ALI原則的法律適用規(guī)則述評

康 橋

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

一直以來，各國在涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中都直接適用本國法進(jìn)行解決。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)規(guī)定具有公法性質(zhì)，包含了很多本國的政策利益，也就是所謂知識產(chǎn)權(quán)的地域性。但在知識產(chǎn)權(quán)跨國流動的背景下，嚴(yán)格適用本國法已經(jīng)不能解決問題。國際社會對該問題的解決方式是通過改進(jìn)各國國內(nèi)法來解決國際知識產(chǎn)權(quán)問題，如《巴黎公約》《伯爾尼公約》和《TRIPS協(xié)定》等都規(guī)定國民待遇等原則性的問題。這與其說是對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的地域性的突破，不如說是確認(rèn)堅(jiān)持這種地域性會導(dǎo)致訴訟結(jié)果不一致，預(yù)期穩(wěn)定性無法得到保護(hù)。在這種背景下，知識產(chǎn)權(quán)的國際私法保護(hù)手段作為一種新興手段進(jìn)入人們的視野。

本文要研究的ALI原則就是第一部以國際私法調(diào)整跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛的示范法。ALI原則起草者Rochelle Dreyfuss先生認(rèn)為，ALI原則的法律適用問題是頗具特色的。本文研究ALI原則對知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題的規(guī)定，考察其與我國《涉外民事法律使用法》中第七章規(guī)定的不同之處，希望對知識產(chǎn)權(quán)法律沖突有更深入的認(rèn)識。

國內(nèi)對國際知識產(chǎn)權(quán)法律沖突介紹的論文較多，但系統(tǒng)性介紹ALI原則的論文較少，有中國政法大學(xué)姜漪欣的碩士學(xué)位論文《論知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際私法領(lǐng)域的新發(fā)展》，另外還有一些文章對ALI原則進(jìn)行概括性介紹，如楊長海《電子時代知識產(chǎn)權(quán)跨國訴訟的示范法》、何艷《知識產(chǎn)權(quán)國際私法保護(hù)規(guī)則的新發(fā)展——〈知識產(chǎn)權(quán)：跨國糾紛管轄權(quán)、法律選擇和判決原則〉述評及歧視》，另外，喻麗《知識產(chǎn)權(quán)法律適用方法的新發(fā)展》將ALI原則與其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的示范法進(jìn)行比較研究。國外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的論文較多，其中系統(tǒng)介紹ALI原則中法律選擇的論文有起草者Rochelle Dreyfuss的“The ALI Principles on Transnational Intellectual Property Disputes:Why Invite Conflicts?”；“Fransois Dessemontet的A European Point of View on The ALI Principles-Intellectual Property:Principles Governing Jurisdiction，Choice of Law，And Judgements in Transnational Disputes.”以及日本學(xué)者Toshiyuki Konto的“Intellectual Property Rights，Conflict of Laws and International Jurisdiction:Applicability of ALI Principles in Japan.”。這三篇文章均是在學(xué)術(shù)研討會上對ALI原則的初稿提出的意見。在ALI原則公布之后，有Francois Dessemontet對該原則法律適用問題的解釋，即“The Law Applicable Under The ALI Principles:Choice of Law in Trans-border Litigation”。另外，關(guān)于案例，Adrienne Lester的“The Implication Of The Google Book Search Dispute For The Private International Law Of Intellectual Property”通過分析Google Book侵權(quán)案，對現(xiàn)存的三個知識產(chǎn)權(quán)示范法適用于該案的情況進(jìn)行了簡單分析。

雖然國外有系統(tǒng)介紹ALI原則的論文，參與制定ALI原則的三位教授也發(fā)表了文章解釋其制定時的思想，但國內(nèi)學(xué)界系統(tǒng)介紹ALI原則較少，本文試圖填補(bǔ)這一空白，由于精力和篇幅所限，將全面介紹ALI原則法律適用方面的規(guī)定。

一、國際知識產(chǎn)權(quán)法律沖突

(一)知識產(chǎn)權(quán)法律沖突產(chǎn)生于國際條約的簽訂

知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生于公元15世紀(jì)中后期，此后的四百多年，各國相繼制定了保護(hù)發(fā)明、商標(biāo)、作品等智力成果的法律法規(guī)，盡管各國制度不同，但法律沖突問題并未出現(xiàn)[1]。至于此后為什么會出現(xiàn)法律沖突，國際私法理論界認(rèn)為法律沖突產(chǎn)生原因有：第一，國際民商事關(guān)系的大量存在；第二，有關(guān)國家的法律對同一涉外民商事關(guān)系的規(guī)定不同；第三，各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位；第四，各國在一定條件下承認(rèn)外國民事法律在內(nèi)國的域外效力[2]。在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生之初，各國并不承認(rèn)外國知識產(chǎn)權(quán)在本國的效力。在產(chǎn)生糾紛時，各國徑直適用本國法進(jìn)行裁判，不考慮外國法的適用，因此知識產(chǎn)權(quán)法律沖突就無從產(chǎn)生。

但這種情況在國際條約簽訂之后發(fā)生了改變。到了19世紀(jì)后期，隨著《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(簡稱《巴黎公約》)、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》(簡稱《伯爾尼公約》)等一系列知識產(chǎn)權(quán)條約的締結(jié)，各國承擔(dān)了對外國知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)的義務(wù)，相當(dāng)于一定程度上承認(rèn)了外國知識產(chǎn)權(quán)法的效力。在糾紛產(chǎn)生時，除了原則上遵守地域性，在一些事項(xiàng)上也可能適用外國法。事實(shí)上，對外國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)極大促進(jìn)了知識產(chǎn)權(quán)的跨國流動，但也帶來法律沖突這一必然后果。因此，知識產(chǎn)權(quán)法律沖突問題伴隨著知識產(chǎn)權(quán)國際條約和公約的簽訂而產(chǎn)生，是一個值得研究的新問題。

(二)知識產(chǎn)權(quán)法律沖突特點(diǎn)

1.知識產(chǎn)權(quán)立法具有公法性質(zhì)

知識產(chǎn)權(quán)不同于其他民事權(quán)利。在物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭、繼承等民事領(lǐng)域中，內(nèi)國對外國人民事權(quán)利的保護(hù)，通常并不以條約的存在為前提[1]，這些領(lǐng)域是完全的私權(quán)領(lǐng)域，并非公法賦予。而知識產(chǎn)權(quán)則不同，具有公法性質(zhì)。首先，知識產(chǎn)權(quán)涉及公權(quán)力的介入。很多國家都規(guī)定專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)需要向主管機(jī)關(guān)申請獲得，雖然著作權(quán)是自動獲得，但其內(nèi)容、保護(hù)期限等均由法律明確規(guī)定，因此知識產(chǎn)權(quán)不是嚴(yán)格的私權(quán)利，不似物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利人可以任意處分。其次，知識產(chǎn)權(quán)對社會公共利益影響較大，例如：專利權(quán)雖是私權(quán)，但專利技術(shù)對國家的科技發(fā)展可能具有很大影響，因此要對專利權(quán)設(shè)定更多的強(qiáng)制性規(guī)則。這是物權(quán)、債權(quán)、婚姻、繼承等私權(quán)不具備的特點(diǎn)。最后，知識產(chǎn)權(quán)立法是立法機(jī)關(guān)綜合考量的結(jié)果，雖然TRIPS協(xié)議等國際公約規(guī)定了最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)僅僅是基礎(chǔ)保護(hù)，各國在知識產(chǎn)權(quán)立法時會基于本國的實(shí)際情況和公共政策進(jìn)行權(quán)衡。綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)的公法性質(zhì)決定其適用外國法時需要非常謹(jǐn)慎。

2.知識產(chǎn)權(quán)立法取決于科技發(fā)展水平

知識產(chǎn)權(quán)與科技發(fā)展是息息相關(guān)的。計算機(jī)軟件產(chǎn)生之前，沒有一個國家會立法保護(hù)計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)。而如今，計算機(jī)軟件已經(jīng)被我國納入《著作權(quán)法》保護(hù)范圍之內(nèi)。不僅如此，動植物新品種、集成電路等最新產(chǎn)生的科技也陸續(xù)被各國知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)。對于科技發(fā)展迅速、創(chuàng)新科技比較普及的國家，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體就比較豐富；對于科技發(fā)展較慢的國家，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體就比較少，國家之間科技發(fā)展水平的不平衡，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)立法的多樣性。

3.知識產(chǎn)權(quán)立法取決于國家政策和公共利益

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)具有公法性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突實(shí)質(zhì)上是各國國家政策和公共利益的沖突。第一，知識產(chǎn)權(quán)法律沖突是各國社會經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展需要之間的沖突[1]。各國都通過保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)從而保護(hù)創(chuàng)新，但各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段不同，在保護(hù)智力成果的同時也希望利用該治理成果發(fā)展經(jīng)濟(jì)，這種平衡就表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)立法上，如專利權(quán)的保護(hù)期限。第二，知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突，是各國保護(hù)其國民利益的愿望的沖突在法律上的反映[1]。一國的知識產(chǎn)權(quán)立法的首要目的是為了保護(hù)本國國民的智力成果，而并非保護(hù)外國國民。正因如此，在本國國民擁有智力成果較多的國家，知識產(chǎn)權(quán)法律制度大都比較完備，而在本國國民擁有智力成果較少的國家，知識產(chǎn)權(quán)法律制度的完備程度則往往較差。

(三)知識產(chǎn)權(quán)法律沖突現(xiàn)行規(guī)則體系

世界各國自19世紀(jì)就開始致力于知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)。這一時期，國際社會試圖通過直接調(diào)整方法，即統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，而非間接調(diào)整，即沖突法方法來實(shí)現(xiàn)目的。因此，眾多關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范得以制定，如《巴黎公約》《伯爾尼公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等[3]。這些統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的制定所規(guī)定的一些原則，如國民待遇原則、最惠國待遇原則，仍是建立在各國適用本國法基礎(chǔ)之上的，與其說打破了知識產(chǎn)權(quán)的地域性，不如說是一種確認(rèn)。因此，用國際私法方法來調(diào)整國際知識產(chǎn)權(quán)的做法漸漸進(jìn)入各國學(xué)者的視野。

自20世紀(jì)70年代起，較多國家的國際私法都對知識產(chǎn)權(quán)的法律選擇規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，如1979年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)、1804年的《法國民法典》、1989年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》等[4]。

知識產(chǎn)權(quán)與國際私法之間的關(guān)系也引起了許多國際組織的關(guān)注[4]。例如：歐盟的《歐盟關(guān)于合同債權(quán)法律適用的公約》(即《羅馬條例I》)和《歐盟非合同義務(wù)法律適用條例》(即《羅馬條例II》)，分別規(guī)定了合同適用的法律和侵權(quán)行為適用的法律。上述公約都是將知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題與其他法律關(guān)系的法律適用規(guī)定在一起，單獨(dú)調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)的國際條約尚不存在。

雖然不存在有約束力的國際條約，但世界范圍內(nèi)有三個示范法，對知識產(chǎn)權(quán)的國際私法保護(hù)進(jìn)行規(guī)定。美國法律協(xié)會于2007年首先制定了《知識產(chǎn)權(quán)：跨國糾紛管轄權(quán)、法律選擇及法院裁決原則》，即ALI原則，2010年日韓共同提案《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際私法原則》，2011年德國馬克斯-普朗克工作組制定了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突原則》[3]。這些新的知識產(chǎn)權(quán)國際私法原則針對知識產(chǎn)權(quán)的法律適用作出詳細(xì)的規(guī)定，覆蓋范圍廣，并且在注重知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)性質(zhì)的基礎(chǔ)上也強(qiáng)調(diào)了其私權(quán)性質(zhì)，目前雖然不具有法律約束力，卻也可以作為當(dāng)今世界各國的知識產(chǎn)權(quán)法律適用立法工作的一個參考和借鑒。本文重點(diǎn)探討美國法律協(xié)會制定的ALI原則。

二、ALI法律適用規(guī)則

(一)概述

1.制定過程

ALI原則的誕生在很大程度上與海牙國際私法會議《民商事管轄權(quán)與外國判決公約》計劃的進(jìn)展有直接關(guān)系。從1999年《民商事管轄權(quán)與外國判決公約草案》(The 1999DHJC)獲通過以后，海牙公約對知識產(chǎn)權(quán)事項(xiàng)的影響再次成為爭論的話題，爭論的焦點(diǎn)圍繞是否應(yīng)該將知識產(chǎn)權(quán)問題納入公約草案之中。支持者強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)問題往往牽涉到諸如合同與侵權(quán)問題，因此應(yīng)該安排在一個公約中加以解決。反對者指出，知識產(chǎn)權(quán)問題過于復(fù)雜和特殊，應(yīng)該在公約的內(nèi)容中暫時排除知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)問題。值得注意的是，有學(xué)者認(rèn)為，海牙公約也許可以作為制定專門調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)案件管轄與判決的承認(rèn)與執(zhí)行國際公約的一個起點(diǎn)。2001年1月，美國紐約大學(xué)教授羅謝爾·得雷富斯(Rochelle Dreyfuss)與哥倫比亞大學(xué)教授簡·金絲泊格(Jane Ginsburg)在日內(nèi)瓦召開的知識產(chǎn)權(quán)與國際私法論壇上提出了《知識產(chǎn)權(quán)管轄與判決執(zhí)行公約草案(建議案)》，成為 ALI 原則的前奏[5]。為了回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)傳播的新問題，美國法學(xué)會決定創(chuàng)制調(diào)整跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛原則。羅謝爾·得雷富斯教授和簡·金絲博格教授使用海牙材料作為出發(fā)點(diǎn)，歷經(jīng)多次的修改，并最終以當(dāng)事人或法院可遵循的“原則”形式而不是作為國際公約的形式出現(xiàn)，制定并命題《知識產(chǎn)權(quán)：跨國糾紛管轄權(quán)、法律選擇及法院判決原則》，該文本于2007年在美國法學(xué)會最終通過[5]。

2.適用范圍

ALI原則適用范圍較為廣泛，包括很多各國公認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)，還包括一些新類型的知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)§102，ALI原則適用于著作權(quán)及其鄰接權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、商標(biāo)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)利以及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)合同。ALI原則并不提供針對知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的全套沖突規(guī)則，事實(shí)上其制定者也并不致力此。對于該原則沒有規(guī)定的事項(xiàng)，例如，外國法查明、識別等程序性事項(xiàng)，法院可以適用法院地法律進(jìn)行裁判(1)。

3.為何引入沖突規(guī)范

國際知識產(chǎn)權(quán)法律適用的規(guī)定是ALI原則的獨(dú)創(chuàng)?，F(xiàn)行國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則主要是實(shí)體法調(diào)整，無論是《伯爾尼公約》《巴黎公約》還是隨后的《TRIPS》，都致力于改善各國的知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體法立法，達(dá)到國際最低標(biāo)準(zhǔn)，而不涉及沖突法問題。因此，對法律適用的規(guī)定是ALI原則區(qū)別于其他現(xiàn)行規(guī)則的獨(dú)特之處。為什么其他國際條約或規(guī)則沒有規(guī)定法律適用問題，有學(xué)者認(rèn)為是因?yàn)榭鐕R產(chǎn)權(quán)糾紛剛剛興起，法院尚未遇到需要法律選擇的情況[6]。但事實(shí)上，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和全球化的進(jìn)行，這種情形正在發(fā)生根本的改變。跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛將越來越多，探索新的知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決途徑，改進(jìn)現(xiàn)行糾紛解決體系，已經(jīng)勢在必行。

(1)引入沖突規(guī)范的必要性

為什么要用沖突法解決跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛呢？有以下幾個原因：第一，單邊主義不能解決復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)沖突。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)地域性理論認(rèn)為，依特定國家(或地區(qū))的法律而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，只能在該國(或地區(qū))范圍內(nèi)有效，在審理跨國糾紛時僅審理涉及本國的部分。但知識產(chǎn)權(quán)案件是復(fù)雜的，當(dāng)事人往往在國內(nèi)和國外都有損失，法院無法界定該適用哪一部分。第二，單邊主義可能導(dǎo)致不公平的結(jié)果，例如：當(dāng)事人復(fù)制版權(quán)作品并銷售到多個國家，如果版權(quán)人在各個國家都對當(dāng)事人提起訴訟，那么當(dāng)事人的行為就會被多個國家的法律所監(jiān)督，甚至承擔(dān)多重責(zé)任，這明顯是不合理的。第三，雖然ALI原則規(guī)定跨國案件的管轄權(quán)，但法院地國的知識產(chǎn)權(quán)法并不一定是最適宜的法。正如曾擔(dān)任世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)局局長的克勞德·馬蘇耶先生所說，“被侵權(quán)的作者通常選擇在他的權(quán)利受到侵害的國家起訴，但他也可能出于某些原因而選擇在其他國家尋求司法救濟(jì)。例如：因?yàn)樵搰嬖趯儆诒桓娴呢敭a(chǎn)，而扣押這些財產(chǎn)使他有可能滿意地獲得判決給予的任何損害賠償。在這種情況下，就由法院適用國際私法的相應(yīng)規(guī)定來解決發(fā)生的任何沖突?！盵7]第四，現(xiàn)行國際條約著眼于各國實(shí)體立法，不足以解決問題。TRIPS公約是一個最低標(biāo)準(zhǔn)公約，各國在TRIPS基礎(chǔ)上自行制定實(shí)體法，隨著時間的流逝，各國的實(shí)體法差異變得越來越大，雖然有些國家在立法時有意參照其他國家的立法，但這種參照并不足以消弭各國之間的差異[8]。正是因?yàn)楦鲊R產(chǎn)權(quán)法不同，才更需要沖突規(guī)則，將爭議指引至最合適的法律中。

(2)引入沖突規(guī)范的可行性

利用沖突規(guī)范不僅具有必要性，而且具有可行性。雖然目前知識產(chǎn)權(quán)的地域性是無法被突破的，“在主權(quán)國家存在的情況下，在知識產(chǎn)權(quán)是由主權(quán)國家的法律予以規(guī)定和保護(hù)的條件下，世界專利、世界商標(biāo)或者世界版權(quán)是不可能存在的”[9]，但當(dāng)前各個國際條約的簽訂，說明至少在一定條件下一國是可以承認(rèn)外國知識產(chǎn)權(quán)的。誠然，知識產(chǎn)權(quán)具有一定公法的性質(zhì)，代表一國的政府利益或國家利益，很難容忍外國法律的適用[10]，但除去公權(quán)力，知識產(chǎn)權(quán)還有很多私權(quán)部分，這部分權(quán)利是當(dāng)事人可以協(xié)商、處分的，而ALI原則就是適用于除去公權(quán)力涉及范圍以外的私權(quán)利部分(2)。為避免侵犯各國政府利益，ALI原則設(shè)置“安全利益和國家主權(quán)”“公共秩序”“強(qiáng)制性規(guī)則”以及“排除反致的適用”等“安全閥”條款來確保國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)[11]，增加各國接受的可能性，用沖突法方法解決跨國知識產(chǎn)權(quán)沖突。下文通過對ALI原則PartIII(即法律適用部分)進(jìn)行逐條介紹，考察ALI原則提出的解決方案。

(二)一般規(guī)定

1.地域性原則

知識產(chǎn)權(quán)的地域性是從知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生伊始就存在的。從起源上看，知識產(chǎn)權(quán)是封建君主賜予的一種特許權(quán)利，因此這種權(quán)利的行使只限于該君主管轄的地域。資本主義國家將其變?yōu)樗綑?quán)后，基于國家主權(quán)原則只對依本國法取得的知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。因此地域性原則是知識產(chǎn)權(quán)法的傳統(tǒng)原則[12]。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)立法只能在特定國家內(nèi)有法律效力。但是全世界有200多個國家，發(fā)生跨國爭議時，哪個國家的法律有權(quán)決定誰是爭議權(quán)利的權(quán)利人？如何進(jìn)行損害賠償，僅賠償國內(nèi)部分損失還是國外的損失也賠？權(quán)利人授權(quán)受讓人在世界范圍內(nèi)實(shí)施其知識產(chǎn)權(quán)，需要符合每一個受讓國家法律的規(guī)定嗎？回答這三個問題，對一個法律問題適用200多個國家的法律似乎是不妥的。確定權(quán)利歸屬時適用地域性的傳統(tǒng)理論就會出現(xiàn)問題。如：甲在A國擁有一處不動產(chǎn)，B國和C國等各個國家都會承認(rèn)該不動產(chǎn)的所有人為甲。但如甲在A國擁有商標(biāo)權(quán)，那么B國可能根據(jù)其法律認(rèn)為該商標(biāo)權(quán)屬于乙，C國可能認(rèn)為該商標(biāo)權(quán)屬于丙。如果各國都嚴(yán)格恪守知識產(chǎn)權(quán)法在域外無效力，拒絕承認(rèn)外國知識產(chǎn)權(quán)法的效力，那么一個知識產(chǎn)權(quán)就可能擁有多個權(quán)利人，這會造成挑選法院、重復(fù)訴訟，不僅不利于爭議解決，更不利于鼓勵創(chuàng)新。尤其是在當(dāng)今越來越多的國家都承認(rèn)，如果知識產(chǎn)權(quán)法律效力止于國界，那么保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的目的就無法達(dá)成，因此，一些重要規(guī)定是可以超越國家而存在的。ALI原則中的法律選擇的適用也是建立在各國此項(xiàng)認(rèn)同的基礎(chǔ)上，從一般規(guī)定層面賦予地域性原則新的含義。

ALI原則在法律適用中堅(jiān)持地域性原則，主要規(guī)定在第一章一般原則中的§301條款。該條明確地域性原則的適用范圍，即決定權(quán)利的存在、有效性、有效期、內(nèi)容、侵權(quán)以及侵權(quán)的救濟(jì)，并且分別規(guī)定以下權(quán)利地域性的含義：第一，注冊性權(quán)利的地域性表現(xiàn)為適用注冊地法。注冊性權(quán)利是指專利、商標(biāo)、植物品種、半導(dǎo)體制圖、地理標(biāo)志等需要注冊的權(quán)利。第二，其他知識產(chǎn)權(quán)適用被請求保護(hù)地法。其他知識產(chǎn)權(quán)是指并不因注冊而取得的權(quán)利，如版權(quán)及鄰接權(quán)(創(chuàng)造完成即自動取得權(quán)利)、普通法下的商標(biāo)商號(通過使用取得)、宣傳權(quán)(將自己的形象用于商業(yè)宣傳)等，這些權(quán)利不因注冊而產(chǎn)生，知識產(chǎn)權(quán)人在特定市場遭受的損失，應(yīng)當(dāng)由該市場所在地法決定，也即被請求保護(hù)地。第三，不正當(dāng)競爭適用直接損害或?qū)嵸|(zhì)損害發(fā)生地法。不正當(dāng)競爭行為與侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為在很多情況下有重合，尤其是侵犯商標(biāo)商號、商業(yè)秘密等。上述對其他知識產(chǎn)權(quán)的原則也適用于不正當(dāng)競爭，也即損害結(jié)果發(fā)生地，而非侵害行為發(fā)生地。

2.當(dāng)事人意思自治

ALI原則總共規(guī)定了三處意思自治，一是當(dāng)事人可以協(xié)議選擇管轄法院(§202)；二是當(dāng)事人可以在合同中約定知識產(chǎn)權(quán)的歸屬(§311-§313)；三即此處討論的，當(dāng)事人可以選擇適用的法律(§302)。ALI原則將意思自治規(guī)定在法律適用部分的第一章中，與地域性一同作為一般原則，說明ALI原則非常重視意思自治。ALI原則主要從以下方面規(guī)定選擇法律方面的意思自治：

第一，意思自治的適用范圍。當(dāng)事人在以下事項(xiàng)上不能協(xié)議選擇法律：一是注冊性權(quán)利的存在和有效性；二是知識產(chǎn)權(quán)的存在、內(nèi)容、有效期、是否注冊；三是記錄和執(zhí)照等正式要求。這些事項(xiàng)體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的公法性質(zhì)，出于尊重各國主權(quán)的目的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用地域性。例如：甲和乙簽訂協(xié)議，著作權(quán)人甲允許乙在A國和B國復(fù)制發(fā)行其作品，選擇適用A國法。假如根據(jù)A國的標(biāo)準(zhǔn)，甲的作品構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)的客體，而根據(jù)B國的標(biāo)準(zhǔn)，甲的智力成果尚不能構(gòu)成“作品”，如果乙在B國復(fù)制發(fā)行甲的作品而拒絕支付費(fèi)用，甲可以根據(jù)A國法起訴乙，并不能得到法院支持。因?yàn)樵贐國甲并沒有知識產(chǎn)權(quán)，甲乙選擇法律的協(xié)議也不能創(chuàng)設(shè)一個本來不存在的知識產(chǎn)權(quán)。

第二，意思自治條款的效力。意思自治條款的形式和內(nèi)容的效力由法院地法決定。被告的能力問題由合同締結(jié)時被告住所地法判斷，如果被告有多個住所地的，任一住所地法認(rèn)為其有能力則認(rèn)為被告有能力。

第三，格式條款的效力。格式法律選擇條款只有在內(nèi)容合理且非制定方在簽訂合同是容易獲得的情況下才有效，此后也可供法院和各方當(dāng)事人查閱。這里內(nèi)容是否“合理”的審查應(yīng)從下列方面進(jìn)行：雙方之間聯(lián)系的緊密性、協(xié)議的本質(zhì)、選擇的法院以及選擇的法律；、各當(dāng)事方的位置、利益和資源，特別考慮到非制定方的資源和復(fù)雜程度。

第四，不得對第三人產(chǎn)生不利影響。當(dāng)事人對法律的選擇不能對第三方產(chǎn)生不利影響。這條主要是指知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保方面的問題。

第五，意思自治條款無效的后果。若意思自治條款無效，則視為沒有該條款，根據(jù)ALI原則的其他部分的規(guī)定進(jìn)行法律選擇。

(三)最初權(quán)利人及轉(zhuǎn)讓規(guī)則

1.認(rèn)定最初權(quán)利人的法律適用

很多著名學(xué)者認(rèn)為確定知識產(chǎn)權(quán)所有人的法律應(yīng)該是唯一的，尤其是沒有注冊地的版權(quán)(2)。ALI原則的制定者采納了這一建議，認(rèn)為著作權(quán)實(shí)施地可能在很多不同的國家，如果適用這些國家的法律就會給當(dāng)事人帶來不能確定的結(jié)果，因此對一個法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)有一個唯一適用的法律來確定其原始權(quán)利，以保護(hù)法律的可預(yù)見性。ALI原則在這種思想下，從以下幾個方面來規(guī)定應(yīng)適用何種法律確定原始權(quán)利：

(1)注冊性權(quán)利。注冊性權(quán)利應(yīng)適用注冊地法。若權(quán)利的取得是通過合同或其他預(yù)先存在的關(guān)系取得的，那么適用調(diào)整該關(guān)系的法律，此處的預(yù)先存在的關(guān)系是指雇傭關(guān)系、職務(wù)創(chuàng)造等。

(2)非注冊性商標(biāo)與商業(yè)包裝。普通法系下的非注冊性商標(biāo)、商號和商業(yè)包裝適用該商標(biāo)、商號、商業(yè)包裝表明的商品或服務(wù)來源地的法律。例如：甲乙分別在A、B兩國銷售“萬事可樂”牌啤酒，如果雙方要求確認(rèn)“萬事可樂”牌啤酒的權(quán)利歸屬，適用A國還是B國的法律，取決于A國還是B國先建立起了“萬事可樂”啤酒的“商譽(yù)”(goodwill)。

(3)其他非注冊性權(quán)利。主要是指著作權(quán)，有下列細(xì)化規(guī)定：第一，若作者只有一人，適用創(chuàng)造作品時作者的住所地。第二，若作者不止一人，則以此通過下列順序確定所適用的法：先看作者間協(xié)議適用的法，沒有協(xié)議的適用多數(shù)作者創(chuàng)作時的住所地；如果沒有共同住所，則適用與著作權(quán)最初實(shí)施地有最密切聯(lián)系地的法律；若系職務(wù)作品，適用調(diào)整該雇傭關(guān)系的法律；若上述所指法律均無相應(yīng)規(guī)定，則適用著作權(quán)最初實(shí)施地的法律，這是為了解決如果依據(jù)上述規(guī)則指定的法律對著作權(quán)規(guī)定了一定的門檻，而爭議權(quán)利依照該國標(biāo)準(zhǔn)不受保護(hù)的情況。

總體來說，初始權(quán)利所有人的法律適用的連接點(diǎn)是明確而唯一的，排除了自由裁量的因素，這是為了確保交易安全和當(dāng)事人之間的信賴。例如著作權(quán)人授權(quán)時，廣播組織可以放心地在世界各地使用自己的權(quán)利，而不用擔(dān)心會有新的權(quán)利人起訴自己。這一規(guī)則可以促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的國際流動(2)。

2.轉(zhuǎn)讓規(guī)則的法律適用

(1)可轉(zhuǎn)讓性

可轉(zhuǎn)讓性是指知識產(chǎn)權(quán)是否可以被轉(zhuǎn)讓，包括可否部分轉(zhuǎn)讓、人身性質(zhì)的權(quán)利是否可以轉(zhuǎn)讓等。根據(jù)ALI原則§314，可轉(zhuǎn)讓性適用權(quán)利轉(zhuǎn)讓地法(for which rights are to be transferred)，受讓人需遵守權(quán)利轉(zhuǎn)讓地法關(guān)于記錄等事項(xiàng)的要求?？梢钥闯?，ALI原則的可轉(zhuǎn)讓性是嚴(yán)格遵守地域性的，排除了當(dāng)事人意思自治。ALI原則如此規(guī)定是考慮到大多數(shù)國家都對知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓施加了強(qiáng)制性規(guī)定，如作者的道德權(quán)利、作為雇員的作者的權(quán)利保護(hù)等(2)。對于接受轉(zhuǎn)讓的國家來說，相當(dāng)于產(chǎn)生了一個新的權(quán)利，該權(quán)利的有效性、內(nèi)容、有效期等事項(xiàng)的判斷都需要符合內(nèi)國法的規(guī)定。因此，ALI原則對可轉(zhuǎn)讓性采取地域性原則。

(2)轉(zhuǎn)讓和授權(quán)的法律適用

根據(jù)§315，當(dāng)事人簽訂的知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和授權(quán)合同，首先適用當(dāng)事人選擇的法律。實(shí)踐中大部分轉(zhuǎn)讓和授權(quán)合同都有法律選擇條款(2)。在當(dāng)事人沒有選擇的少數(shù)情況下，適用于合同有最密切聯(lián)系地(closest connection)的法律，轉(zhuǎn)讓人在合同履行時的住所地被認(rèn)為是與合同有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)。ALI原則之所以作如此默認(rèn)是認(rèn)為出讓人的履行更能體現(xiàn)合同特征，即采取了歐洲沖突法的“特征履行原則”，而且知識產(chǎn)權(quán)通常是在出讓人的工廠、工作室等場所產(chǎn)生的，因此比起受讓人住所地，出讓人住所地更適合作為最密切聯(lián)系地。

(3)法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓(非自愿轉(zhuǎn)讓)

§316 所規(guī)定的非自愿轉(zhuǎn)讓不涉及婚姻、繼承等方面，僅涉及法律規(guī)定的特定轉(zhuǎn)讓。例如：有些國家規(guī)定作者去世后著作權(quán)歸國家所有。ALI原則規(guī)定注冊性權(quán)利的非自愿轉(zhuǎn)讓適用注冊地法，非注冊性權(quán)利的非自愿轉(zhuǎn)讓適用被請求保護(hù)地法。若該國家想在他國實(shí)施該著作權(quán)，是否承認(rèn)該權(quán)利等事項(xiàng)由該他國法律決定。

(4)擔(dān)保和破產(chǎn)

ALI原則 §317還考慮到擔(dān)保和破產(chǎn)問題。越來越多的國際規(guī)則涉及知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保權(quán)益的完善、優(yōu)先權(quán)和執(zhí)行問題，如UNCITRAL、海牙國際私法會議等。ALI原則不涉及適用于知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保權(quán)益的完善、優(yōu)先權(quán)或執(zhí)行問題的法律適用。另外，擔(dān)保在破產(chǎn)中是非常重要的權(quán)利，享有知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)如何行使權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保物權(quán)應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序之內(nèi)或之外行使，都有待進(jìn)一步界定。

(四)其他規(guī)則

1.“遍處侵權(quán)”(ubiquitous infringement)法律適用

遍處侵權(quán)是指在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下針對同一知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為可能同時發(fā)生在多個國家，即侵權(quán)是“無處不在”的。這是隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，興起的一種侵權(quán)的新形勢。ALI原則對遍處侵權(quán)的回應(yīng)頗具特色。ALI原則§321第一款規(guī)定在發(fā)生遍處侵權(quán)，多國法律均有適用的可能性時，針對爭議權(quán)利的存在、有效性、有效期、內(nèi)容、侵權(quán)、以及救濟(jì)，可以通過考慮下列因素適用與爭議有密切聯(lián)系的法律：(a)當(dāng)事人居所地；(b)在當(dāng)事人之間存在關(guān)系的情況下，關(guān)系中心地；(c)活動范圍和投資情況；(d)當(dāng)事人活動面向的主要市場。第二款規(guī)定，盡管根據(jù)第一款確定統(tǒng)一適用爭議的法律，當(dāng)事人仍可證明可能適用的一國或幾國的法律規(guī)定的對爭議的解決方法，不同于指定適用的法，法庭在確定賠償時應(yīng)當(dāng)考慮這一不同。

ALI原則對遍處侵權(quán)的規(guī)定是一種對地域性的突破[13]，體現(xiàn)了一種適用法律的統(tǒng)一性與地域性的平衡?！?21第一款堅(jiān)持對爭議整個適用一個法律來調(diào)整的思想，這是ALI原則在法律適用部分一以貫之的做法。為法院選擇法律提供一種簡化方式，讓法院可以有所依據(jù)地選擇法律。在規(guī)定如何確定最密切聯(lián)系問題上，ALI原則認(rèn)為國際知識產(chǎn)權(quán)的目的是為了保護(hù)和鼓勵創(chuàng)新，當(dāng)事人創(chuàng)新的場所、為創(chuàng)新進(jìn)行的投資的場所、期望實(shí)施權(quán)利的場所以及相關(guān)各方參與創(chuàng)新的場所是與知識產(chǎn)權(quán)爭議關(guān)聯(lián)最大的。

在賠償問題上，法院也考慮了不同國家規(guī)定不同，對當(dāng)事人在甲國進(jìn)行的合法行為，卻要依據(jù)乙國法承擔(dān)賠償責(zé)任，是不公平的，因此規(guī)定了第二款。例如：甲享有對一組攝影作品的著作權(quán)，居住在A國的乙在自己的網(wǎng)站上未經(jīng)授權(quán)上傳了該繪畫作品，并在B、C、D國都發(fā)生了下載。根據(jù)B國的法律，攝影作品不享有著作權(quán)，而A、C、D國知識產(chǎn)權(quán)法都保護(hù)攝影作品，若法庭適用A國法審理此案，那么對于甲在B國的損失，乙可以不予賠償。

2.公共政策和直接適用的法

ALI原則§322規(guī)定，若外國特定規(guī)定與法院地法的公共政策相沖突，則排除該規(guī)定的適用?！?23規(guī)定在與爭議有密切聯(lián)系的國家的法律對爭議有強(qiáng)制性規(guī)則時，法院可以適用該強(qiáng)制性規(guī)定。這兩條分別規(guī)定了公共政策和直接適用的法在跨國知識產(chǎn)權(quán)法律適用方面的限制，受訴法院要考慮法院地的公共政策，還要考慮其他有密切聯(lián)系國家直接適用的法。

公共政策與直接適用的法在功能上有相似性，都是排除外國法律的適用，但兩者還是有所區(qū)別。從適用上來說，直接適用的法不需要考慮是否要適用外國法，可以徑直適用直接適用的法，而公共政策則是在考慮過適用外國法后，排除外國法適用的行為；從保護(hù)法益上來說，公共政策保護(hù)的是公共利益，是一國關(guān)于正義的核心關(guān)切，而直接適用的法源于國家或特定當(dāng)事人的特定利益，并不涉及正義的基礎(chǔ)問題。兩者都不能通過法律選擇或挑選法院進(jìn)行規(guī)避。

3.反致

ALI原則§324明確排除反致。

三、對我國的啟示

(一)現(xiàn)行規(guī)定及存在的問題

我國的知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題主要規(guī)定在《中華人民共和國法律適用法》第七章中，對知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓和許可以及侵權(quán)三個方面進(jìn)行規(guī)定。

1.知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容

根據(jù)《法律使用法》第四十八條，知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容適用被請求保護(hù)地法律。所謂“被請求保護(hù)地”是指權(quán)利人要求主張知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的所在地，這條規(guī)定正確理解了地域性原則，沒有狹隘地認(rèn)為地域性原則就是只能適用法院地法，而是理解跨國訴訟是與國際立法接軌的，但這種規(guī)定可能導(dǎo)致對權(quán)利主體認(rèn)定不一致。例如，美國的雇主在中國起訴，要求確認(rèn)對其中國國籍的雇員創(chuàng)作的作品享有著作權(quán)，那么著作權(quán)屬于誰？按照現(xiàn)行立法，適用何種法律取決于原告被請求保護(hù)地在何處，根據(jù)請求保護(hù)地的不同，可能得到不同的判決結(jié)果。但按照ALI原則第313條，就不會出現(xiàn)這種情況。

相比我國對知識產(chǎn)權(quán)歸屬和內(nèi)容的規(guī)定均采取地域性原則，ALI原則在歸屬問題上采取一種類似國際主義的做法，將地域性作為一個總體原則，適用于知識產(chǎn)權(quán)的各個部分，但對知識產(chǎn)權(quán)的歸屬(原始權(quán)利initial title)，卻區(qū)分了注冊性權(quán)利、非注冊商標(biāo)以及非注冊性權(quán)利，允許一些突破地域性的原則存在，以實(shí)現(xiàn)原始權(quán)利的單一化，有利于判決結(jié)果的統(tǒng)一。

2.知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可

《法律適用法》第四十九條規(guī)定，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定?！逼渲袑贤囊?guī)定在第四十一條，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

可見，我國知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可是允許當(dāng)事人意思自治的。雖然該條沒有明確表述，但結(jié)合第四十八條與其他條文，可知在適用該條是有下列限制：第一，意思自治僅適用于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓許可的合同問題。根據(jù)第四十八條的規(guī)定，作為知識產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系的權(quán)利歸屬和內(nèi)容，包括取得、效力、范圍、期限、終止等問題，不適用意思自治，應(yīng)適用被請求保護(hù)地法律。當(dāng)事人意思自治的范圍只能限定在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用合同關(guān)系本身所應(yīng)適用的法律[14]。第二，對于被請求保護(hù)地的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得以意思自治排除。例如：《法律適用法》第四條規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”。我國在《對外貿(mào)易法》《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中對特定技術(shù)進(jìn)出口進(jìn)行限制或禁止，其他國家基于本國的公共政策也會有類似的規(guī)定。

在當(dāng)事人沒有選擇法律時，我國規(guī)定由法院根據(jù)特征履行方法和最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律。特征履行方法是大陸法系國家確定最密切聯(lián)系地的一種通行做法，能在較為簡單的法律關(guān)系中發(fā)揮作用，但對于復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)交易，這種做法幾乎不能提供幫助。舉一個簡單的例子，對于一個專利許可合同，提供技術(shù)的許可人與將要適用該技術(shù)的被許可人，誰的履行更能體現(xiàn)合同性質(zhì)呢？在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可合同中，特征性履行似乎難以提供抽象統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)[14]。不得不承認(rèn)，有很多情形是人類理性無法囊括的，只能不斷在個案中追求正義，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。

3.知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任

《法律適用法》第五十條規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！蔽覈鴮χR產(chǎn)權(quán)侵權(quán)堅(jiān)持地域性原則，但也引入事后意思自治。這一規(guī)定在符合國際做法的同時，創(chuàng)造性的引入意思自治。允許當(dāng)事人選擇，則當(dāng)事人之間的法律關(guān)系更加清晰，有助于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和糾紛的解決，提高審理效率，同時，它也符合可信賴性和確定性。但是，由于侵權(quán)人與知識產(chǎn)權(quán)人地位不平等，所選擇的結(jié)果可能非常不利于被侵權(quán)人[14]。我國允許侵權(quán)領(lǐng)域意思自治，但基于效率和便利的考慮，將當(dāng)事人意思自治的范圍限制為只能協(xié)議選擇法院地法。應(yīng)該說，這一立法看上去兼顧意思自治和效率原則，仔細(xì)一想其實(shí)是一個前后矛盾的立法。對意思自治的肯定，表明我國并不認(rèn)為侵權(quán)需要嚴(yán)格遵循地域性，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有與合同一樣選法的自由，唯一需要限制的是這種自由不能侵犯國家政策等公法領(lǐng)域的規(guī)定。該條卻規(guī)定只能選擇法院地法，出發(fā)點(diǎn)變成提高審判效率。為了審判效率而限制當(dāng)事人選擇法律的自由，是對當(dāng)事人權(quán)利的侵犯。事實(shí)上，提高審判效率是法律實(shí)施層面的問題，而知識產(chǎn)權(quán)法律適用是立法層面的問題，不能混淆。想要方便審判，可以通過外國法查明等其他制度進(jìn)行解決，不應(yīng)當(dāng)在法律適用上以這種理由限制當(dāng)事人選法的自由。

4.評價

從立法模式來看，我國對知識產(chǎn)權(quán)并沒有將著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)分開立法，而是采取統(tǒng)一立法的模式，這種模式是合理的，有利于容納科技發(fā)展帶來的新型知識產(chǎn)權(quán)類型。從條文內(nèi)容來看，我國基本堅(jiān)持地域性原則，采取“被請求保護(hù)地”為連接點(diǎn)，在許可、轉(zhuǎn)讓合同以及侵權(quán)領(lǐng)域引入意思自治，是比較先進(jìn)的立法。相比站在國際主義視角的ALI原則追求知識產(chǎn)權(quán)法律適用的協(xié)調(diào)和判決結(jié)果的一致性，我國的立法并不致力于此，而是更加偏重對知識產(chǎn)權(quán)地域性的保護(hù)，體現(xiàn)主權(quán)國家對他國主權(quán)的尊重。二者立法方向不同，我國仍可以借鑒ALI原則的合理規(guī)定。我國知識產(chǎn)權(quán)的法律適用僅有三個條文，難以應(yīng)對日益龐雜的跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛，下文將參考ALI原則，對我國立法提出完善建議。

(二)立法建議

1.知識產(chǎn)權(quán)歸屬，得到認(rèn)定結(jié)果的唯一性

知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容都是知識產(chǎn)權(quán)的重要方面，但歸屬與內(nèi)容并不是同一層面的問題。類比物權(quán)的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方法都是法律規(guī)定的，不允許當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)、變更。物權(quán)的歸屬卻不是法定的，允許當(dāng)事人自由處分。如果地域性是為了公共政策的需要，那么內(nèi)容可以設(shè)定地域性，沒有必要嚴(yán)格限制知識產(chǎn)權(quán)的歸屬。

如前所述，適用地域性解決知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題還可能帶來認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)歸屬不一致的問題。雖然我國在立法時似乎并沒有追求知識產(chǎn)權(quán)歸屬一致性，但事實(shí)上，在知識產(chǎn)權(quán)的跨國流動的大背景下，確定知識產(chǎn)權(quán)最初權(quán)利人是很有必要的。因此，筆者建議，在知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題上，可以參考ALI原則，對地域性原則予以突破。

2.意思自治中對弱者的保護(hù)

雖然我國并未像ALI原則一樣，將意思自治作為一個原則規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)法律適用中，但我國在知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面都明確規(guī)定允許當(dāng)事人協(xié)議選擇爭議適用的法律。對比ALI原則中的意思自治條款與我國的意思自治條款，發(fā)現(xiàn)ALI原則更加詳細(xì)，尤其是對于格式條款(mass-market agreement)的規(guī)定，考慮到知識產(chǎn)權(quán)合同中雙方地位的不對等，體現(xiàn)對弱者的保護(hù)。我國在跨國知識產(chǎn)權(quán)的法律選擇中引入意思自治條款，同時應(yīng)當(dāng)注意對意思自治條款有效性的判斷。對格式條款的審查和限制，在《中華人民共和國合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條分別對格式合同中擬定方的提示說明義務(wù)、效力、解釋規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。在涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中，我國應(yīng)當(dāng)細(xì)化立法，制定標(biāo)準(zhǔn)來判斷法律選擇條款是否有效。在確定法律選擇條款不存在無效情形時，才發(fā)生當(dāng)事人選擇法律的效果。

3.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法

隨著各國的經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，知識產(chǎn)權(quán)全球流動，而互聯(lián)網(wǎng)的興起和普及，極大地加速了這一過程，也使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)一些新的特點(diǎn)。正如ALI原則的制定者所說，互聯(lián)網(wǎng)使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)完全不同的形態(tài)。我國《法律適用法》僅涉及傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)沒有涉及，在如今的環(huán)境下，是一種缺失。盡管網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)已經(jīng)非常普遍，但各國卻尚未想出辦法有效規(guī)制。也正是出于這樣的考慮，ALI原則321條設(shè)計了針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的遍處侵權(quán)(ubiquitous)的法律適用，在這種情況下ALI原則的涉及無疑具有首創(chuàng)性，對我國填補(bǔ)法律空白也有借鑒意義。

結(jié)語

ALI原則的法律適用是站在全球視角之下，其針對意思自治原則的規(guī)定、知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、轉(zhuǎn)讓、以及遍處侵權(quán)等問題的規(guī)定，都體現(xiàn)試圖確定一個唯一適用的法律來解決跨國糾紛的思想。ALI原則的目的是通過法律選擇的確定性和可預(yù)測性，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人，鼓勵創(chuàng)新。ALI原則也遵守地域性原則，對公共政策、直接適用的法的規(guī)定體現(xiàn)對主權(quán)的尊重，提升該原則本身被各國接納的程度。我國《法律適用法》第七章知識產(chǎn)權(quán)法律適用的法條，可以說在很多方面體現(xiàn)ALI原則規(guī)定的精神。盡管如此，仍然存在一些可以借鑒ALI原則的地方，如在知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題上可適當(dāng)突破地域性、在意思自治原則中增加保護(hù)弱者利益的規(guī)定以及參考國際原則，讓解決知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有法可依。

注釋：

(1) Intro Note of ALI Principle.

(2) Fransois Dessemontet.The Law Applicable Under The ALI Principles; Choice Of Law In Transborder Litigation,Litigation Intellectual Property Rights Disputes Cross-border:EU Regulations,ALI Principles,CLIP Project Casa Editrice Dott,Antonio Milani,2010.