非法證據(jù)的探討，筆者認為民事非法證據(jù)的概念如下：非法證據(jù)指在民事訴訟中，當事人以違反法律禁止性規(guī)定、嚴重侵害他人合法權益或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)材料，即程序不合法的證據(jù)。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的概念

顧名思義，非法證據(jù)排除規(guī)則即在民事訴訟中將非法證據(jù)予以排除的規(guī)則。筆者認為，非法證據(jù)排除規(guī)則應當包括以下兩大要素：

1.非法證據(jù)的判斷標準

明確非法證據(jù)判斷標準的前提是明確民事非法證據(jù)的概念。本文前段詳細論述了何為民事非法證據(jù)，可見，目前我國民事訴訟排除非法證據(jù)的三大標準：（1）嚴重侵犯他人合法權益；（2）嚴重違背公序良俗；（3）違反法律禁止性規(guī)定。就該三大標準是否符合我國民事訴訟實踐需求的問題在后文闡述。

2.非法證據(jù)排除的程序

非法證據(jù)排除的具體程序應包含以下內(nèi)容：（1）非法證據(jù)排除的啟動程序；（2）非法證據(jù)排除的時間設定；（3）非法證據(jù)證明責任的分配；（4）非法證據(jù)排除的司法救濟。

我國民事訴訟領域對于非法證據(jù)持較為嚴苛的態(tài)度，采取的是絕對排除原則，但現(xiàn)有條文僅規(guī)定了非法證據(jù)的判斷標準，對于具體的程序設置尚未明晰。顯然，就非法證據(jù)排除而言，進步的法治觀念與過于原則化的法律規(guī)定已經(jīng)產(chǎn)生矛盾，現(xiàn)有的規(guī)定已無法滿足實踐需求，非法證據(jù)排除的程序設計刻不容緩 。

二、排除民事非法證據(jù)的意義

（一）規(guī)制當事人的取證行為

民事訴訟的雙方當事人系民法上的私權主體，在訴訟過程中，當事人一般無法借助公權力進行取證。這一事實不僅是造成民事主體在訴訟取證方面客觀困境的直接原因，同時也是民事訴訟非法取證行為頻繁出現(xiàn)的根本原因。在民事訴訟領域確立完善的非法證據(jù)排除規(guī)則有利于減少當事人的非法取證行為，并以此促進訴訟程序的高效運行。除此之外，健全的非法證據(jù)排除規(guī)則能夠促使其尋求合法合理的取證方式以維護自身合法權益，有間接提高訴訟當事人的法律意識之效，有利于我國依法治國進程的推進、發(fā)展。

（二）維護當事人的合法權益

在2015年《民訴解釋》中，非法證據(jù)的概念為“違反法律禁止性規(guī)定或侵害他人合法權益所獲得的證據(jù)”，顧名思義，非法證據(jù)的出現(xiàn)意味著他人合法權益遭到侵犯或法律禁止性規(guī)定遭到違背。在民事訴訟中，一方當事人實施了非法取證的行為，最易受到權益損害的“他人”必然是對方當事人。

以偷拍偷錄為例 ，嚴重的偷拍偷錄行為不僅會損害對方當事人的訴訟利益，影響公正審判，甚至可能嚴重侵害對方當事人或案外人的隱私權。這類侵害他人合法權益的偷拍偷錄行為應當受到規(guī)制，由此所獲證據(jù)應定性為非法證據(jù)，通過非法證據(jù)排除程序加以排除，從而使各方當事人合法權益得到最大的維護。

（三）維護公平正義的訴訟環(huán)境

法諺云：我們追求的不是實現(xiàn)正義，而是追求以人們看得見方式實現(xiàn)正義。社會正義通過道德、法律及其他社會規(guī)范共同實現(xiàn)，法律作為最后的屏障，要保證法律的公平正義，就要建立公開公正的訴訟程序，維持公平正義的訴訟環(huán)境。在民事訴訟中，各方當事人為了獲取最終的訴訟利益，往往在取證環(huán)節(jié)投入極大精力，又由于我國法制建設尚未成熟，人們守法意識較為薄弱，最終導致了非法取證行為的頻繁出現(xiàn)。完善民訴非法證據(jù)排除規(guī)則有利于及時排除非法證據(jù)并對非法取證行為進行追究懲處，有利于減少和預防同類行為的發(fā)生、維護公平正義的訴訟環(huán)境，從而達到簡化訴訟程序并推動訴訟程序高效進行的目的，有助于民事案件的快速解決 。

三、非法證據(jù)規(guī)則在我國民事訴訟領域的現(xiàn)狀

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則在立法層面的現(xiàn)狀

1.我國憲法有關非法證據(jù)排除的規(guī)定

我國在憲法層面并未專門就民事訴訟非法證據(jù)排除問題作出明確規(guī)定，但其中多款條文強調(diào)了對公民人格權的保護。我國《憲法》第37條到40條依次規(guī)定了我國公民人身自由、住宅權、人格尊嚴、通信自由及通信秘密等權益絕對不可侵犯。分析上述法條可知，當民事訴訟當事人以侵害了他人上述權利的行為獲取證據(jù)，那么其提交的該部分證據(jù)將喪失證據(jù)能力，最終不得作為認定案件事實的根據(jù)。

2.我國民事訴訟法及司法解釋有關非法證據(jù)排除的規(guī)定

在民事訴訟及司法解釋層面，非法證據(jù)排除規(guī)則至今尚未形成健全的體系。2001年通過的《證據(jù)規(guī)定》第68條首次規(guī)定了以“侵害他人合法權益”或“違反法律禁止性規(guī)定”兩類方法所得證據(jù)不能作為定案的根據(jù)。2012年，我國《民事訴訟法》第六章（證據(jù)）中并未針對民事非法證據(jù)的排除作具體規(guī)定。2015年2月4日，《民訴解釋》正式實施，其中第106對非法證據(jù)排除規(guī)則做出了規(guī)定。該規(guī)定是民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的最新規(guī)定，但也僅此一條原則性規(guī)定，對于具體的排除程序、判斷標準等內(nèi)容未能做出詳盡規(guī)定。

綜上，民訴法及司法解釋主要規(guī)定了兩部分內(nèi)容：（1）非法證據(jù)的判斷標準；（2）非法取證的兩種表現(xiàn)形式：非法形成和非法獲取，其中非法形成主要指偽造證據(jù)、制造不實的言詞證據(jù)和篡改證據(jù)材料等行為。

（二）現(xiàn)有民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的缺陷

1.民事非法證據(jù)的判斷標準過于原則化

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》以及《民訴解釋》對非法證據(jù)排除的規(guī)定，非法證據(jù)以“嚴重侵害他人合法權益”、“違反法律禁止性規(guī)定”、“嚴重違背公序良俗”作為證據(jù)排除的標準。針對上述三個標準，進行逐一探討：（1）“法律禁止性規(guī)定”：禁止性規(guī)定在我國各大部門法中分別作了有限的列舉，若當事人的取證行為與在列的禁止性規(guī)定相抵觸，其獲取的證據(jù)理應被排除；（2）“嚴重侵害他人合法權益”：“合法權益”是一個寬泛概念，具體而言，合法權益具體僅指法律明確規(guī)定的權益還是包括實質上值得法律保障的權益？“嚴重”一詞有何判斷標準，是通過致?lián)p數(shù)額大小、社會影響判斷還是由法官自由裁量？以“嚴重侵害他人合法權益”作為排除標準過于原則化 ，容易導致當事人合法取證和侵害他人合法權益取證之間的界限模糊，不能明確指引和規(guī)范當事人的取證行為。（3）“嚴重違背公序良俗”：“公序良俗”一詞需要審判人員根據(jù)一般常識及其專業(yè)素養(yǎng)判斷，而“嚴重”一詞則如上文所述過于原則化，不足以滿足實務中的需求。

2.非法證據(jù)的排除過于絕對化

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》和《民訴解釋》的規(guī)定，中國目前對于民事非法證據(jù)采取的是絕對排除原則。過于絕對化的排除原則一方面不符合民事訴訟的實踐需求，另一方面也與非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展趨不相符合 。

在民事訴訟案件中，牽涉的是民事主體私法上的權益，民事訴訟的雙方當事人一般無法借助公權力進行取證。在民事訴訟中，證明責任由當事人承擔，不能舉證的當事人將承擔敗訴的風險。若在民事領域建立的非法證據(jù)排除規(guī)則過于嚴苛，將會加劇民訴當事人在取證階段遭遇的困境。在諸如法、美、英等西方國家的刑事訴訟領域，對于非法證據(jù)的排除也逐漸轉變?yōu)楦訉捜荨⒑侠淼姆绞?，呈現(xiàn)出法律理想主義悄然向法律現(xiàn)實主義方向發(fā)展的趨勢。

筆者認為，既然學者們在更為嚴肅的刑事訴訟中尚且呼吁非法證據(jù)排除規(guī)則的寬容化，從民事主體收集證據(jù)的困難性及現(xiàn)實情況考慮，目前中國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則顯得過于嚴格了。

3.非法證據(jù)排除程序設定未能完成

我國民事訴訟法及司法解釋對于具體的非法證據(jù)排除程序設置尚未明確規(guī)定。一項制度的程序設計階段往往最為困難，自《證據(jù)規(guī)定》首次確立非法證據(jù)排除規(guī)則以來，這一制度已經(jīng)存續(xù)16年之久，越來越多的學者都開始呼吁對該制度進行改革與完善 ，但直至2015年的民訴解釋，非法證據(jù)排除規(guī)則仍未能擁有具體的程序設定。筆者認為，排除非法證據(jù)的程序應包含以下基本內(nèi)容：（1）非法證據(jù)排除的啟動程序；（2）非法證據(jù)排除的時間設定；（3）非法證據(jù)證明責任的分配。

四、關于我國民事訴訟非法證據(jù)規(guī)則的完善建議

我國司法審判“重實體，輕程序”的現(xiàn)象持續(xù)存在，近年來，我國司法部門正通過司法改革對此現(xiàn)象加以改善。對于民事訴訟非法證據(jù)排除機制，有必要從實體和程序兩方面進行完善，既要維護了程序正義，又不能對最后的實體正義造成損害。

（一）非法證據(jù)的判斷標準具體化

針對我國民事訴訟法及司法解釋對非法證據(jù)的三條判斷標準：“違反法律禁止性規(guī)定”這一標準無需討論，對照法條列舉內(nèi)容判斷即可。至于“嚴重侵害他人合法權益”、“嚴重違背公序良俗”兩大標準：筆者認為，應當將“合法權益”的范圍擴大到所有值得法律保障的權益，即使某些權益并未列舉在法條中；對于“嚴重”一詞，應當以具體數(shù)額或市縣范圍造成惡劣影響作為標準，在賦予審判人員自由裁量權的同時又作出了一定的限制；而公序良俗包括了公共秩序及一般道德。對于“公共秩序”和“一般道德”二詞，需要審判人員根據(jù)一般常識及其專業(yè)素養(yǎng)判斷，而“嚴重”一詞則如上文所述，筆者建議以“在市縣范圍造成惡劣影響”為準，適當限制審判人員的自由裁量權。

（二）非法證據(jù)種類的劃分

將非法證據(jù)分為非法言詞證據(jù)、非法實物證據(jù)、非法視聽資料及非法電子數(shù)據(jù)四類，可以在實務中針對不同性質的證據(jù)作不同處理，最大程度保障案件的公平正義。例如非法言詞證據(jù)中的證人證言，若能將其列為可修正的非法證據(jù)，在對證人進行勸誡后，有較大可能獲得更為真實的供述，有利于案件的真實還原，更有利于最終案件的公正審判 。

（三）非法證據(jù)排除的程序設定

1.證據(jù)合法性異議制度

《證據(jù)規(guī)定》第50條要求當事人在質證環(huán)節(jié)對證據(jù)的合法性提出異議，若未在該環(huán)節(jié)提出異議，則說明當事人放棄了自己對證據(jù)的異議權或認為該證據(jù)具備合法性這一基本屬性。

鑒于一方當事人提供非法證據(jù)的行為最可能導致對方當事人的利益損失，同時為保證法官在訴訟中的中立地位，應當在質證環(huán)節(jié)針對證據(jù)合法性建立完善、規(guī)范的異議申請制度。筆者認

為：對于法院而言，應當遵循其不告不理的中立立場，不再賦予法官主動提起合法性審查的權力。完善的證據(jù)合法性異議制度一方面有助于權益受損的一方當事人及時請求救濟，另一方面也有利于預防違法取證的行為發(fā)生。該制度本質上是賦予了訴訟當事人在權益遭受侵害時一種新的救濟方式，能夠更加及時有效地保護當事人的合法權益，有利于公平正義的訴訟環(huán)境的構建。

2.非法證據(jù)排除的時間設定

從審判人員調(diào)查核實案件的整體性考慮，使其能夠在綜合考量實體公正和程序公正的要求后，結合全部案情作出符合公平公正的裁判，本人認為將排除非法證據(jù)的時間設定在法庭辯論終結后，即法庭評議環(huán)節(jié)。這一設定有利于法庭考量非法取證行為對他人合法權益的侵害程度、對于公序良俗的侵害程度以及其行為自身違法的嚴重程度等因素，綜合考慮某一非法證據(jù)的排除是否有利于案件的公正裁判，最終決定是否將該證據(jù)排除。法庭應當在法庭評議后、宣布判決結果前，當庭宣布是否排除合法性存疑的證據(jù)，并說明理由。將非法證據(jù)排除時間設定在法庭辯論終結后的法庭評議環(huán)節(jié)，便于有效發(fā)揮審判人員的自由裁量權，在程序正義和實體正義之間尋求平衡，促使案件向最為公平正義的結果發(fā)展。

3.完善非法證據(jù)證明責任的分配

在民事訴訟中，舉證責任的一般分配原則是“誰主張，誰舉證”，據(jù)此，非法證據(jù)的相關證明責任應當由異議方當事人承擔。但有學者指出，對于私權主體而言，訴訟本身的舉證責任已然使雙方當事人不堪重負，若一味將非法證據(jù)的認定責任歸于異議方當事人，異議制度將陷入利弊不明的尷尬境地。我認為，對于一般性非法證據(jù)的認定責任，應有主張者承擔；但在某些特殊情況下（如證據(jù)必須經(jīng)相關政府部門提取、證據(jù)在對方當事人控制之下等情形），應允許異議方當事人申請法院取證或要求法院強制對方當事人提交證據(jù)。

五、結語

縱觀非法證據(jù)規(guī)則的源流與嬗變，在近代社會之初，民事訴訟被視為私人間的爭端，對于雙方當事人收集證據(jù)的行為，法院從法律的角度一般無權干預。經(jīng)過漫長的社會進演和司法實踐，最終在刑事訴訟領域形成了較為健全的非法證據(jù)排除體系。筆者認為，對于民訴非法證據(jù)排除規(guī)則的完善，應當就目前暴露的問題進行針對性設計，借鑒較為完善的刑事訴訟領域以及發(fā)達國家證據(jù)制度的先進之處，建立一套貫徹中國特色法治理念的非法證據(jù)排除規(guī)則體系，使該項規(guī)則在民事審判中發(fā)揮應有的積極作用，最終達到保護各方當事人的合法權益及公平正義的訴訟環(huán)境等目的。

注釋：

李浩.民事判決中的非法證據(jù)排除規(guī)則.現(xiàn)代法學.2012，34（2）.

賈權鑫.民事訴訟證據(jù)收集方式的“合法性”及適用問題研究.理論月刊.2013（5）.

許尚豪.非法證據(jù)之“非法”的法律思考.法學論壇.2013，28（5）.

黃硯麗.論知識產(chǎn)權訴訟中“陷阱取證”的效力——基于民事非法證據(jù)排除規(guī)則分析.法律適用.2013（9）.

孫邦清.民事訴訟證據(jù)規(guī)則的完善路徑.蘭州大學學報（社會科學版）.2012，40（3）.

楊柳.德國民事訴訟非法證據(jù)的效力：以證人竊聽的證言為例——基于德國聯(lián)邦憲法法院和普通法院的司法裁判.法律適用.2012（1）.

羅云飛.論民事訴訟中的非法證據(jù).寧夏社會科學.2011（5）.

楊正勝.對民事非法證據(jù)排除規(guī)則的思考.人民司法.2010（23）.

參考文獻：

[1]畢玉謙.民事訴訟上的非法證據(jù)排除：理論學說與認定標準.證據(jù)科學.2012，20（4）.

[2]宋春雨.論《民事訴訟法》司法解釋中的若干證據(jù)問題.法律適用.2015（4）.

[3]高芙蓉.構建我國民事訴訟意見證據(jù)規(guī)則的思考.內(nèi)蒙古大學學報（哲學社會科學版）.2013（1）.