走向法治反腐：當前反腐的路徑思考

徐國沖 莊三紅 李富貴

[關鍵詞]

反腐?。环ㄖ?；改革

中圖分類號：D630.9 文獻標識碼：A 文章編號：1008410X（2018）02005606

一、前 言

當前我國的反腐力度之大可謂空前，但法治反腐的制度還不夠完善。反腐敗力度不斷加大，是否會提升公眾的清廉感知程度？2014年倪星通過對G省的問卷調查發(fā)現(xiàn)，政府反腐敗力度的增強尚未顯著提升公眾的清廉感知水平[1]。因為反腐的效果如何，不是看落馬官員的數(shù)量或級別，而是看是否有效遏制了腐敗，是否建立了廉潔的制度基礎，是否形成了一種“不想腐敗、不敢腐敗、不能腐敗”的制度約束環(huán)境。有學者總結兩年多來的反腐斗爭，認為本輪反腐真正的亮點在于中央的決心和魄力，而不在于反腐措施的新意與時代性。反腐措施主要依靠歷史上的吏治經(jīng)驗，導致兩種困境：一是反腐動力直接來自中央，自上而下層層傳導壓力，存在動力層層遞減的魔咒。所以從中央、各省到地市、區(qū)縣，各級政府的反腐力度明顯不同；二是反腐思路側重“以權力制約權力”，容易導致權力過度集中，解決不了腐敗共謀問題。因此，當前的反腐雖然成效顯著，但能否深入持久地開展亟須通過改革加以推進，應從運動式反腐走向制度反腐、法治反腐的道路[2]。過勇也反思當前高壓反腐模式，指出了當前反腐面臨的挑戰(zhàn)和政策建議[3]。還有學者以法治反腐的“五個統(tǒng)一”（理性與經(jīng)驗的統(tǒng)一、權利與義務的統(tǒng)一、治標與治本的統(tǒng)一、發(fā)展與穩(wěn)定的統(tǒng)一、廉政與勤政的統(tǒng)一）破解反腐防腐的錯誤思潮，從價值層面論證法治反腐是反腐敗斗爭的應然選擇[4]。

在黨和國家層面，2013年1月22日，習近平在十八屆中央紀委第二次全會上發(fā)表重要講話，為反腐敗斗爭指明了一條法治反腐的新路徑。習近平指出，要善于用法治思維和法治方式反對腐敗，加強反腐敗國家立法，加強反腐倡廉黨內法規(guī)制度建設，讓法律制度剛性運行。推進反腐倡廉制度建設當前要重點抓好四個方面的制度建設：即黨內監(jiān)督制度、選人用人制度、體制機制改革、國有企業(yè)監(jiān)管制度，實現(xiàn)“把權力關進制度的籠子里”。

綜上，理論界和實務界關于法治反腐的價值理念已經(jīng)基本達成共識，而如何走向法治反腐還有待探索。在對當前反腐的反思中認識到在原有制度上的修修補補已不能解決問題，而要用新的思路去重構。怎樣在加大反腐力度的同時提高公眾的滿意度，得到體制內和體制外，尤其是國際社會和社會公眾的認可，使高壓反腐的正能量凸顯出來，是當前研究的重點問題。

本文主要探討法治反腐的實現(xiàn)機制和路徑。腐敗是正式制度的力量和非正式制度力量之間相互博弈的結果，反腐敗就是要協(xié)調好兩者之間的關系，發(fā)揮正式制度的權力制衡和非正式制度的權利監(jiān)督的正和效應。從法治反腐的角度看，權力制衡主要厘清人大與紀委、政府法制與黨內反腐的關系；權利監(jiān)督首先要醞釀社會監(jiān)督的文化氛圍，提倡適度理性的公民參與，倡導良好的社會輿論監(jiān)督，清除文化腐敗的土壤。而兩者關系的協(xié)調框架需要決策者的謀劃布局，頂層設計就是要處理好法治反腐與民主以及與深化改革之間的關系（見圖1）。

二、人大與紀委：加強人大的立法權威

我國反腐敗機構主要由各級紀律檢查委員會和各級監(jiān)察部門、預防腐敗局、審計部門，以及各級法院和檢察院的反貪局組成，看似完備，實則職能重復?！皸l塊分割”是其主要特征，致使反腐敗的權威和人力資源都過度分散，難以發(fā)揮合力作用[5]。由于多頭的反腐機構之間銜接不暢、協(xié)調不力和職責重疊而被稀釋，導致反腐效果不佳。近年來，紀委反腐體制開始改革，但只是在黨內提高紀委的地位，以便獨立辦案。通過黨紀黨規(guī)、黨內反腐來推動廉政建設，如2013 年底實行的“八項規(guī)定六項禁令”，對于政府官員春節(jié)送禮、宴請接待等行為只是視為不正之風進行整肅，并沒有上升到法律嚴令禁止的高度[6]，這是反腐的一大特色，未能理順體制內與體制外的關系。

黨的十八屆四中全會提出全面推進依法治國的總目標和重大任務，這在黨的歷史上尚屬首次。在此治國方略下，法治反腐是必然選擇。我國無論是在反腐敗還是在機構改革中常常繞過人大，未能發(fā)揮人大應有的作用，各級人大的調查權、質詢權、聽證權和彈劾權，尤其是財政監(jiān)督權和質詢制度未得到切切實實的行使。在建設法治國家的背景下，“我們要堅持國家一切權力屬于人民的憲法理念，最廣泛地動員和組織人民依照憲法和法律規(guī)定，通過各級人民代表大會行使國家權力……實行人民代表大會統(tǒng)一行使國家權力，實行決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權既有合理分工又有相互協(xié)調”[7]。目前，已有一些地方在強化人大制度，如開展的參與式預算、村民選舉范圍的擴大等。西方很多國家反腐的歷史也是突出和強化議會制度的歷史。如日本國會在反腐敗中占據(jù)核心位置，擁有“國政調查權”，由國會兩院的常任委員會行使[8]；新加坡將黨內制度轉化為國家的法律法規(guī)。

我國的反腐敗法律法規(guī)主要依靠黨內制度，而屬于法律范疇內的制度建設相對比較薄弱，如沒有預防職務犯罪的專門性立法。加強人大的權威，首先要加強立法，把權力關進法律的籠子。在法系的淵源上，我國屬大陸法系國家。大陸法系在形式上注重體系化與概念化，相互之間便于模仿和移植。日本和我國同屬大陸法系，又具有相似的文化傳統(tǒng)，日本是行政組織管理法制化程度比較高的國家，我國可以部分借鑒日本的法律。

比如，日本刑法有“事前受賄罪”、“事后受賄罪”的罪名，這一做法值得借鑒，有利于打擊所謂提前“投資”“績優(yōu)股”，即那些有潛力官員的現(xiàn)象，拓展受賄的打擊面。我國刑法中也沒有向第三者行賄罪。在我國和日本，公務員本人接受請托、近親屬收受財物等都是直接適用受賄罪。不同的是，我國“兩高”的相關規(guī)定并沒有形成新的罪名，且要求獲得好處的必須是近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系人。而日本刑法則不要求司法機關證明“特定關系”，只要是第三人即可，實際降低了偵查和起訴的門檻，且第三人不局限于自然人，這兩條罪名都有利于加大打擊腐敗行為的力度[9]（P19）。

行政過程的不作為向來是立法的難點領域。在日本的司法實踐中，通過列舉的形式細化了認罪標準，增強了法律的可執(zhí)行性。還在此基礎上制定了“亂作為”“不作為”可致加重受賄罪，即公務員或者仲裁人，犯前兩條所規(guī)定的單純受賄罪、委托受賄罪及向第二三者行賄罪，同時在職權范圍內不當作為或應作為不作為的，處一年以上懲役。實際上是當公務員構成“單純受賄罪”“事后受賄罪”或者“向第三者供賄罪”后在其職權內亂作為或不作為的，就構成一個新的加重罪名[9]（P12）。

三、法治與人情：倡導廉政文化

當前我國反腐側重抓“大老虎”，凈化了官場風氣，但沒有解決大環(huán)境問題，即扭轉整個社會文化風氣。如果社會文化對腐敗包容度很高，認為以公謀私的行為可以理解和接受，這就是一種最可怕的文化腐敗，是反腐敗的最大敵人。文化腐敗在亞洲國家泛濫成災，比如，泰國需要送禮才會升職，或者與上司聯(lián)姻；菲律賓人情債盛行，謀求一份教職，除了需要賄賂外，還需要上交三個月的工資給上級以示謝意；馬來西亞已經(jīng)把反腐敗作為一種政治斗爭的手段來使用，異化了反腐的目的。

這種人情文化是可以根除的。反腐的成功經(jīng)驗告訴我們，可以用法治擠占人情生存的空間，因為人情也是需要靠投資來維系的，是一種成本付出，并且期待回報。當這個社會不需要人情來辦事情時，即由法律規(guī)范一切行為時，人們自然不會去花費成本來維系人情，人情就用進廢退，自然消滅。例如，日本運用法律嚴格區(qū)分正常的社交禮儀饋贈與賄賂，重塑社會文化。從考察公務員與饋贈者之間的關系，公務員和饋贈者各自的社會地位，贈予的金額、時機和具體形態(tài)（在價值相當?shù)那闆r下，直接送現(xiàn)金更可能被認定為賄賂，而吃或者穿的實物更可能被認定為禮物）等方面判斷是否屬于賄賂[9]（P9）。新加坡反腐法律高度強調處罰很小的腐敗行為，對于官員及其家屬收受任何形式的報酬、禮品都不會容忍，甚至即使官員僅僅顯示收取賄賂的意圖也被視同腐敗[10]。我國也應制定一套明確區(qū)分正常社會禮儀饋贈和賄賂的標準，不能讓腐敗分子以禮尚往來為名逃脫法律的懲罰。此外，新加坡實行嚴格的公務員財產(chǎn)申報制度，并有專門機構進行核查，提高公務員的道德公信力，塑造法律重于人情的法治社會。

隨著反腐斗爭的深入，逐漸進入反腐敗的深水區(qū)。如倫理腐敗，當官本是為人民服務，卻只想著如何加官晉爵，為此不惜大搞政績工程。

還有學者指出更為嚴重的腐敗——語言腐敗，它是指人們出于經(jīng)濟的、政治的、意識形態(tài)的目的，隨意改變詞匯的含義，甚至賦予它們與原來的意思完全不同的含義，忽悠民眾。典型形式是冠惡行以美名，或冠善行以惡名[11]。這些腐敗出現(xiàn)的新領域，古今中外沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗可供借鑒，只有靠制度創(chuàng)新、文化孕育，形成中國反腐敗的特色經(jīng)驗。

在任何國度，重塑社會文化無疑是一條漫長而艱難的道路。一方面，廉政文化發(fā)揮效應以法治反腐為條件。如果缺少嚴刑峻法的制度安排，腐敗將成為一種生活方式與社會文化。另一方面，法治反腐不在于用法條來取代固有的文化傳統(tǒng)，而是要弘揚法治之下重視人與尊重法治的法律文化，教育公民學會運用法律捍衛(wèi)自己的權利和自由，主動捍衛(wèi)法律的尊嚴，積極參與法律的監(jiān)督。沒有落實到每個人的觀念和行動中的尊重法治的法律文化的支持，任何法治都不可能橫空獨行。只有形成了這樣的法律文化，法治的傳統(tǒng)才能歷久彌堅。

四、運動與常態(tài)：走出公民參與的認識誤區(qū)

西方民主理論有一種觀點，認為民主制度建立之后，就需要降低公民參與的程度，否則不利于民主體制的穩(wěn)定。我國臺灣地區(qū)就是最好的例子，社會力量的分散化和過度動員制約了公權力的施展，造成了社會整合的困難，也壓縮了中間理性力量的空間。很多社會團體對政府不信任，每一個群體必須走上街頭才能彰顯其存在感。與此同時，政府不斷自我退縮，各級官員窮于應付媒體、民意代表以及社會抗爭，沒有時間與精力深入思考如何做出更好的戰(zhàn)略決策。這就是典型的民主陷阱。

20世紀90年代中期，日本曾經(jīng)爆發(fā)一輪地方政府貪污、挪用公款行為的丑聞，在媒體和民眾的合力聲討下，公務接待、私設小金庫等行為得到有效遏制。媒體和市民團體這些“草根組織”在這個過程中不斷成熟、壯大起來，逐漸成為推動日本地方政府行政改革的主力軍。1994年成立的日本“全國市民監(jiān)察員聯(lián)絡會議”就是其中之一。市民監(jiān)察員的主要職責是監(jiān)督、糾正中央和地方政府的非法或不當?shù)男姓袨椋谌毡痉锤矫姘l(fā)揮著極大作用[9]（P6162）。日本公務員的穩(wěn)定專業(yè)和公民社會的適度參與，看似解決了某種民主難題。民主政府的效率需要外部力量來推動，但客觀地說，僅僅這種通過“民告官”的方式來反貪，成本高、取證難，其效果也大打折扣。可為佐證的是，日本對具有普遍性的吞噬政府國庫資金的貪污問題竟然反應遲緩，甚至從法制層面遲遲不能做出相應的調整，僅僅是由于發(fā)達的媒體、民間團體積極發(fā)揮作用，才使問題得到了部分糾正。憑借力量微薄的社會團體挑戰(zhàn)龐大的利益集團，比撼動泰山還難。

改革開放以來，我國經(jīng)濟發(fā)展快速，收入差距逐步拉大，社會貧富分化問題凸顯，而只有當收入分配問題得到較好解決、心態(tài)比較穩(wěn)定的中產(chǎn)階級成為社會大多數(shù)的時候，才能培育出理性和適度的公民參與。

當前，我國網(wǎng)絡反腐、媒體反腐發(fā)揮了積極作用。探索如何在保持政體穩(wěn)定的前提下，擴大公民參與、提高參與質量，是民主建設領域一個世界性的課題。群眾的力量是偉大的，問題的關鍵是要如何駕馭好這股巨大的力量。從我國的歷史來看，把群眾動員起來并不難，難的是把發(fā)動起來的群眾引向與中央的戰(zhàn)略部署相一致，發(fā)揮協(xié)同治理的作用。以這種運動方式反腐，很可能出現(xiàn)不可控的局面，對經(jīng)濟社會發(fā)展弊大于利。但是如果主張權益的個體沒有以恰當形式組織起來維護自己的權利，那么，缺少民眾權利約束抗衡的政府權力就會變得肆無忌憚。靠紀委監(jiān)督所有干部，是以少數(shù)人監(jiān)督多數(shù)人，難以形成多數(shù)人互相監(jiān)督的格局[2]。反腐敗也并非只是司法部門的事。法治反腐既包括權力機關內部監(jiān)督——即以權力制約權力，也包括外部監(jiān)督——以權利對抗權力是反腐的另一條路徑。因此，一方面要運用好人大和政協(xié)監(jiān)督，另一方面要協(xié)同體制內監(jiān)督與體制外監(jiān)督，把群眾監(jiān)督、媒體監(jiān)督和社會監(jiān)督引導到既有的制度渠道。實踐證明，治理腐敗不能將希望押在“公民參與”上，更不能寄托在“運動式治理”上，最好的方法是法治。用法律的手段解決腐敗問題，會使社會穩(wěn)定在法律的秩序中；用法律之外的手段解決腐敗問題，會破壞整個社會秩序，使法律喪失尊嚴[4]。

所以，有效的反腐機制就要防止過度抬高公民參與的力量，又不能寄望于政府通過幾次運動來消滅腐敗。如何從運動式反腐走向常態(tài)化反腐？新加坡的經(jīng)驗是在強烈的反腐意愿的約束下，人民行動黨的領袖，特別是李光耀，致力于塑造反腐的總理形象。經(jīng)過多年的反腐斗爭，向政府官員和公眾發(fā)送了強有力的信號——對腐敗零容忍。正是在領導人反腐“意志”的強力推動下，適時推動法治，使得反貪成為常態(tài)而非“運動”[10]。

五、法治與民主：民主并非治理腐敗的良藥

法治反腐是時代的潮流。依靠完善的法律制度來鏟除腐敗滋生的土壤，運用法治的思維根除權錢交易的暗箱操作，這已經(jīng)是世界各國的共識。反腐敗要對民主與法治的關系有理性認識。反腐是法治先行而不是民主先行，這是日本、新加坡和我國香港的共同經(jīng)驗。日本曾是民主先行（由于美國的干預），導致二戰(zhàn)后腐敗盛行，爾后健全法制，才遏制住腐敗。菲律賓雖是民主國家，但移植美國的治理模式失敗了，原因在于法治化建設落后。反面的例子還有泰國，走先民主后法治的道路，也是腐敗猖獗。新加坡和我國香港先前并沒有西方的民主選舉，是在有效治理并控制腐敗后才開始實行民主選舉的，較好地杜絕了選舉過程中的腐敗、賄選等問題。這說明良好的治理比民主更為重要，治理強調社會公平公正，作為治理基本要素的法治強調秩序規(guī)則，民主則強調個人權利。

反復發(fā)生的問題要從規(guī)律上找原因，普遍發(fā)生的問題要從體制上找原因。西方民主制度并不能根除腐敗，與民主選舉制度相伴而生的金權政治恰恰是腐敗的罪魁禍首。選舉政治在表達民主的同時容易滋生腐敗，競選資金的籌集和使用情況直接關系到選舉政治的廉潔程度。官商勾結的格局一旦形成，對國家的傷害是永久性的。20世紀90年代日本經(jīng)濟泡沫破裂后，所有人都意識到實施結構性改革迫在眉睫，就是沒有一個政治家能夠大刀闊斧地進行改革。由于既得利益集團盤根錯節(jié)，不少政治家知難而退，結構改革長期難產(chǎn)。盡管日本對競選資金的籌集和使用的立法走在民主國家前面，較早頒布了《政治資金規(guī)制法》（在西方國家中率先制定了單行法規(guī)《政治資金規(guī)制法》），明確要求政治家將政治獻金交給專門的團體來管理，便于事后的審計；1994年出臺《政治改革關聯(lián)法案》，其中修正案明確政治資金團體只限一個[9]（P230）。但新加坡的威權民主體制效果較好，幾乎沒有發(fā)生任何選舉腐敗丑聞。

綜上，從世界各國治理腐敗的實踐看，只有法治才能從根本上杜絕權力的濫用，我國反腐敗首先要加強法治。在一個沒有法治的國家，公務員擁有過多自由裁量權，就連腐敗的標準（什么是腐敗、如何反腐?。┒家恢痹谧儯荒苋藶榭刂聘瘮?。反貪腐首要依靠的是健全的制度和嚴格的執(zhí)法。在立法層面，日本和新加坡都有嚴苛的法律，對腐敗零容忍，例如，對賄金有清晰的定義，即便受賄一新元或一日元也一律依法處置；如個人生活奢侈程度與其收入不匹配，可以進行有罪推定，被告需要自證清白，實行舉證責任倒置原則。在司法層面，對那些身居高位、功勛卓著的人也決不網(wǎng)開一面。新加坡提出反腐敗四項原則：法律面前人人平等、法律里面人人自由、法律外面沒有民主、法律上面沒有權威。同時在制度上對證據(jù)提供者和證人進行保護，舉報人如查不實，亦要受到懲處。這種“沒有特權，沒有僥幸”的執(zhí)法行為，把現(xiàn)代政治價值理念揉進法治里面，樹立了法律的權威性和公正性，營造了良好的法治反腐基礎。

六、反腐與改革：鞏固法治反腐的成果

黨的十八屆三中全會提出推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的全面深化改革目標，現(xiàn)代化的國家治理能力要素之一就是法治。改革要立法先行，這是法治反腐的重要經(jīng)驗和鞏固當前反腐成果的必然選擇。在查處腐敗案件的同時，往往會發(fā)現(xiàn)法律制度監(jiān)管的重大漏洞，通過查漏補缺和頂層設計，形成一波波行政改革的浪潮，反過來推動法治建設，推進政府持續(xù)創(chuàng)新制度供給。所以說，反腐倡廉史在某種意義上也是行政改革史，制度創(chuàng)新必須持續(xù)跟上。通過全面深化改革，堵塞腐敗發(fā)生的法律漏洞，杜絕權力尋租的任何機會，才能使腐敗銷聲匿跡。

例如，日本從1868年明治維新開始一直實行中央高度集權的官僚體制，中央政府直接干預微觀經(jīng)濟領域，體現(xiàn)出較強的計劃經(jīng)濟色彩。“二戰(zhàn)”后美國對日本經(jīng)濟的改造并不徹底，中央部門權力依然很大，行政審批無所不在，政府主導的經(jīng)濟發(fā)展模式導致行賄是規(guī)避管制壁壘、獲得政府合同乃至競爭優(yōu)勢的最佳路徑。各都道府縣都在東京設立辦事處，其職能與我國的駐京辦類似，催生了“跑部錢進”等現(xiàn)象，各種腐敗丑聞迭出。因此，從20世紀60年代，日本就開始進行行政審批制度改革，減少政府審批事項。2000年進行大部制改革，并非只是單純削減機構數(shù)量，重點是中央政府的職能逐步由事前審批向明確規(guī)則基礎上的事后檢查轉變。另外，通過外部監(jiān)督注入改革的動力，監(jiān)督行政權力的運行，鞏固反腐的成果。比如，在全國市民監(jiān)督員聯(lián)絡會議等民間組織的不懈努力下，日本大阪市的公務員數(shù)量在2005年～2010年減少了一萬多人，成功削減債務3700多億日元，在“全國政府信息公開度排名榜”中位列第一[9]（P68）。在日本經(jīng)濟長期不景氣、大阪市政財政收入增長乏力的背景下，這一削減主要還是通過壓縮不必要的財政開支來實現(xiàn)的。這是監(jiān)督力量強大的表現(xiàn)，更是政府行政公開、透明的結果。從不斷曝光政府存在的貪污受賄、挪用公款、決策不透明等問題入手，對行政體制弊端進行反思和改革，提高國家治理水平，并不僅限于大阪市，而是一股席卷日本全國的改革浪潮。更難能可貴的是，日本數(shù)次行政改革，每一項改革措施出臺都是法律先行。例如，2001年中央機構改革，總務廳與自治省、郵政省合并成總務省，其設置法也要隨之進行修訂，并以法的形式確定中央各省廳的職責和權限。這些做法值得我國借鑒。

我們應抓住當前高壓反腐的契機，深入推進行政審批制度改革，真正做到簡政放權，減少腐敗行為發(fā)生的機會，融入法治的思維理念，進行法治化改革。一是用法律形式確定各項改革議程和相關機構的法律地位、職權范圍以及工作時限，這樣有利于保障這些機構的權威，名正言順地開展工作；二是用法律形式確定改革方針、改革對象以及改革步驟，有力保證改革的順利進行；三是用法律形式確保改革成果的鞏固，

如制定《公共部門編制法》，規(guī)定機構改革后政府公務員的數(shù)量，防止改革的主觀性和隨意性[12]（P247）。

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責任編輯：王 篆