行政決定中的科學(xué)不確定性審查：美國的實(shí)踐及其啟示*

楊 昕 王太高

現(xiàn)代行政活動(dòng)，在很大程度上依賴于科學(xué)知識的支持?？茖W(xué)往往被行政機(jī)關(guān)用以支持其決定的合理性，行政機(jī)關(guān)對復(fù)雜科學(xué)知識的充分把握也增強(qiáng)了其合法性。隨著風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的到來，行政機(jī)關(guān)在風(fēng)險(xiǎn)評估、采取風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對措施或者評價(jià)可替代方案時(shí)經(jīng)常遭遇科學(xué)不確定性，其中在食品安全、職業(yè)安全、環(huán)境保護(hù)和健康規(guī)制等領(lǐng)域的問題尤其突出。例如，當(dāng)PM2.5的濃度值為74μg/m3時(shí)，按照美國的空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)第四級“不健康”，建議“相關(guān)人士應(yīng)該避免或減少長期或沉重的室外活動(dòng)”；而按照中國的標(biāo)準(zhǔn)，則對應(yīng)第二等級“良”，指示“空氣質(zhì)量可接受，但某些污染物可能對極少數(shù)異常敏感人群健康有較弱影響”。這一顯著差異表明，PM2.5對人類健康和安全的影響存在可能的科學(xué)不確定性。而從行政法學(xué)的視角觀察，在存在科學(xué)不確定性的情形下，什么樣的行政決定才是合理的？司法應(yīng)如何審查以不確定科學(xué)為基礎(chǔ)做出的行政決定？

我國學(xué)界對此議題的研究較少。學(xué)者大多從宏觀的角度，探討以科學(xué)不確定性為特征的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)給傳統(tǒng)行政法基本原則帶來的挑戰(zhàn)①，因果關(guān)系不確定情形下風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的理論建構(gòu)②等。美國聯(lián)邦法院的司法實(shí)踐為此議題的研究提供了很好的素材，本文即以美國司法實(shí)踐中對審查標(biāo)準(zhǔn)的具體適用為視角，探討科學(xué)不確定性前提下行政決定的合理性審查，并揭示司法、行政和科學(xué)共同體應(yīng)對科學(xué)挑戰(zhàn)的現(xiàn)實(shí)進(jìn)路。

科學(xué)不確定性的內(nèi)涵與司法審查的困境

(一)科學(xué)不確定性的內(nèi)涵

近代科學(xué)的興起給人類社會(huì)帶來了翻天覆地的變化。20世紀(jì)以前，人們通常認(rèn)為，確定性、可靠性、普遍性和客觀性是科學(xué)區(qū)別于其他知識的重要特征。③科學(xué)被用于滿足對抽象的好奇心或?qū)I(yè)的需求。20世紀(jì)中葉以后，人類便利的生活極大地得益于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，卻也因此面臨環(huán)境污染、基因改良生物、電磁輻射和核輻射等風(fēng)險(xiǎn)。至此，人們發(fā)現(xiàn)不確定性比確定性更接近于科學(xué)核心的內(nèi)涵。面對事實(shí)不確定、價(jià)值有爭議、損害后果可能巨大的風(fēng)險(xiǎn)問題，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制機(jī)關(guān)又不得不依賴于不確定的、可變的甚至是未知量的科學(xué)數(shù)據(jù)和手段，及時(shí)做出決策。可以說，科學(xué)不確定性已成為現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的核心特征之一。

有學(xué)者對科學(xué)不確定性做了類型化分類：參數(shù)不確定、模型不確定、可變性不確定以及價(jià)值不確定。④參數(shù)不確定，也被稱為認(rèn)識論的或者基于知識上的不確定，來源于原則上可以測量但通過測量或分析卻無法確定的因素。其可以進(jìn)一步細(xì)分為測量不確定、數(shù)據(jù)沖突或缺失、外推錯(cuò)誤和歸類錯(cuò)誤。模型不確定，是另外一種認(rèn)知上的不確定，可能由于用以描述該系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)選擇不確定，或者模型自身過于簡單化，以及模型未能考慮給定系統(tǒng)的相關(guān)因素。⑤可變性不確定，有時(shí)也被稱為本體或隨機(jī)的不確定性，包括研究系統(tǒng)本質(zhì)或內(nèi)在的異質(zhì)性。⑥與其他類型不確定性不同，可變性不確定性不能通過進(jìn)一步研究而達(dá)到確定的狀態(tài)，但可以通過更好地歸類研究而相對精確。⑦價(jià)值不確定，是指生產(chǎn)科學(xué)過程中的價(jià)值偏好。⑧科學(xué)研究通常耗費(fèi)巨大財(cái)力，資金壓力不僅操縱著科學(xué)研究以資助者的利益為導(dǎo)向，也導(dǎo)致對某產(chǎn)品的某一方面進(jìn)行更有針對性的研究。在復(fù)雜和耗資巨大的領(lǐng)域，比如環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域，這種壓力會(huì)使科學(xué)研究更為敏感。同時(shí)，科學(xué)家個(gè)人也可能存在偏見，這可能來源于資金利益，也可能包括科學(xué)家自身的政策關(guān)切，比如對減少饑餓、預(yù)防墮胎或者減輕氣候變化的政策偏好。行政決定的做出必然受到以上各種不確定性的影響，尤其在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常面臨是否規(guī)制和如何規(guī)制的選擇。參數(shù)和模型不確定意味著進(jìn)一步的科學(xué)研究可能為行政機(jī)關(guān)帶來更確定的行動(dòng)依據(jù)，行政機(jī)關(guān)需要對等待進(jìn)一步科學(xué)研究和規(guī)制當(dāng)下風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行比較評估。而不確定性如果是由于背后的資金支持或利益導(dǎo)向?qū)е拢⒉皇怯捎诳勺冃圆淮_定或者認(rèn)識論上的不確定引起，那么更多的科學(xué)研究也不會(huì)減少爭議的發(fā)生。不同類型的科學(xué)不確定性會(huì)對行政決定產(chǎn)生不同影響，而這也會(huì)影響法院對行政決定合理性的判斷。

(二)司法審查科學(xué)不確定性的困境

司法通常被期待通過它們的法律監(jiān)督角色，確保行政機(jī)構(gòu)的應(yīng)責(zé)性。但在涉及復(fù)雜科學(xué)的事務(wù)上，法院與行政機(jī)關(guān)相比，在能力和合法性方面并不具有優(yōu)勢。從能力而言，行政機(jī)關(guān)配備專業(yè)的工作人員，并有更多資源去收集信息，而法院僅能依靠外行的法官憑借面前的記錄來衡量科學(xué)。尤其在科學(xué)不確定的情形下，事實(shí)發(fā)現(xiàn)經(jīng)常與政策決定難解難分，而行政機(jī)關(guān)比法院更具有合法地位做出政策選擇。因此，無論是在科學(xué)不確定情形下對科學(xué)的預(yù)測，還是基于科學(xué)不確定性而做的政策選擇，行政機(jī)關(guān)都由于能力和合法性的優(yōu)勢而在其管理領(lǐng)域內(nèi)得到更多司法尊重。然而，科學(xué)不確定性的存在也意味著政策選擇填補(bǔ)了不確定的科學(xué)縫隙，行政機(jī)關(guān)有可能以科學(xué)的外衣掩蓋其真實(shí)的政策選擇。面對科學(xué)不確定性，法院是基于行政機(jī)構(gòu)在專業(yè)和科學(xué)知識上的優(yōu)勢就給予司法尊重，還是擔(dān)憂行政機(jī)構(gòu)被產(chǎn)業(yè)界“俘獲”而選擇對實(shí)體進(jìn)行審查？又如何進(jìn)行審查？美國聯(lián)邦法院通過對司法審查標(biāo)準(zhǔn)的適用，從實(shí)體、程序和過程方面進(jìn)行了司法審查。無論是從實(shí)體退守到程序，還是從程序又輾轉(zhuǎn)到不放棄實(shí)體審查，都反映出司法審查在這一領(lǐng)域的困境。下文從美國聯(lián)邦法院遵循不同的審查思路做出的兩個(gè)判決開始，對這一問題進(jìn)行分析。

美國司法審查的兩種思路：尊重政策決定或更多不確定性討論

《美國行政程序法》§706(2)規(guī)定了聯(lián)邦法院審查行政決定的基礎(chǔ)架構(gòu)，包括恣意暨任意標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)以及全面復(fù)審制。其中，全面復(fù)審制目前在實(shí)務(wù)上的運(yùn)用已大幅萎縮。實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)適用于正式程序以及立法要求“根據(jù)聽證記錄作出”的事實(shí)審查，而條款(A)的恣意暨任意標(biāo)準(zhǔn)適用于其他所有行政決定的事實(shí)以及行政裁量的審查。在AssociationofDataProcessingServiceOrganizations,Inc.v.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem一案中，Scalia法官傾向于清楚的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，在針對事實(shí)認(rèn)定的審查中，將實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等同于陪審員標(biāo)準(zhǔn)，也將恣意暨任意標(biāo)準(zhǔn)等同于實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。⑨涉及科學(xué)不確定性的行政決定，是行政機(jī)關(guān)以不確定的科學(xué)為基礎(chǔ)做出的決定。這其中涉及事實(shí)認(rèn)定，而在科學(xué)不確定情形下，無疑也涉及行政裁量。因此，對科學(xué)不確定情形下的行政決定進(jìn)行司法審查，多適用恣意暨任意標(biāo)準(zhǔn)。

《美國行政程序法》§706(2)(A)規(guī)定，法院有權(quán)審查并撤銷構(gòu)成“恣意、反復(fù)或?yàn)E用自由裁量權(quán)，或與法律不一致的行政行為、事實(shí)和決定”⑩。對于恣意暨任意標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)邦最高法院采用了嚴(yán)格審視原則，要求法院確保行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格審視了所有相關(guān)事實(shí)和問題，考慮所有相關(guān)因素，并且事實(shí)和結(jié)論之間要有合理聯(lián)系，這要求法院進(jìn)行徹底而仔細(xì)的審查，但是法院不能用自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷。法院如何進(jìn)行“徹底而仔細(xì)的審查”，又“不用自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷”？實(shí)踐中，法院審查行政機(jī)關(guān)的推理過程，要求行政機(jī)關(guān)說明理由，滿足一定程度的理性標(biāo)準(zhǔn)。那么，在審理涉及不確定的科學(xué)作為行政決定事實(shí)基礎(chǔ)的案件時(shí)，法院必須決定，是基于科學(xué)不確定性的存在給予行政機(jī)關(guān)政策決定以司法尊重，還是出于對行政機(jī)關(guān)以不確定的科學(xué)掩蓋其政策選擇的擔(dān)憂，對科學(xué)做實(shí)體的審查？

《清潔空氣法》是一部旨在從全國層面控制空氣污染的美國聯(lián)邦法律。它是美國第一部也是最重要的現(xiàn)代環(huán)保立法。AmericanTruckingAss’ns,Inc.v.EPA以及Massachusettsv.EPA分別涉及環(huán)保署對臭氧和懸浮顆粒的空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的制定以及溫室氣體的規(guī)制問題。兩個(gè)案件都涉及科學(xué)不確定性，然而法院在判決上卻有不同思路。

(一)尊重政策決定

AmericanTruckingAss’ns,Inc.v.EPA涉及環(huán)保署對臭氧和空氣中懸浮顆粒(PM)的國家環(huán)境空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(NAAQS)所進(jìn)行的修訂。《清潔空氣法》要求環(huán)保署制定且定期更新NAAQS，并要求環(huán)保署長運(yùn)用其“判斷”選擇一個(gè)主要的NAAQS，且該標(biāo)準(zhǔn)要留有為保護(hù)公共健康所必須的足夠的安全余地。該案首先涉及對禁止授權(quán)原則的挑戰(zhàn)，而后聯(lián)邦最高法院在上訴審中駁回了合憲性分析，認(rèn)為《清潔空氣法》并沒有違反禁止授權(quán)原則。問題再次被發(fā)回到華盛頓特區(qū)巡回上訴法院，由上訴法院就環(huán)保署對NAQQS的修訂是否構(gòu)成恣意、專斷或?yàn)E用裁量權(quán)進(jìn)行重審。在恣意暨任意標(biāo)準(zhǔn)下，上訴法院認(rèn)為環(huán)保署合理地考慮了相關(guān)因素，并引用了之前的法院判決，“當(dāng)特定范圍內(nèi)的污染物濃度之健康影響存在不確定性時(shí)，環(huán)保署可以運(yùn)用其裁量權(quán)來作出判斷，在相關(guān)范圍內(nèi)選擇這一點(diǎn)而不是另一點(diǎn)來確立標(biāo)準(zhǔn)”。這意味著法院基于科學(xué)不確定性的存在，尊重行政機(jī)關(guān)的政策決定。然而，環(huán)保署卻聲稱其決定是基于確定的科學(xué)而做出的。環(huán)保署主張“科學(xué)審查”得出了一個(gè)不可避免的結(jié)論，即現(xiàn)有的NAAQS不能為保護(hù)公眾的健康留下足夠的安全余地，并且修訂后的標(biāo)準(zhǔn)僅僅依據(jù)科學(xué)即可得到辯護(hù)。另外，環(huán)保署關(guān)于如何為“保護(hù)公眾健康所必須”并“留有足夠安全余地”的政策立場并不一致。具體而言，安全余地條款是否要求環(huán)保署將一級標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定在低于科學(xué)研究確定的可能發(fā)生最低程度不利影響的水平上？在本案涉及的修訂臭氧標(biāo)準(zhǔn)中，環(huán)保署將一級標(biāo)準(zhǔn)定在0.08ppm，并聲稱臨床研究可直接觀測到此水平的不利健康影響。而在1993年環(huán)保署采取的立場是，安全余地要求其將標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定在能在敏感人群中發(fā)現(xiàn)或預(yù)測到不利健康影響的水平之下。同樣，在1979年對臭氧標(biāo)準(zhǔn)的修訂中，環(huán)保署設(shè)定的一級標(biāo)準(zhǔn)大大低于得到證明的不利影響的最低水平。對“安全余地”立場的轉(zhuǎn)換，實(shí)際上造成一系列公眾健康影響。如果環(huán)保署的理由是對于無閾值污染物而言某種健康風(fēng)險(xiǎn)水平是可容忍的，但是，它從來沒有為其“政策選擇”提供前后一致的解釋來說明為何其忽視了那些有時(shí)是相當(dāng)重大的健康影響。

(二)要求對不確定性進(jìn)行討論

Massachusettsv.EPA一案同樣涉及《清潔空氣法》?！肚鍧嵖諝夥ā芬蟓h(huán)保署制定新型機(jī)動(dòng)車輛或者機(jī)動(dòng)車輛發(fā)動(dòng)機(jī)排放的——依其判斷會(huì)損害公共健康或福利的——空氣污染物標(biāo)準(zhǔn)。美國馬薩諸塞州等12個(gè)州、3個(gè)城市和一些環(huán)保組織向環(huán)保署提出申請，要求其根據(jù)《清潔空氣法》對新型機(jī)動(dòng)車輛排放的溫室氣體進(jìn)行規(guī)制。環(huán)保署最終拒絕了這一請求，理由是人類行為導(dǎo)致溫室氣體聚集與全球氣溫升高之間沒有必然的因果關(guān)系，由于這一科學(xué)不確定性的存在，現(xiàn)在進(jìn)行溫室氣體規(guī)制并不明智。而且，單獨(dú)規(guī)制機(jī)動(dòng)車輛溫室氣體的排放是一個(gè)相當(dāng)瑣碎的辦法，這與總統(tǒng)廣泛解決該問題的方案相沖突，環(huán)保署單邊制規(guī)會(huì)對總統(tǒng)說服發(fā)展中國家減少溫室氣體排放的談判策略形成關(guān)鍵性的損害。該案被挑戰(zhàn)到最高法院。最高法院的9名大法官以5∶4判決環(huán)保署拒絕制定規(guī)則違反了恣意與專斷標(biāo)準(zhǔn)。多數(shù)意見認(rèn)為，環(huán)保署未能提供合理解釋來說明拒絕管制溫室氣體排放的原因。環(huán)保署拒絕規(guī)制溫室氣體排放只能基于國會(huì)立法《清潔空氣法》限制下的兩種原因：第一，經(jīng)環(huán)保署判斷溫室氣體并不導(dǎo)致“損害公共健康或福利”；第二，環(huán)保署為它無法判斷溫室氣體是否“損害公共健康或福利”提供合理解釋。多數(shù)意見認(rèn)為，盡管總統(tǒng)有廣泛的處理外交事務(wù)的權(quán)力，但是該權(quán)力并不能擴(kuò)展至拒絕執(zhí)行國內(nèi)法律。如果環(huán)保署認(rèn)為科學(xué)是如此不確定以至于影響到環(huán)保署就溫室氣體排放做出規(guī)制，那么環(huán)保署就應(yīng)該解釋科學(xué)是如何如此不確定。

以上兩個(gè)案件都涉及環(huán)保署對空氣質(zhì)量的規(guī)制，并以不確定的科學(xué)作為行政決定的基礎(chǔ)，國會(huì)都通過《清潔空氣法》授權(quán)環(huán)保署基于其判斷以保護(hù)公眾健康和福利，法院也都適用恣意專斷標(biāo)準(zhǔn)對環(huán)保署的裁量權(quán)進(jìn)行審查。但是，兩案判決審查思路有很微妙的關(guān)系。在AmericanTruckingAss’ns,In.v.EPA一案中，盡管環(huán)保署一再聲稱其標(biāo)準(zhǔn)制定是基于(確定)科學(xué)而做出的，但上訴巡回法院自己“發(fā)現(xiàn)”了科學(xué)不確定性，并基于科學(xué)不確定性認(rèn)為環(huán)保署的決定是政策決定，因而尊重了環(huán)保署的政策選擇。而在Massachusettsv.EPA一案中，多數(shù)意見認(rèn)為盡管存在科學(xué)不確定性，對機(jī)動(dòng)車的溫室氣體排放是否進(jìn)行規(guī)制是一個(gè)行政裁量問題，但裁量權(quán)也應(yīng)限制在國會(huì)授權(quán)考慮的法定因素范圍內(nèi)。并且，如果科學(xué)是如此不確定，已影響到環(huán)保署理性判斷溫室氣體是否會(huì)造成全球變暖，進(jìn)而無法對溫室氣體進(jìn)行規(guī)制，那么環(huán)保署需要做出更充分的解釋。如果環(huán)保署合理地給出溫室氣體聚集與全球氣候變暖存在科學(xué)不確定的解釋，法院會(huì)尊重環(huán)保署是否對溫室氣體進(jìn)行規(guī)制這一判斷。

司法尊重的前提：行政機(jī)關(guān)對科學(xué)不確定性的充分討論

(一)機(jī)構(gòu)評價(jià)科學(xué)的再思考

在上述兩種審查思路中，法院都愿意給予行政機(jī)關(guān)一定程度的尊重，但是尊重的前提與程度并不相同，而這取決于司法與行政誰是更合適的評價(jià)科學(xué)信息的機(jī)構(gòu)以及背后特定的權(quán)力分立理論。一般而言，與行政機(jī)關(guān)相比，法院在能力和合法性上并不具有直接評價(jià)科學(xué)的優(yōu)勢。但是這一基于復(fù)雜科學(xué)的司法尊重，是否值得更審慎的考慮？

問題的實(shí)質(zhì)在于，行政機(jī)關(guān)缺乏動(dòng)機(jī)去完整探究所有相關(guān)科學(xué)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)意識到其決定有可能進(jìn)入司法程序時(shí)，其沒有動(dòng)力分析可能會(huì)損害其政策選擇的科學(xué)。而在科學(xué)特別復(fù)雜時(shí)，這樣的情況會(huì)更加糟糕，擁有更少資源的利益相關(guān)者可能更加沒有能力去識別其利害關(guān)系。在特定問題中，科學(xué)問題越復(fù)雜，識別其中的利益關(guān)系就越困難。這些潛在的利益者可能沒有識別意識，他們甚至不能為行政機(jī)關(guān)提供響應(yīng)他們利益的動(dòng)力——行政機(jī)關(guān)獲取更多科學(xué)信息的動(dòng)力。而擁有更多資源的利益相關(guān)者，將更有能力意識到他們的相關(guān)利益，并有效地對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行游說。如此，事實(shí)決定不會(huì)反映“作為整體的科學(xué)”，而是反映了用以支持有偏向觀點(diǎn)的科學(xué)，而這有利于更有政治手段的組織。不僅如此，公眾對復(fù)雜科學(xué)理解不足會(huì)導(dǎo)致其不僅忽略問題的本質(zhì)，而且也忽略了科學(xué)在評價(jià)這些問題上的有限作用。由于缺乏科學(xué)的訓(xùn)練，公眾和媒體不太可能意識到機(jī)構(gòu)在科學(xué)論證中所隱藏的政策選擇。如此，行政機(jī)關(guān)就有動(dòng)機(jī)聲稱是科學(xué)指引了決定來為其政策決定提供一個(gè)中立的外表。在科學(xué)的外表下，公眾就無法對政策選擇進(jìn)行有效的公共參與。因此，在對科學(xué)做出評價(jià)方面，通常而言行政機(jī)關(guān)在能力和合法性上要優(yōu)于法院，但以上分析至少展現(xiàn)了兩種風(fēng)險(xiǎn)，在更細(xì)致的層面“微調(diào)”了這一結(jié)論并影響到具體的司法審查。

(二)司法尊重的前提：行政機(jī)關(guān)對科學(xué)不確定性的充分討論

通過以上對法院與行政機(jī)關(guān)在評價(jià)科學(xué)信息方面的考量可以得出，如果對于基于復(fù)雜的科學(xué)的議題就給予司法尊重，那可能意味著涉及分散利益的重要社會(huì)議題被排除在行政立法預(yù)設(shè)的政治民主過程之外，復(fù)雜的科學(xué)掩蓋了真實(shí)的政策選擇而無法使行政機(jī)關(guān)應(yīng)責(zé)。行政機(jī)關(guān)可能選擇不完整的科學(xué)，聲稱是科學(xué)指引了行政決定，而隱藏了真正的價(jià)值選擇。

因此，要獲得司法尊重，行政機(jī)關(guān)必須承認(rèn)是在科學(xué)不確定情形下做出的科學(xué)預(yù)測或政策選擇。只有基于科學(xué)不確定性的存在，行政機(jī)關(guān)的行政決定才能獲得更多司法尊重?；仡橝mericanTruckingAss’ns,Inc.v.EPA的判決思路，環(huán)保署自己聲稱是科學(xué)指引了行政決定，而上訴法院基于科學(xué)不確定性的存在而給予行政機(jī)關(guān)尊重。這種審判思路不僅可能使得行政機(jī)關(guān)構(gòu)建以確定科學(xué)為理由的政策決定從而減少公共參與的空間和可能，也會(huì)鼓勵(lì)不同利益集團(tuán)資助更多“科學(xué)”來影響政策選擇。另外，由法院自己“發(fā)現(xiàn)”科學(xué)的不確定性而給予司法尊重，實(shí)際上是授予法院不受拘束的權(quán)力。法院事實(shí)上缺少一個(gè)具體原則以判斷科學(xué)到底是確定還是不確定的，因此會(huì)允許法官基于自己的政策偏好，當(dāng)他想要維持一項(xiàng)行政決定就“發(fā)現(xiàn)”科學(xué)的不確定性，而當(dāng)他想撤銷一項(xiàng)行政決定就“發(fā)現(xiàn)”存在確定的科學(xué)但并指向另外一個(gè)結(jié)論。并且，作為外行的法官對不確定性是否存在的探究基本集中在科學(xué)合意是否存在。法院以這一標(biāo)準(zhǔn)來決定科學(xué)不確定性是否存在及是否給予司法尊重，會(huì)鼓勵(lì)科學(xué)家根據(jù)自身政策偏向而將科學(xué)研究貼上“確定”還是“不確定”的標(biāo)簽，這會(huì)改變對知識不確定性的科學(xué)探討過程，也因此降低了科學(xué)研究中自我批判式研究的水平。同時(shí)，這也會(huì)誤導(dǎo)公眾繼續(xù)要求更多科學(xué)來解決真正的政策問題。

現(xiàn)代行政法的功能在于提供一個(gè)政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表。然而真正的困難在于，當(dāng)涉及復(fù)雜的科學(xué)時(shí)，分散的利益群體甚至無法識別其中的利害關(guān)系，在這一情形下單純增強(qiáng)行政程序并無助于這一問題的解決。行政程序的增強(qiáng)和確保首先是要求分散的利益群體了解自己的利益所在，而這需要建立在充分知情的基礎(chǔ)上。同樣，在復(fù)雜科學(xué)情形下，行政機(jī)關(guān)可能被利益團(tuán)體俘獲，以“科學(xué)”名義掩蓋其真實(shí)的政策選擇，而這也有賴于對科學(xué)不確定性的充分討論。因此，法院審查涉及科學(xué)不確定性的行政決定，如果足夠的科學(xué)不確定性的確存在，那么行政機(jī)關(guān)所做的有關(guān)行政決定應(yīng)該得到司法尊重，而前提是行政機(jī)關(guān)對科學(xué)不確定性進(jìn)行了充分揭示和討論。這有助于法院審查行政機(jī)關(guān)是否在國會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)行使行政裁量權(quán)。以環(huán)保領(lǐng)域?yàn)槔瑖鴷?huì)設(shè)定了一系列法定因素指引環(huán)保署如何對待科學(xué)不確定性。這些授權(quán)考慮因素指定了環(huán)保署在做出行政決定時(shí)必須考慮的相關(guān)因素，既包括環(huán)境影響、不利健康影響、安全范圍等風(fēng)險(xiǎn)因素，也包括成本、可行性、技術(shù)等非風(fēng)險(xiǎn)因素。不同因素可能被要求同時(shí)考慮，例如不利健康影響和成本，這時(shí)行政機(jī)關(guān)給予各個(gè)因素的不同權(quán)重成為行政決定價(jià)值選擇的關(guān)鍵。這些因素也可能被要求單獨(dú)考慮，例如環(huán)境影響、不利健康影響。這構(gòu)成國會(huì)在科學(xué)不確定情形下默認(rèn)的價(jià)值選擇。國會(huì)可能創(chuàng)造了某些規(guī)范性考慮——諸如清潔空氣的重要性。無論哪種情況，由于某些因素中包含著科學(xué)不確定性，因此對科學(xué)不確定性的討論使法院得以審查行政機(jī)關(guān)是否在國會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)行使裁量權(quán)。

因此，Massachusettsv.EPA一案中多數(shù)意見認(rèn)為，《清潔空氣法》要求環(huán)保署為保護(hù)公共健康與福利對空氣污染物進(jìn)行規(guī)制，本身就是在科學(xué)不確定情形下偏向于保護(hù)公共健康，而總統(tǒng)政策并不在國會(huì)授權(quán)考慮因素內(nèi)。但多數(shù)意見并未明確表示，對科學(xué)不確定性的何種討論才是充足的。

從法律標(biāo)準(zhǔn)到以科學(xué)共同體為標(biāo)準(zhǔn)的審查

前文已經(jīng)討論，科學(xué)不確定性有不同的性質(zhì)，包括參數(shù)、模型、可變性以及科學(xué)政策的不確定。在SanLuisObispoMothersforPeacev.NuclearRegulatoryCommission一案中，第九上訴巡回法院拒絕了核能規(guī)制委員會(huì)進(jìn)行的一項(xiàng)臨時(shí)廢棄燃料儲(chǔ)存設(shè)施項(xiàng)目，因?yàn)楹四芤?guī)制委員會(huì)沒有考慮恐怖襲擊可能對這一項(xiàng)目造成的環(huán)境影響。核能規(guī)制委員會(huì)認(rèn)為恐怖襲擊的風(fēng)險(xiǎn)是不可量化的(因此是不確定的)，因而無法做出評估及討論。但法院指出，對襲擊的方式、武器、設(shè)施的易遭攻擊性以及所有這些因素可能對環(huán)境造成的影響，都不必然要求可量化的可能性評估，而不可量化的評估并不意味著不需要對不確定性進(jìn)行說明和討論。這似乎暗示法院嘗試對不同類型的不確定性作出區(qū)分，并且要求行政機(jī)關(guān)對不確定性的考慮說明理由，包括是否存在不確定性以及存在何種性質(zhì)的不確定性。而這些不確定性的性質(zhì)本身，與行政決定的做出有密切關(guān)系。例如，科學(xué)研究中的參數(shù)和模型存在不確定性，表明進(jìn)一步的科學(xué)發(fā)展可能會(huì)減少這一不確定，行政機(jī)關(guān)需要選擇究竟是在不確定性存在前提下行動(dòng)，還是等待科學(xué)進(jìn)一步確定再?zèng)Q定是否進(jìn)行規(guī)制。而可變性的不確定性和科學(xué)政策上的不確定性內(nèi)在于科學(xué)本身，并不能隨著科學(xué)發(fā)展而消除。要求行政機(jī)關(guān)對以上科學(xué)不確定性的性質(zhì)進(jìn)行闡述，實(shí)際上就是要求行政機(jī)關(guān)展現(xiàn)在不同性質(zhì)、不同程度的科學(xué)不確定情形下所做出的政策選擇。以這種方式對科學(xué)不確定性做出說明，有助于公眾了解政策選擇的發(fā)生機(jī)理，也有助于法院了解科學(xué)不確定性的真正性質(zhì)，而不是以科學(xué)合意是否存在作為判斷科學(xué)不確定是否存在的標(biāo)準(zhǔn)。以這種說明理由的方式進(jìn)行審查，法院既沒有作為外行過深地干預(yù)行政機(jī)關(guān)作出的實(shí)體決定，也沒有直接棄守從而給政策以科學(xué)面目出現(xiàn)的可乘之機(jī)。同時(shí)，各種不確定性的揭示與理由說明，也對法院與行政機(jī)關(guān)、科學(xué)團(tuán)體之間強(qiáng)化對話，促進(jìn)科學(xué)研究發(fā)展起到積極作用。

前文分析的不同審查思路，反映了科學(xué)不確定性本身并不能自洽于以事實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律解釋和政策決定為分類標(biāo)準(zhǔn)的司法審查。各種類型的科學(xué)不確定性都是科學(xué)家在測量和評估過程中產(chǎn)生的，因此屬于事實(shí)發(fā)現(xiàn)。另一方面，這一過程也涉及政策判斷，單純的科學(xué)并不能指向確定的結(jié)果。事實(shí)發(fā)現(xiàn)適用嚴(yán)格審視原則，政策決定則要求更多司法尊重。然而，本文分析卻表明，在涉及科學(xué)不確定情形下，以事實(shí)發(fā)現(xiàn)和政策決定作為分類標(biāo)準(zhǔn)來決定司法審查的強(qiáng)度出現(xiàn)了相互矛盾的結(jié)果。

事實(shí)上，在涉及科學(xué)不確定的情形下，關(guān)于嚴(yán)格審視原則的具體適用，在聯(lián)邦下級法院曾有程序性和實(shí)體性嚴(yán)格審視兩種進(jìn)路。前者主張法院審查的重點(diǎn)應(yīng)在于程序的加強(qiáng)，而后者則主張法院有責(zé)任針對行政的選擇做實(shí)體的檢驗(yàn)。對于前者，最高法院在1976年VermontYankeeNuclearPowerCorp.v.NaturalResourcesDefenseCouncil一案中否定了法院通過司法裁判對行政機(jī)關(guān)施加額外程序負(fù)擔(dān)的做法。而對于實(shí)體嚴(yán)格審視在涉及科學(xué)不確定性問題中的具體使用，則是多伯特式司法審查。多伯特式司法審查中，法官要求行政機(jī)關(guān)必須確立每一相關(guān)研究的科學(xué)有效性，并說明其在科學(xué)上的推理的有效性，以此說服法官行政機(jī)關(guān)對科學(xué)的使用并不是恣意和專斷的。然而，這一方法使行政機(jī)關(guān)無法在存在科學(xué)不確定情況下應(yīng)用可得證據(jù)做出整體評估，尤其在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域，科學(xué)的高度不確定性決定了此領(lǐng)域的證明不能達(dá)到數(shù)學(xué)推理所能達(dá)成的令人信服的確定性。

無論是對恣意暨任意性標(biāo)準(zhǔn)的具體適用，還是多伯特式的司法審查，都表明法院對行政機(jī)關(guān)科學(xué)決定的司法審查通常根植于法律，而非科學(xué)。法院運(yùn)用法律測試來判斷行政專業(yè)上科學(xué)的運(yùn)用，而這一外行的外部審查不是由對科學(xué)完整性感興趣的科學(xué)家引導(dǎo)的，而是由對行政決定不滿的或失望的利益群體的代表——律師來引導(dǎo)的。行政機(jī)關(guān)在科學(xué)分析中的任何方法論上的瑕疵都可能被用來挑戰(zhàn)行政決定的合理性。而這些都表明法院基于法律的測試并不是一個(gè)有效的審查框架。而更切合行政機(jī)關(guān)進(jìn)行科學(xué)分析的本質(zhì)和過程的，是以科學(xué)共同體作為司法審查外部的衡量基準(zhǔn)。這不僅可以促進(jìn)科學(xué)研究的發(fā)展，同時(shí)也可以促使行政機(jī)關(guān)承認(rèn)并對科學(xué)不確定性進(jìn)行討論，從而讓政策和價(jià)值選擇更為透明。

美國司法實(shí)踐對我國的啟示

美國法院在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域的司法實(shí)踐，不僅為我國研究者提供了處理科學(xué)不確定性問題的較為具體的司法參照，而且對我國法治建設(shè)也有著廣泛的借鑒意義。

第一，對于我國而言，無論是大氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，還是農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物的安全標(biāo)準(zhǔn)，都由于行政訴訟的范圍限制而無法進(jìn)入司法審查程序。我國《行政訴訟法》將訴訟范圍限制為具體行政行為，只有規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件可能被附帶審查，這幾乎排除了涉及科學(xué)不確定性的風(fēng)險(xiǎn)決定進(jìn)入司法審查的可能性。行政風(fēng)險(xiǎn)決定對公眾的影響深遠(yuǎn)，在涉及科學(xué)不確定性的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域，允許司法對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行合理性審查，不僅可以促進(jìn)行政、司法、科學(xué)共同體及公眾的對話，也可以提高行政決定的透明性、審慎性及公眾參與性。

第二，具體到審查標(biāo)準(zhǔn)，我國《行政訴訟法》著重于行政決定的合法性審查。確立合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，成為風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代對我國行政法提出的迫切要求。美國對恣意暨任意標(biāo)準(zhǔn)的具體適用，要求行政機(jī)關(guān)就科學(xué)不確定性進(jìn)行充分的討論以獲得司法尊重，從而在法院能力、合法性和司法確保行政應(yīng)責(zé)性之間找到平衡，可為我國的行政合理性標(biāo)準(zhǔn)提供參考。

①金自寧：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第4期。

②孔繁華：《論預(yù)防原則在食品安全法中的適用》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第4期。

③趙正國：《科學(xué)的不確定性與我國公共政策決策機(jī)制的改進(jìn)》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2011年第3期。

④⑧Alan Krupnick et al.,NotaSureThing:MakingRegulatoryChoicesunderUncertainty,Washington, DC: Resources for the Future,2006.

⑤⑥D(zhuǎn)avid E. Adelman, “The Art of the Unsolvable: Locating the Vital Center of Science for Environmental Law and Policy”,ENVTL.L.， 935(37)，2007.

⑦Wendy Wagner, “The Science Charade in Toxic Risk Regulation”,COLUM,L.REV.，1995,95(7)，pp.1613～1723.

⑨AssociationofDataProcessingServiceOrganizations,Inc.v.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem, 745 F.2d 677 (1984).

⑩5 U.S.C.§706(2)(A)(2006).