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    刑事訴訟電子數(shù)據(jù)審查探討

    2018-04-18 01:22:48陳思
    關(guān)鍵詞:電子數(shù)據(jù)

    陳思

    關(guān)鍵詞:電子數(shù)據(jù) 證據(jù)能力 證明力 印證

    2012年《刑事訴訟法》修改時(shí),電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)類(lèi)型被明確規(guī)定下來(lái)。在近幾年的案件辦理中,無(wú)論是在偵查階段,還是在案件審查起訴、審理階段,辦案人員均發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)所起的作用日益凸顯。2016年著名的“快播案”在輿論界、法學(xué)行業(yè)內(nèi)掀起了軒然大波,引發(fā)了學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界關(guān)于電子數(shù)據(jù)審查認(rèn)定的大討論,彼時(shí)不少的律師、公訴人甚至不知“哈希值”的意義幾何,對(duì)法庭辯論上引發(fā)爭(zhēng)議的一個(gè)個(gè)案件焦點(diǎn)束手無(wú)策。同年10月,為規(guī)范電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷,提高刑事案件辦理質(zhì)量,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)。該規(guī)定頒布以后,為基層案件辦理、證據(jù)審查提供了依據(jù)、指導(dǎo),本文嘗試總結(jié)基層檢察院在辦理涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)類(lèi)型案件時(shí),對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)審查認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn),以期為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的應(yīng)用提供對(duì)策建議。

    一、電子數(shù)據(jù)審查之現(xiàn)狀分析?

    (一)電子數(shù)據(jù)審查形式化

    由于大多數(shù)的司法人員都缺乏工科、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的學(xué)科背景,故而審查電子數(shù)據(jù)對(duì)大多數(shù)法律科班出身的辦案人員是存在難度的。許多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富、業(yè)績(jī)突出的法律人,也對(duì)電子數(shù)據(jù)的審查存在學(xué)習(xí)不足的情況,以形式化審查為主,且有畏難情緒。

    一是在審查時(shí)直接看電子數(shù)據(jù)鑒定意見(jiàn)的情況比較普遍。但是2012年《刑事訴訟法》引入了鑒定人、專(zhuān)家輔助人出庭制度,就是為了要打破鑒定意見(jiàn)一言堂的問(wèn)題。電子數(shù)據(jù)的審查需要法律人既看得懂結(jié)論,也看得懂鑒定的邏輯、方法有無(wú)破壞電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力和證明力,被檢材料是否適格等。

    二是在審查證據(jù)時(shí)不注重電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力審查。由于電子數(shù)據(jù)是證明力極強(qiáng)的證據(jù),司法人員往往認(rèn)為“眼見(jiàn)為實(shí)”,視頻、照片、聊天記錄這樣的證據(jù)擺到司法人員面前,幾乎就可以立即推翻其他言詞證據(jù)所構(gòu)建的證據(jù)鏈條。但也正是因?yàn)槿绱?,如果電子證據(jù)被修改、刪改,就更可能扭曲法律事實(shí)、放縱犯罪。

    (二)電子數(shù)據(jù)審查粗線(xiàn)條

    人腦記憶存儲(chǔ)的容量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的容量,同樣一個(gè)銷(xiāo)售假藥的案件,如果僅靠言詞證據(jù),一般能夠認(rèn)定上百條銷(xiāo)售已經(jīng)算是極限,但是如果存在電子數(shù)據(jù),涉案的銷(xiāo)售記錄可能高達(dá)數(shù)萬(wàn)條。而人腦的運(yùn)算處理能力也是有限的,借用計(jì)算機(jī)工具才能夠厘清哪些數(shù)據(jù)涉案、哪些不涉案。但目前實(shí)踐中,對(duì)電子數(shù)據(jù)審查仍存在粗線(xiàn)條的問(wèn)題。

    一是電子數(shù)據(jù)不區(qū)分的直接采用。在實(shí)踐中,有些被告人的銀行卡記錄、銷(xiāo)售記錄中涉及的金額不僅僅包括犯罪金額,也包括其正當(dāng)收入以及正當(dāng)銷(xiāo)售其他物品的金額,部分金額可能是被告人委托他人刷單的金額,如果司法人員為圖方便將這些數(shù)額認(rèn)定為涉案金額,則違背了罪刑相適應(yīng)的原則。

    二是電子數(shù)據(jù)直接不予采用。實(shí)踐中另一個(gè)極端是,電子數(shù)據(jù)反映的犯罪金額高達(dá)數(shù)十萬(wàn),而被告人上下家之間的言詞證據(jù)穩(wěn)定在幾萬(wàn),有些司法人員認(rèn)為證據(jù)出現(xiàn)矛盾,整理電子數(shù)據(jù)又過(guò)于復(fù)雜,應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的原則,依其言詞證據(jù)認(rèn)定。這種對(duì)于“有利于被告原則”的盲目適用在實(shí)踐中屢見(jiàn)不鮮,其忽略了這一原則的適用前提是事實(shí)無(wú)法查清,而在電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)能形成完整證據(jù)鏈的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)按照電子數(shù)據(jù)認(rèn)定犯罪數(shù)額。

    司法人員審查電子數(shù)據(jù)暴露出來(lái)的問(wèn)題,根本原因是缺乏審查的邏輯框架。我們必須牢記,電子數(shù)據(jù)也有可能成為必須被排除的非法證據(jù),因此在審查時(shí),首先應(yīng)確定其具有證據(jù)能力,可以進(jìn)入刑事訴訟程序,其次,再審查判斷其在整個(gè)證據(jù)體系里證明力的問(wèn)題。如果在法庭幾乎不能遵守任何證據(jù)能力規(guī)則的情況下,證據(jù)相互印證規(guī)則的適用反而會(huì)破壞程序的合法性和過(guò)程的公正性。[1]

    綜上,從電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力、證明力審查的角度出發(fā),可以較好地在該框架內(nèi),解決電子數(shù)據(jù)審查走形式、審查粗線(xiàn)條的問(wèn)題。

    二、電子數(shù)據(jù)審查之證據(jù)能力審查

    審查電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的核心就是審查其真實(shí)性,如果不能確定電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性,那么調(diào)取到的電子數(shù)據(jù)就沒(méi)有證據(jù)能力?!峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第28條明確規(guī)定,對(duì)于電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無(wú)法確定真?zhèn)蔚?,電子?shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形,影響電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的,或者其他無(wú)法保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的情形,此時(shí),電子數(shù)據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。這主要是基于電子數(shù)據(jù)真實(shí)性無(wú)法得到保障,而不能作為定案依據(jù),不能進(jìn)入刑事訴訟程序。[2]

    (一)審查電子數(shù)據(jù)有無(wú)刪改

    在辦理詐騙類(lèi)案件的過(guò)程中,由犯罪嫌疑人的手機(jī)短信等即時(shí)通信信息往往包含了大量用于證明主觀(guān)明知的證據(jù),如果手機(jī)短信有部分刪除,那么經(jīng)過(guò)精心刪改后的短信可能使得原有語(yǔ)義發(fā)生改變,使得犯罪嫌疑人能夠逃避處罰。換言之,如果辯方也提供了相關(guān)的電子數(shù)據(jù)用于證明犯罪嫌疑人罪輕、無(wú)罪,那么司法辦案人員也必須要審查涉案的證據(jù)有無(wú)證據(jù)能力。

    辦理侵犯公民個(gè)人信息類(lèi)案件的過(guò)程中,有些偵查人員僅對(duì)在犯罪嫌疑人計(jì)算機(jī)里扣押到的數(shù)據(jù)進(jìn)行了檢查,而未注意將發(fā)送給買(mǎi)家郵件的數(shù)據(jù)固定下來(lái)并進(jìn)行檢查,或者認(rèn)為沒(méi)有必要去查看郵件的數(shù)據(jù)。但是在案件辦理中往往會(huì)出現(xiàn)這種情況:在郵件中的數(shù)據(jù)和電腦中的個(gè)人信息數(shù)據(jù)條數(shù)存在較大不一致,或者實(shí)際經(jīng)過(guò)對(duì)比郵件中的數(shù)據(jù)和電腦中的數(shù)據(jù)內(nèi)容不一致,那么很可能會(huì)導(dǎo)致案件證據(jù)鏈斷裂。

    (二)審查鑒定用數(shù)據(jù)有無(wú)變更

    關(guān)于如何確定電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性,我們能夠借助技術(shù)手段——計(jì)算數(shù)據(jù)的哈希值。2014兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第14條規(guī)定,收集提取電子數(shù)據(jù),應(yīng)當(dāng)制作筆錄記錄完整性校驗(yàn)值,完整性校驗(yàn)值哈希函數(shù),哈希函數(shù)的存在,使得哪怕有一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)變更,都會(huì)導(dǎo)致哈希值變更。而只要哈希值不變,就能證明提交給法庭的電子數(shù)據(jù)未經(jīng)改變,因此審查電子證據(jù)證據(jù)能力的關(guān)鍵,是審查其哈希值有無(wú)變更。

    “快播案”的來(lái)源是快播公司受到版權(quán)投訴,北京文化管理部門(mén)在行政執(zhí)法中查扣了數(shù)臺(tái)快播公司的服務(wù)器,在此過(guò)程中文化管理部門(mén)直接打開(kāi)服務(wù)器,進(jìn)行轉(zhuǎn)碼播放,發(fā)現(xiàn)有淫穢視頻,再把案件轉(zhuǎn)給海淀公安。且不說(shuō)該過(guò)程不符合刑事偵查程序的要求,公安部門(mén)通過(guò)技術(shù)人員將服務(wù)器硬盤(pán)打開(kāi)進(jìn)行轉(zhuǎn)碼播放,并由鑒黃師鑒定黃色視頻的數(shù)量。上述電子證據(jù)的取證過(guò)程嚴(yán)重不規(guī)范,硬盤(pán)數(shù)據(jù)被污染,導(dǎo)致原始哈希值發(fā)生改變,無(wú)法確認(rèn)其真實(shí)性,也無(wú)法進(jìn)行鑒定??觳ス镜霓q護(hù)人提出數(shù)據(jù)可能被篡改,要求鑒定真實(shí)性,這是合理的要求。與傳統(tǒng)其他案件不同,如果有證據(jù)證明案件涉及的電子證據(jù)在提取的過(guò)程中已經(jīng)發(fā)生了改變且無(wú)法解釋、補(bǔ)正,那么原本客觀(guān)性極強(qiáng)的電子證據(jù),就會(huì)失去其證據(jù)能力,從而無(wú)法進(jìn)入刑事訴訟程序。

    又如在辦理傳播淫穢物品的案件過(guò)程中,如果將手機(jī)里直接扣押的視頻做淫穢視頻鑒定,但涉案的視頻數(shù)與從計(jì)算機(jī)勘查時(shí)所顯示的網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)中的視頻數(shù)、視頻大小不一致,那么案發(fā)后,要想再去做云盤(pán)上視頻的鑒定,云盤(pán)上的視頻已經(jīng)被網(wǎng)絡(luò)公司自動(dòng)查封,要再去調(diào)取相關(guān)的后臺(tái)數(shù)據(jù)就要耗費(fèi)更大的司法成本。辦案人員必須要考慮到扣押的電子數(shù)據(jù)和傳播的數(shù)據(jù)是否一致,對(duì)照文件數(shù)量、名稱(chēng)及文件大小,需要分別驗(yàn)證哈希值。

    三、電子數(shù)據(jù)審查之證明力審查

    (一)審查有無(wú)遵守相關(guān)程序性規(guī)定

    鑒于電子數(shù)據(jù)程序合法性的審查體系不同,在審查電子數(shù)據(jù)證明力時(shí),應(yīng)當(dāng)特別注意審查有無(wú)協(xié)查函、有無(wú)2名偵查人員以及見(jiàn)證人或者錄音錄像、有無(wú)扣押原物或者載體,這些都是偵查人員在實(shí)際中容易忽略的地方。如果辦案時(shí)這些證據(jù)存在瑕疵,那么經(jīng)過(guò)補(bǔ)正,證據(jù)的證明力相對(duì)不會(huì)受到影響了。

    一是注意有無(wú)見(jiàn)證人參與以及見(jiàn)證時(shí)錄音錄像。在取證時(shí)缺乏見(jiàn)證是常見(jiàn)的問(wèn)題,偵查人員往往認(rèn)為取到電子數(shù)據(jù)證據(jù)就已經(jīng)完成偵查任務(wù)了,但是有無(wú)見(jiàn)證對(duì)法官來(lái)說(shuō),在證據(jù)之間存在矛盾的時(shí)候,會(huì)嚴(yán)重影響其對(duì)電子證據(jù)的證明力判斷。當(dāng)然客觀(guān)困難是存在的,有時(shí)案發(fā)時(shí)間在半夜,案發(fā)地點(diǎn)比較偏僻,比較難尋找見(jiàn)證人;或者事發(fā)突然,沒(méi)有攜帶執(zhí)法記錄儀等適格設(shè)備的問(wèn)題也較為常見(jiàn),但即便如此偵查人員也必須要在見(jiàn)證錄像、見(jiàn)證人之間根據(jù)現(xiàn)實(shí)條件做出一個(gè)選擇。

    二是注意審查有無(wú)協(xié)查函。在利用支付寶進(jìn)行詐騙、盜竊的案件中,犯罪嫌疑人往往會(huì)在作案完成之后,偷偷刪除轉(zhuǎn)賬記錄以麻痹被害人一段時(shí)間,拖延案發(fā)的時(shí)間,由于支付寶記錄和微信轉(zhuǎn)賬記錄易于刪改的特點(diǎn),需要調(diào)取相應(yīng)的銀行卡賬單或者支付寶公司的協(xié)查記錄以確認(rèn)案件事實(shí)。由于數(shù)據(jù)量過(guò)大,這些材料往往是以電子文檔的格式提供的,因此在審查銀行交易記錄、支付寶記錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄的協(xié)查數(shù)據(jù)時(shí)必須注意審查有無(wú)協(xié)查函。

    (二)多維化認(rèn)定證據(jù)的證明力

    受制于目前的技術(shù)水平,在認(rèn)定電子證據(jù)證明力時(shí)往往存在司法困境,因而在現(xiàn)階段對(duì)電子證據(jù)的證明力認(rèn)定要采用多維度的自認(rèn)和推定相結(jié)合的方式。而從電子證據(jù)本身的特點(diǎn)來(lái)看,由于多數(shù)電子證據(jù)都無(wú)法直接證明犯罪事實(shí)的存在,都要通過(guò)其他證據(jù)的支撐,共同形成完整的證據(jù)鏈條,進(jìn)而證明犯罪事實(shí)和受害結(jié)果的存在。[3]

    1.電子數(shù)據(jù)與物證、書(shū)證相互印證。例如,辦理銷(xiāo)售假藥、有毒有害食品類(lèi)案件時(shí),應(yīng)注意審查扣押的藥品等與電子數(shù)據(jù)上反映的產(chǎn)品是否具有同一性,否則只能定扣押到的藥品是涉案的,認(rèn)定銷(xiāo)售假藥行為的未遂。

    審查時(shí)需要結(jié)合言詞證據(jù),如犯罪嫌疑人稱(chēng)自己所銷(xiāo)售的假藥均是自己用同樣的方式制作的,或者從同一個(gè)上家那里進(jìn)的貨,那么是可以與用于鑒定的扣押物品認(rèn)定同一性的。但是如果犯罪嫌疑人所銷(xiāo)售的物品僅有電子數(shù)據(jù)可以證實(shí)銷(xiāo)售額,但其上家進(jìn)貨來(lái)源比較多元化,而且扣押藥品僅僅是來(lái)自一個(gè)上家,從其他上家進(jìn)貨的物品已銷(xiāo)售出去且沒(méi)有扣押到實(shí)物,那么就無(wú)法認(rèn)定嫌疑人從其他上家進(jìn)貨且銷(xiāo)售的是假藥、有毒有害食品。但是假藥類(lèi)案件相對(duì)特殊,只要主觀(guān)上對(duì)外宣傳是具有治療功效的藥品,且能夠證明進(jìn)貨渠道并不是正常渠道,結(jié)合電子數(shù)據(jù),也基本可以認(rèn)定銷(xiāo)售了電子數(shù)據(jù)所顯示的數(shù)額,但這種認(rèn)定方式也需要結(jié)合其他證據(jù),審慎認(rèn)定。

    另外,在銷(xiāo)售假藥類(lèi)案件中,如果在現(xiàn)實(shí)生活中上下家處于兩地,并不互相知道真實(shí)的生活情況,日常除了買(mǎi)賣(mài)假藥之外也沒(méi)有其他的經(jīng)濟(jì)往來(lái),那么根據(jù)兩人通常交易的途徑,譬如微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬、銀行交易記錄上的記錄,就可以推定銷(xiāo)售金額。

    2.電子證據(jù)與證人證言相互印證。例如,在介紹賣(mài)淫的案件中,賣(mài)淫女與足浴店老板之間的通話(huà)記錄往往可以起到定罪、量刑的關(guān)鍵作用。此類(lèi)案件由于容留、介紹的次數(shù)會(huì)對(duì)定罪量刑有重大的影響,一旦20次以上就會(huì)進(jìn)入第二量刑檔次,于是不少嫌疑人都有類(lèi)似“賣(mài)淫女過(guò)來(lái)沒(méi)有幾天,一天沒(méi)有一次”這樣的辯解。但是通話(huà)記錄顯示,原本在外地的賣(mài)淫女從1個(gè)多月開(kāi)始就從外地通話(huà)地到了案發(fā)地,可以與賣(mài)淫女陳述的一個(gè)月前就被足浴店老板叫來(lái)案發(fā)地工作的陳述相互吻合,電子數(shù)據(jù)結(jié)合證人證言就可以駁回犯罪嫌疑人的辯解。

    在辦理銷(xiāo)售假藥、有毒有害食品類(lèi)案件時(shí),犯罪嫌疑人往往會(huì)辯解自己對(duì)于銷(xiāo)售的物品是假藥以及是有毒有害食品不明知。而在僅有言詞證據(jù),沒(méi)有其他證明價(jià)格明顯偏低的證據(jù)可推定其主觀(guān)明知的情況下,此類(lèi)案件的辦理存在難度。這時(shí)經(jīng)過(guò)查閱犯罪嫌疑人與上家下家的聊天記錄,就基本可以獲得以下信息:一是進(jìn)貨途徑;二是銷(xiāo)售價(jià)格;三是對(duì)買(mǎi)家如何宣傳;四是有無(wú)客戶(hù)反應(yīng)藥物質(zhì)量、有無(wú)不良反應(yīng)。那么基本上就可以推定犯罪嫌疑人對(duì)于自己銷(xiāo)售的藥物是假藥是主觀(guān)明知的,與證人證言可以相互印證,駁回其主觀(guān)上不明知的辯解了。

    3.電子數(shù)據(jù)串聯(lián)言詞證據(jù)。在實(shí)踐中,利用微信紅包開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件的案情復(fù)雜,規(guī)則紛繁復(fù)雜、各有不同,必須利用好言詞證據(jù)理清資金流向,之后再利用電子數(shù)據(jù)最終確定涉案的賭資金額、抽取莊豐漁利。

    每個(gè)微信紅包賭博群的特點(diǎn)各有不同,統(tǒng)計(jì)莊豐漁利的方式,統(tǒng)計(jì)賭資的方式各有不同。有的賭博群有專(zhuān)門(mén)的財(cái)務(wù)賬號(hào),有的則直接用個(gè)人微信賬號(hào)進(jìn)行操作;有的將莊豐和賭資混同在一起,有的則是特地開(kāi)辟不同的賬戶(hù)管理莊豐和賭資;有的專(zhuān)門(mén)雇傭了“發(fā)包手”專(zhuān)門(mén)按群規(guī)發(fā)紅包,有的則是直接由莊家發(fā)紅包。在審查的過(guò)程中,嫌疑人往往會(huì)提出自己部分收入和支出不涉及賭博的資金,這也需要根據(jù)涉及資金的金額特征,對(duì)方的收款人和付款人等情況來(lái)判斷這種辯解是否合理。例如,微信紅包往往會(huì)有數(shù)額限制,那么數(shù)額較小的微信紅包可能確實(shí)不涉及賭資、莊豐;有的犯罪嫌疑人會(huì)在筆錄中提及,群發(fā)紅包有固定特征,如參賭人數(shù)的倍數(shù)等等;或者是在筆錄中提到莊豐是每天一結(jié),轉(zhuǎn)賬給各股東的大額轉(zhuǎn)賬記錄時(shí)間比較集中。

    四、結(jié)語(yǔ)

    隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的電子證據(jù)被廣泛運(yùn)用到刑事訴訟當(dāng)中。電子證據(jù)的形式開(kāi)始呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化、專(zhuān)業(yè)化的特征。電子證據(jù)的取證和審查,直接關(guān)系到訴訟的公正與合理。從目前司法實(shí)踐來(lái)看,在我國(guó)刑事訴訟過(guò)程當(dāng)中,電子證據(jù)的審查還沒(méi)有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn),沒(méi)有形成規(guī)范化的電子證據(jù)審查體系。因此,因地制宜地確立起符合我國(guó)特色的刑事電子證據(jù)審查規(guī)則,是我國(guó)必須順應(yīng)的一大潮流。

    注釋?zhuān)?/h3>

    [1]陳瑞華:《論證據(jù)相互印證規(guī)則》,載《法商研究》2012年第1期。

    [2]謝登科:《電子數(shù)據(jù)證據(jù)使用的五大法律問(wèn)題——〈電子數(shù)據(jù)規(guī)定〉分析探討》,載“法學(xué)學(xué)術(shù)前沿”網(wǎng)站http://www.aiweibang.com/yuedu/150760548.html,2016年9月26日訪(fǎng)問(wèn)。

    [3]浙江省寧波市中級(jí)人民法院課題組:《互聯(lián)網(wǎng)金融背景下電子證據(jù)的司法認(rèn)定——以金融借貸合同為視角》,載《人民司法》2017年2月(上)。

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