有罪或無罪的法律擬制

楊柳青

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有罪或無罪的法律擬制

楊柳青

法律擬制是指為衡平秩序與自由而把事實A和事實B的法律后果等同的法律規(guī)定。所謂法律上的絕對推定實為法律擬制。法律擬制的法律效力是否受反證考驗，不能一概而論。無罪的法律擬制要求在判決疑難案件時，若控方未依法舉出足夠證據(jù)證明被告有罪，須毫無例外地在法律上把被告視同無罪并宣告其無罪。無罪的法律擬制只對少數(shù)疑難案件判決時起作用。無罪的法律擬制是由無罪假定原則派生的。濫用“無罪推定”概念，困擾刑訴，不利于依法保障被害人和被追訴人的人權(quán)。

法律擬制；無罪推定；無罪假定；有罪推定

一、法律擬制

（一）法律擬制和假定、推定、確認(rèn)的關(guān)系

法律擬制是指為衡平秩序與自由，把不同事實的法律后果等同的法律規(guī)定。這種等同的法律后果，與對事實A和事實B的證明程度未必相關(guān)。法律擬制是立法者偏重于某種法律價值而確立的在適用它時毫無例外的規(guī)則。在司法實踐中，它解決的是不同的法律事實的法律后果是否等同的問題，而不是兩個完全相反的法律事實命題的真假概率問題。用法律擬制解決問題，表面上似乎是“確認(rèn)”事實，實質(zhì)上是直接“確認(rèn)”法律后果。在適用法律時，這種“確認(rèn)”不依賴對完全相反的事實命題的推定。也可以理解為法律擬制是迂回解決事實認(rèn)定難題。如檢方未舉證證明到使法官確信被告有罪的程度，雖然法院不能因此宣告被告實際未犯罪（“被告實際未犯罪”這一命題難以證明），但是“檢方未舉證證明到使法官確信被告有罪的程度”這一命題容易證明，因此，可以法律擬制來迂回解決被告的罪責(zé)問題。立法中的法律擬制直接解決的是法律后果問題。

假定、推定、確認(rèn)首先解決的是事實命題的真假概率問題，然后才是法律后果問題。假定、推定、確認(rèn)的正確作出，對命題真的概率要求是：假定，可以低于推定；確認(rèn)，必須高于推定。假定在立法、執(zhí)法和司法中都會用到，但只有體現(xiàn)為立法成果的法律文件中的假定，及其在執(zhí)法和司法中的適用才有法律效力。法律適用中的其他假定本身沒有法律效力（并非無價值），而法律擬制都有法律效力（除非法律失效）。

裴蒼齡認(rèn)為，“推定是一種選擇，而法律擬制所體現(xiàn)的只是法律上的要求，并不存在選擇問題?！雹僦型夥▽W(xué)中都有把推定混同于法律擬制的情況。法學(xué)中所謂法律上的絕對推定實為法律擬制。所謂絕對推定的絕對性，僅是法律上不接受反證“考驗”的要求。真推定只能是相對的，要受反證“考驗”，不具有絕對性。很多學(xué)者把法律中“視為”或“不視為”“以什么論”或“不以什么論”之類規(guī)定當(dāng)做法律上的推定，但整體而言，這些規(guī)定中的條件一出現(xiàn)，就可產(chǎn)生不可推翻的判定，并不接受反證“考驗”，因而不是法律上的推定，而是法律擬制。②裴蒼齡教授的觀點雖有可商榷處，但有深刻見解。

（二）法律擬制是否受反證“考驗”

裴蒼齡教授認(rèn)為，法律擬制不接受反證“考驗”。筆者認(rèn)為，只能理解為以法律擬制處理法律事務(wù)時不受當(dāng)時兩個完全相反的事實命題的邏輯值真假概率的影響，而不能理解成一直不受將來的情勢變更的“考驗”。如按照我國民法中的宣告死亡制度，一旦法院宣告死亡的判決生效，被宣告死亡的公民的財產(chǎn)被依法繼承，就不管其是否真正死亡，依繼承法獲得他（她）的財產(chǎn)都是合法有效的。但是，一旦法院根據(jù)申請撤銷對他（她）的死亡宣告，被撤銷死亡宣告的人就有權(quán)請求返還財產(chǎn)。這樣的法律擬制的法律效力是要受將來的反證“考驗”的。

又如我國《刑法》第395條第1款規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳?！标惾鹑A先生認(rèn)為，“我國刑法和司法解釋對于巨額財產(chǎn)來源的非法性、明知要素以及以非法占有為目的要素構(gòu)建了推定規(guī)范?！雹鄄簧賹W(xué)者認(rèn)為，該條對巨額財產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定是“無罪推定原則”的例外，是相對于刑事訴訟中所謂“無罪推定”（實為“無罪假定”）而言的有罪推定。這是個值得深究的問題，它源于對無罪推定、無罪假定、有罪推定和法律擬制的關(guān)系認(rèn)識不清。其實，該條規(guī)定應(yīng)用于刑事訴訟，正是法律擬制，而不是推定。即使說有推定，那也是指在立法時設(shè)立法律擬制的規(guī)則是基于對推定的運用，而不是指在適用法律判決時對是否有犯罪的事實進(jìn)行推定。因為對“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大”“本人不能說明其來源是合法的”這些事實要件不能僅靠推定，而必須予以證明，證明到足以確認(rèn)的程度。立法者把“不能說明其來源是合法的”的兩種完全相反的原因事實——有正當(dāng)理由和無正當(dāng)理由的法律后果等同為“差額部分以非法所得論”，這就是對有罪的法律擬制。該法律擬制的效力也要受將來的反證“考驗”。假如該國家工作人員把被盜走的足以證明自己確實曾買彩票中巨獎的證據(jù)找到了或者把他（她）曾拾得巨款的證據(jù)找到了，就會改變法律擬制適用的前提條件，從而改變先前法律擬制的效力。

當(dāng)然，也有法律擬制的法律效力不受將來的反證“考驗”。如我國2012年修訂后的《民事訴訟法》第92條規(guī)定：“受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)?！弊园l(fā)出公告之日起，經(jīng)過60日，可能出現(xiàn)兩種事實狀態(tài)：一是受送達(dá)人知悉該訴訟文書內(nèi)容（用事實命題B表示），二是受送達(dá)人不知悉該訴訟文書內(nèi)容（用事實命題-B表示）。不管出現(xiàn)B和-B哪種事實狀態(tài)，法律后果都已被立法者設(shè)定為受送達(dá)人已知該訴訟文書的內(nèi)容，即訴訟文書已送達(dá)受送達(dá)人，該訴訟文書已對受送達(dá)人有拘束力，若需后續(xù)訴訟行為，則可依法繼續(xù)進(jìn)行而不延誤。這種完全相反的事實狀態(tài)的相同法律后果，不依賴于命題B或命題-B的真假概率的大小。法律擬制在立法上是為解決證明難題，但在法律適用時，它與難以證明的事實命題的邏輯值真假概率不直接相關(guān)，而推定與待證明事實命題的邏輯值的真假概率直接相關(guān)。

二、無罪的法律擬制

在現(xiàn)代法治中，有罪的法律擬制多針對犯罪意圖，對犯罪的客觀方面少用；無罪的法律擬制多針對犯罪的客觀方面。有罪的法律擬制，學(xué)界關(guān)注較多，上文以巨額財產(chǎn)來源不明罪為例，已論及，下文著重論述學(xué)界較少關(guān)注的無罪的法律擬制。

（一）無罪的法律擬制的內(nèi)涵、效力范圍

所謂真正的無罪推定原則在實踐中是不存在的?！耙勺飶臒o”原則不是真“無罪推定原則”④，也不是通稱的實為“無罪假定原則”的假“無罪推定原則”，而是無罪的法律擬制。無罪的法律擬制，是指為衡平秩序與自由，法律規(guī)定把足以確認(rèn)被告無罪的事實A和不足以確認(rèn)被告無罪的事實B的法律后果等同于被告無罪。無罪的法律擬制要求法院在判決疑難案件時，若控方未依法舉出足夠證據(jù)證明被告有罪，則“被告無罪”命題（無罪假定）成立，須毫無例外地把被告在法律上視同無罪并宣告其無罪。盡管在這種情況下，憑已有證據(jù)可能足以推定而只是不足以確認(rèn)其有罪，似乎推定其有罪是合情合理的，但基于刑法的謙抑精神，為防止冤罰無辜，還是應(yīng)在法律后果上擬制為等同于足以確認(rèn)無罪。在國家權(quán)力以保障和促進(jìn)人權(quán)為依歸的現(xiàn)代法治社會，無罪的法律擬制之所以不能稱為原則，是因為它不容許相對于原則而言的例外存在。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第195條第3項規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”這就是無罪的法律擬制。它把兩種無罪判決對被告的的法律后果等同：一種是因“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪”而作出的“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”；另一種是按照該條第2項“依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決”作出的能確認(rèn)被告無罪的無罪判決。

不能把無罪的法律擬制稱為“無罪推定原則”，因為它不符合推定規(guī)則。按照我國《刑事訴訟法》第195條第3項規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！边@種情況，不管根據(jù)“已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定”（引自第195條），被告有罪或無罪的概率如何，都應(yīng)當(dāng)判決無罪。這與作出推定所依賴的命題真的概率值須大于50%而小于100 %的要求是不同的（這種數(shù)值化界分雖在實務(wù)中有些難以實行，但有助于正確理解推定與確認(rèn)的關(guān)系）。經(jīng)驗告訴我們，就現(xiàn)代刑訴的一般情況而言，經(jīng)過法院開庭審理的“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪”這類案件（假設(shè)偵查、起訴、審判等權(quán)力都基本上是積極謹(jǐn)慎地正當(dāng)行使了），大多是已有證據(jù)證明（包括因機(jī)緣巧合而成的認(rèn)識陷阱，如杜培武冤案；因被害人或證人誤證；因權(quán)力行使的瑕疵或意外事件而毀損、滅失證據(jù)）被告有罪的概率高于無罪的概率（否則通常不會起訴到法院，雖然實際是否犯罪的情況可能相反）。因此，在尚無新證據(jù)減損這些證據(jù)對有罪的證明力時，如果符合邏輯地推定，就應(yīng)當(dāng)推定被告有罪而不是無罪。按照無罪的法律擬制被宣判無罪的人，其中難免會有被放縱的真罪犯。從概率來看，我們無法確信這種無罪判決中的被告里被放縱的真罪犯少于未犯罪的無辜或者相反。但是，用法律擬制判決其無罪，比推定其有罪而作有罪決斷，是更審慎、更科學(xué)、更人道、更文明的。在此意義上，“寧縱不枉”才獲得正當(dāng)性，從長遠(yuǎn)來看，法治社會這樣做，是為保障普遍人權(quán)和高效防止犯罪的法益最大化的優(yōu)選。

無罪的法律擬制僅在少數(shù)疑難案件判決時起作用，其法律效力因受對再審的法律規(guī)定的影響，可能通過再審予以推翻：在判決生效后出現(xiàn)新證據(jù)，使有罪證據(jù)的證明力增強(qiáng)到足以確認(rèn)有罪。依無罪的法律擬制判決無罪后，若獲得新的有罪證據(jù)，就可對被告提起刑事再審，以補無罪的法律擬制于防控犯罪之不足。畢竟在刑訴中用反證法對“被告無罪”這一命題的證明，有別于用反證法來證明數(shù)學(xué)命題，前者受獲得證據(jù)的困難制約要多得多。無罪的法律擬制是否接受反證考驗，取決于立法理念對社會秩序和個人自由之間的價值偏重。日本現(xiàn)行法不許提起對被告不利的再審。依照我國現(xiàn)行法，無罪的法律擬制要接受反證“考驗”，可依法提起對被告不利的再審。

（二）無罪的法律擬制的確立前提、與無罪假定原則的聯(lián)系

以民主、自由、人權(quán)為價值取向，以“寧縱不枉”的刑事政策為基礎(chǔ)，無罪的法律擬制在法律中得以確立。其確立須有如下認(rèn)識前提：第一，以保障和促進(jìn)人權(quán)為依歸的國家權(quán)力，在維護(hù)社會秩序時，雖不可能杜絕但應(yīng)盡量減少為保護(hù)人權(quán)卻侵犯人權(quán)的失誤。第二，刑訴這種證明活動不能像自然科學(xué)研究中的證明活動那樣可以長期懸而未決、反復(fù)試錯，須在適當(dāng)期間內(nèi)了斷，不然就處理不好維護(hù)社會秩序與保障個人自由的關(guān)系。第三，確實有少數(shù)疑難案件的主客觀原因使某人很像犯罪但其實他并未犯罪。第四，對于真正實施犯罪的人，如果刑訴依照優(yōu)良程序正當(dāng)進(jìn)行，其犯罪被起訴到法院的，通過庭審大多能被證明有罪而被判刑，不能被證明有罪的只是極少數(shù)。這是任何刑訴都無法克服的瑕疵?；谶@四點認(rèn)識，既然經(jīng)過艱苦細(xì)致的刑訴仍不能充分證明被告有罪，就應(yīng)判決其無罪，不能久拖不決或疑罪從輕或以重罪為由而從重從快。這時，宣判被告無罪，可能漏真罪犯于法網(wǎng)外；宣判被告有罪，可能誤判無辜。對有罪概率高的疑難案件，如果不作“疑罪從無”的無罪判決，就不利于防止控方把案件“造”得很像被告有罪，就可能出現(xiàn)選劣而非選優(yōu)的結(jié)果：因為錯判無辜有罪，不僅無追究真罪犯之功，而且添了錯罰無辜之過，不利于保障和促進(jìn)普遍人權(quán)。

無罪的法律擬制是從無罪假定原則派生的，可視為“被告無罪”這一判決前假定，在判決時掙脫“被告到底是不是無罪”這一事實問題的糾纏，轉(zhuǎn)為直接確認(rèn)對法律后果所作的“無罪”的價值判斷。無罪的法律擬制這種“確認(rèn)”，主要是一種對法律后果的價值判斷，主要是一種基于事實判斷又超越事實判斷的價值判斷。實行無罪假定原則，對疑罪就應(yīng)作無罪判決，根本沒有所謂真“無罪推定原則”適用的空間。“無罪假定原則”要求控方承擔(dān)證明被告有罪的法律責(zé)任。從“被告無罪”這一假定出發(fā)，法院開啟訴訟證明過程，只要控方未用反證法高標(biāo)準(zhǔn)證明“被告無罪”的命題假，即高標(biāo)準(zhǔn)證明“被告有罪”的命題為真，“被告無罪”的命題就被證成。⑤反證法是用矛盾律來解決證明難題，結(jié)論是非此即彼。用反證法證偽或證實“被告無罪”的假定（命題）后，為防濫用追訴權(quán)侵犯人權(quán)，就須在判詞中對被告作有罪或無罪的全稱判斷，不可憑“蓋然性優(yōu)勢”宣告其可能有罪或可能無罪，以免很像犯罪了實際并未犯罪的人被誤解、被歧視、被錯罰。無罪假定原則和無罪的法律擬制相互銜接，都離不開適當(dāng)?shù)挠凶锿贫?，共同?qiáng)化追訴方刑訴證明責(zé)任，以降低錯判、錯罰無辜的風(fēng)險。

無罪假定原則適用于絕大多數(shù)刑事案件的絕大部分訴訟時空。訴訟證明的前提一旦相反，訴訟結(jié)果就迥異。刑事訴訟證明實行有罪假定原則，勢必衍生出判決時的有罪推定原則，容易錯判、錯罰無辜，因為那樣易使控方朝向證明有罪的努力造成對被告可能無罪情況的“盲點”效應(yīng)。由于刑訊逼供這一封建專制司法的陰魂不散，仍折磨無辜，制造冤案，所以有罪推定似乎已惡名遠(yuǎn)揚。對刑訊逼供之害過度歸因于有罪推定，以致當(dāng)今人們普遍痛恨有罪推定。這種偏激態(tài)度造成了刑訴的“哈哈鏡認(rèn)知效應(yīng)”：有罪推定像魔鬼般惹人恨，“無罪推定”如天使般逗人愛。這種認(rèn)知不利于切實保障被害人人權(quán)，不利于切實依法保障被追訴人人權(quán)。其實，無論是貫徹?zé)o罪假定原則，還是運用無罪的法律擬制，都需要適度有罪推定，否則，刑事法益就無法充分保護(hù)。正確理解、制定、適用無罪的法律擬制，須糾正對有罪推定的偏見，給其應(yīng)有名分，對其恰當(dāng)規(guī)制。

名正言順行乃成，循名責(zé)實大道行。濫用“無罪推定”概念，已嚴(yán)重困擾我國刑事訴訟。長期以來被廣泛誤解誤用的“無罪推定”原則應(yīng)盡快名至實歸，不可再張冠李戴，以訛傳訛。⑥不能把本是無罪假定的原則誤稱“無罪推定原則”，不能把無罪的法律擬制誤稱為無罪推定，或誤稱為真正的無罪推定原則。在刑事訴訟領(lǐng)域，根本就沒有真正的無罪推定原則，也不需要這樣一個原則。訴訟中真正的無罪推定，只在判決作出前起作用；在無罪判決作出時，不存在真正的無罪推定，只有無罪的確認(rèn)或無罪的法律擬制。推定有罪，或推定無罪，在立案、偵查階段用得較多（因誤解太深，官方辦案人員不大愿意承認(rèn)搞有罪推定），這兩個階段更需被追訴人和被害人及其親友監(jiān)督，更需要公眾監(jiān)督，看刑訴公權(quán)力行使是否合法，是否正當(dāng)，以防出現(xiàn)冤假錯案。

三、無罪的法律擬制呼喚訴訟和諧之魂

訴訟和諧之魂，即法治和諧之魂?！胺钭陶?，盜賊多有”絕非和諧法治，它缺慈儉美德這一和諧法治之魂。辦案人員若無慈儉美德，即使正確理解了無罪假定原則、無罪的法律擬制，也因其貪奢暴虐，很難給加害人、被害人以法律正義。無數(shù)案例證明，要守護(hù)住訴訟和諧之魂，須珍愛、修煉慈儉美德。否則，一貪奢腐敗，即使是法學(xué)家級別的政法高官，也會把刑事被害人、被追訴人的法律正義拿來交換不當(dāng)私利。大道至簡，刑訴中的貪奢、非法的暴力虐待是對訴訟和諧之魂的背叛，是爭利妄為的復(fù)雜化折騰，要堅決反對，自覺抵制。慈儉伴柔和，要推己及人。刑訴的防犯罪、促和諧的功能發(fā)揮，離不開以柔弱勝剛強(qiáng)的技巧。偵查人員審訊被追訴人要善于以柔克剛，用溫情感化，用語言技巧合法誘使其如實說，不能靠野蠻折磨逼迫其供認(rèn)?；趪?yán)格執(zhí)行良法的有罪證據(jù)不足的無罪判決，是以柔克剛的寧縱不枉。慈儉生仁愛。孔子曰“己所不欲，勿施于人?！薄凹河_(dá)而達(dá)人”，黨政機(jī)關(guān)的辦案人員，無論是對被追訴人，還是對被害人，都應(yīng)設(shè)身處地地依法給予當(dāng)事人人道待遇，辦案不能太急于求成，甚至以權(quán)謀私，把當(dāng)事人監(jiān)督視為討厭的障礙。否則，欲速不達(dá)，適得其反，因果報應(yīng)，悔之太晚。慈儉尚靜美。《老子》曰“治人事天莫若嗇”。“治人”不單指治（統(tǒng)治或管教）他人，還指人自治（自我修養(yǎng)）；“事天”，踐行天道；“莫若嗇”，首推簡樸、節(jié)省——不妄動之“嗇”乃靜養(yǎng)之美。 靜不下來，就容易躁動。一躁動，就容易貪奢。一貪奢，就容易侵損。損人者終損己。在錯判無辜為有罪的法官中不乏貪權(quán)、貪財、貪色、貪虛名者。用對無罪的法律擬制就是靜美。為人民服務(wù)，不可無靜養(yǎng)功夫和儉樸美德！

刑訴公權(quán)力行使者要守住訴訟和諧之魂：慈儉美德，正確理解“無罪推定原則”與無罪的法律擬制，及時、準(zhǔn)確地查處犯罪，不枉不縱地及時給被害人和被追訴人真正的公道，給公眾持久和諧的信心，不辱公正執(zhí)法的神圣使命。

① 裴蒼齡：《新證據(jù)學(xué)論綱》，中國法制出版社2002年版，第403頁。

② 裴蒼齡：《新證據(jù)學(xué)論綱》，中國法制出版社2002年版，第403-404頁。

③ 陳瑞華：《論刑事法中的推定》，《法學(xué)》2015年第5期。

④ 裴蒼齡：《創(chuàng)立新證據(jù)制度的初步構(gòu)想》，《中國刑事法雜志》2001年第6期。

⑤卞建林：《無罪推定》，載陳光中、[加]丹尼爾·普瑞方廷：《聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第103-104頁。

⑥ 楊柳青：《對“無罪推定原則”的辨析》，《西華師范大學(xué)學(xué)報》2007年第1期。

Legal Fiction of Innocence or Guilt

YANG Liu-qing

Legal fiction is a legal provision to balance freedom and order,equating lawful consequence of fact A and fact B. Essentially, what is calledabsolute legal presumption is a legal fiction. Whether the legal effect of legal fiction is tested by the evidence can not be generalized. Legal fiction of innocence demands pronouncing a judgement of innocence without exception if proofs of guilt are not enough. Coming from principle of presumption of innocence, legal fiction of innocence is only suitable to those very difficult cases at trail. The abuse of the concept of “presumption of innocence” disturbs criminal prosecution, which is not conducive to protecting the human rights of the victims and the accused.

legal fiction; presumption of innocence; innocent until proven guilty; presumption of guilt

D914.1

A

1672-1020(2018)05-0051-05

四川省犯罪防控研究中心立項資助的項目“被害方監(jiān)督立案偵查問題研究”（FZFK12-13）和西華師范大學(xué)“校基本科研業(yè)務(wù)費”資助國家級一般培育項目“被害人刑訴困境研究”（14C006）的成果。

2018-08-12

楊柳青（1968-），男，四川南江人，漢族，西華師范大學(xué)法學(xué)院副教授、西華師范大學(xué)法學(xué)研究所研究員、 四川省犯罪防控研究中心研究員，主要研究刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、陶淵明詩學(xué)、先秦思想，四川 南充，637002。

[責(zé)任編輯：尹瑾]