私人所有公共財產(chǎn)標準的憲法分析*

王海洋 朱未易

以所有權(quán)為標準，公共財產(chǎn)可以分為國家所有的財產(chǎn)、集體所有的財產(chǎn)和私人所有的公共財產(chǎn)。近年來，學界關(guān)于國家所有和集體所有財產(chǎn)的研究探討較為充分，但是私人所有公共財產(chǎn)的研究卻并未引起過多的關(guān)注。然而，隨著現(xiàn)代福利國家觀念的深入，財產(chǎn)權(quán)絕對的觀念已經(jīng)被拋棄，財產(chǎn)權(quán)的行使必須受制于公共福祉的限制?；谪敭a(chǎn)的公共福祉目的，越來越多的私有財產(chǎn)可能被納入公共財產(chǎn)的范圍。在這樣的背景下，有必要在憲法上檢討私人所有公共財產(chǎn)的實踐和理論。

私人所有公共財產(chǎn)類型的憲法基礎(chǔ)

當下憲法學界依然從所有權(quán)的視角研究公共財產(chǎn)。學界一般將《憲法》第6條第1款前段規(guī)定的社會主義公有制經(jīng)濟和第12條規(guī)定的公共財產(chǎn)結(jié)合起來解釋，認為第12條規(guī)定的社會主義公共財產(chǎn)為第6條規(guī)定的社會主義公有制提供了憲法保護，社會主義公共財產(chǎn)與公有制在內(nèi)容上是同一的。①《憲法》第6條第1款前段規(guī)定：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制”；第12條第1款規(guī)定：“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯?！钡?款規(guī)定：“國家保護社會主義的公共財產(chǎn)。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)?！币虼?，根據(jù)上述憲法條文規(guī)定，社會主義公共財產(chǎn)指的是“全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)”②，而依據(jù)《憲法》第9條第1款規(guī)定，全民所有即國家所有。因此，公共財產(chǎn)指的是“國家所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)”③。

然而，這種以所有權(quán)歸屬標準嚴格解釋公共財產(chǎn)的理論并不符合我國的法律實踐。從立法上而言，刑法關(guān)于公共財產(chǎn)的界定事實上已經(jīng)突破了理論上的所有權(quán)歸屬標準。根據(jù)《刑法》第91條第1款，公共財產(chǎn)包括下列財產(chǎn)：國家所有的財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)?！肮媸聵I(yè)的社會捐助”事實上暗含著私人所有的財產(chǎn)可以成為公共財產(chǎn)；從司法上而言，“寬明訴九江市城鄉(xiāng)建設(shè)局遺贈撫養(yǎng)協(xié)議糾紛案”確認寺廟財產(chǎn)屬于公共財產(chǎn)，但是所有權(quán)屬于佛教協(xié)會。④根據(jù)我國《社會團體登記管理條例》第3條第3款第1項規(guī)定，參加中國人民政治協(xié)商會議的人民團體不屬于社會團體，而佛教協(xié)會不是人民團體，因而不屬于公法人，因此，佛教的寺廟屬于私人所有的公共財產(chǎn)；指導性案例第11號“楊延虎等貪污案”將土地使用權(quán)認定為公共財產(chǎn)，法院意見認為：“土地使用權(quán)自然具有財產(chǎn)性利益，無論國有土地，還是集體土地，都屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的‘公共財物’?！雹菀虼?，法院實際上認定無體物也可以成為公共財產(chǎn)。

立法和司法實踐一方面表明私人所有的財產(chǎn)可以成為憲法上的公共財產(chǎn)；另一方面表明私人所有的公共財產(chǎn)標準并不是主流觀點所認為的所有權(quán)歸屬標準。這一標準在“石國清與中國人壽財產(chǎn)保險股份有限公司保險糾紛案”中表述為“社會管理和社會服務”的公共財產(chǎn)。⑥“社會管理和社會服務”事實上關(guān)注的是財產(chǎn)的社會(公共)功能。因此，可以認為我國的法律實踐實際上認為私人所有公共財產(chǎn)的判斷標準并不是所有權(quán)歸屬，而是財產(chǎn)的功能。

《憲法》第12條是公共財產(chǎn)的憲法基礎(chǔ)。因此，基于財產(chǎn)公共功能作為判斷私人所有公共財產(chǎn)的標準是否符合《憲法》第12條的規(guī)定，就成為問題的核心。從《憲法》第12條的字面意義看，憲法并沒有從正面規(guī)定公共財產(chǎn)是什么，但是，雖然憲法沒有從憲法的條文規(guī)定卻從反面提供了理解公共財產(chǎn)的線索?！稇椃ā返?2條第2款“禁止……侵犯或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)”的表述事實上提示了公共財產(chǎn)的解釋應當以“國家和集體”作為解釋的起點。關(guān)于這一解釋，存在著兩種解釋方案：(1)將“國家和集體”解釋為“國家所有的和集體所有的”；(2)根據(jù)民主集中制原則，國家和集體通過選舉機制獲得了公民授權(quán)，因而是為公民利益服務的組織，所以可以在這一意義上將“國家和集體”解釋為公共利益。

如果采取第一種解釋方案，那么很顯然私人所有的公共財產(chǎn)并不能獲得規(guī)范支持。但是基于如下理由，應當放棄第一種方案：(1)憲法并沒有使用國家所有的和集體所有的表述明確排除私人所有的公共財產(chǎn)；(2)公共財產(chǎn)的本質(zhì)在于財產(chǎn)的公共性，即服務于公共目的；(3)既有的法律實踐也不支持從所有權(quán)歸屬的視角解釋這一條款。雖然法律實踐與法律沖突并不一定意味著法律的不合理，但是卻是反思法律的良好契機。從憲法解釋學的立場而言，當現(xiàn)實與規(guī)范沖突時，如果規(guī)范具有足夠的開放性，那么應當盡量解釋得合憲。因此，在憲法的解釋方案可以容納私人所有的公共財產(chǎn)的情形下，應當認為私人所有的公共財產(chǎn)具備憲法基礎(chǔ)。

私人所有公共財產(chǎn)標準的建構(gòu)與反思

作為本國法的實踐，私人所有公共財產(chǎn)的判斷標準并沒有在法院的判決中明確說明，法院只是在判決中間接性地暗示私人所有公共財產(chǎn)的標準應當不同于所有權(quán)歸屬標準。在此基礎(chǔ)上，張建文教授根據(jù)“寬明訴九江市城鄉(xiāng)建設(shè)局遺贈撫養(yǎng)協(xié)議糾紛案”的判決，從理論上將法院所依據(jù)的標準抽象為“用途標準”。⑦

張建文教授認為雖然法院依據(jù)財產(chǎn)的“資金來源”(捐獻所得)作為判斷寺廟財產(chǎn)的標準，但是在這一思路背后，蘊含的是根據(jù)財產(chǎn)的用途作為判斷私人所有公共財產(chǎn)標準的嘗試，其論證思路如下：首先，這種特殊類型的公共財產(chǎn)在《國務院批轉(zhuǎn)宗教事務局、國家基本建設(shè)委員會等單位關(guān)于落實宗教團體房產(chǎn)政策等問題的報告》(國務院188號文，以下簡稱“188號文”)中被提出，188號文規(guī)定“佛教和道教的廟觀及所屬房產(chǎn)為社會所有(僧道有使用和出租權(quán))”，但是188號文并沒有說明社會所有財產(chǎn)的標準。其次，張建文教授指出188號文中蘊含著一個更為重要的標準——用途標準。此一標準可以從188號文關(guān)于家廟性質(zhì)和非家廟性質(zhì)的區(qū)分中獲得正當性證明；同時，《最高人民法院和國務院宗教事務局作出〈關(guān)于寺廟、道觀房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題的復函〉》(以下簡稱《復函》)中也隱含著這一標準，與188號文不同的是，《復函》中所使用的表述為“宗教活動”和“宗教職業(yè)”，并且根據(jù)這兩個標準確定是否符合公共財產(chǎn)。而這兩個標準實際上關(guān)注的是財產(chǎn)的公共效用，由此得出，公共財產(chǎn)的區(qū)分標準應當是公共用途標準。⑧

雖然公共用途標準發(fā)現(xiàn)了公共財產(chǎn)的本質(zhì)，但是就我國的法律體系而言，公共財產(chǎn)被規(guī)定在憲法中的事實，需要我們在認識公共財產(chǎn)的過程中，注意調(diào)和不同的憲法價值。在這一意義上，由于用途標準未能注意到私人所有公共財產(chǎn)是憲法問題，因而存在如下疑問：

1.《憲法》第13條規(guī)定了私人所有權(quán)。而憲法的這一規(guī)定要求體現(xiàn)了不得侵犯私人所有權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵；同時第10條規(guī)定了征收征用條款，如果用途標準不能獲得憲法上的審視，那么征收征用條款就可能被虛置，同時意味著第13條的私人所有權(quán)有可能被不當侵犯。而目前所構(gòu)造的公共用途標準未能注意到憲法的私人財產(chǎn)權(quán)保障。

2.公共財產(chǎn)不能僅僅從一般法律上解讀，而必須考慮到憲法規(guī)則和價值對公共財產(chǎn)的要求。在這一意義上，首先需要論證的是憲法是否為此種公共財產(chǎn)的存續(xù)提供了規(guī)范空間；其次在何種情形下公共財產(chǎn)會成為憲法問題，也就是說憲法規(guī)則將會適用；再次憲法規(guī)則對公共財產(chǎn)的要求是什么。然而，用途標準欠缺對憲法規(guī)范的關(guān)注。

3.就公共用途的設(shè)定需要政府批準而言。政府的批準行為并不是公共性的判斷標準，原因在于政府的批準行為并不必然為特定的調(diào)控對象披上公共性的外衣，相反的是可以對政府的批準行為提出法律上的疑問。同時，對于這種批準行為的定性，德國法上稱之為“命名”(Widmung)，即公物的開始行為，⑨其與公共財產(chǎn)的界定分屬兩個不同的問題。

但是，這并不意味著用途標準應當被拋棄，相反，由于“用途標準”能準確地識別出我國法律實踐的轉(zhuǎn)變，并且概括出了私人所有公共財產(chǎn)的本質(zhì)，因而應當在法律的意義上得到支持。然而，法律上的支持并不意味著符合憲法規(guī)范和憲法價值，而是為在憲法上反思和重新構(gòu)造用途標準提供了契機。在此意義上，基于協(xié)調(diào)憲法上私人所有公共財產(chǎn)背后的公共利益保護以及私人財產(chǎn)權(quán)保障，本文從憲法上對公共用途標準進行重構(gòu)。

私人所有公共財產(chǎn)標準的憲法重構(gòu)

目前，學界有些學者已經(jīng)開始關(guān)注私人所有公共財產(chǎn)的問題。如上文張建文教授基于“寬明訴九江市城鄉(xiāng)建設(shè)局遺贈撫養(yǎng)協(xié)議糾紛案”提出了私人所有公共財產(chǎn)的“用途標準”，即私人所有公共財產(chǎn)應當根據(jù)財產(chǎn)的公共用途判斷；馮露君和李賓華基于法國法上的公產(chǎn)制度和德國法上的公物制度，提出了判斷私人所有公共財產(chǎn)的五項要件：公共使用的事實、長時間的使用、當事人自愿讓與權(quán)利、合法的手續(xù)、私人公物上相關(guān)權(quán)利的變更與轉(zhuǎn)讓。⑩然而，這些嘗試均忽略了私人所有公共財產(chǎn)是憲法問題，而不是一般法律問題，因而存在各種各樣的問題。在此基礎(chǔ)上，本文嘗試重構(gòu)憲法上私人所有公共財產(chǎn)的標準。

1.公共使用。公共功能是可以類型化的概念，公共功能包括公眾使用、財政功能、福利功能和行政功能。那么是否意味著私人所有公共財產(chǎn)只要符合其中任何一項公共功能就可以認定為憲法上的公共財產(chǎn)呢？答案顯然是否定的。私人所有公共財產(chǎn)的認定，只能基于公眾使用的公共功能認定。原因一方面在于在福利國家的背景下，為了保障公民獲得有尊嚴的生活，國家需要提供大量的給付。國家負擔的這種義務一般由國家通過其所有的財產(chǎn)提供，因此，福利功能、行政功能和財政功能一般指的是國家和集體財產(chǎn)應當負有的義務；另一方面在于我國的法律實踐僅僅認可了公眾使用作為判斷私人所有公共財產(chǎn)的標準。

因此，私人所有公共財產(chǎn)僅僅服務于公眾使用的功能，也就是說只能基于財產(chǎn)的公共使用作為判斷私人所有公共財產(chǎn)的標準。那么，應當如何判斷私人所有財產(chǎn)是供公眾使用呢？對于這一問題，可以基于如下兩個標準判斷：(1)財產(chǎn)性質(zhì)，即財產(chǎn)在性質(zhì)上是供公眾使用的，比如空氣、河流、海洋等；(2)資金來源，即財產(chǎn)的構(gòu)成來源于公眾捐獻或者預算撥款。當然，這并不意味著需要同時滿足這兩個條件才符合憲法上的公共使用，事實上，只要滿足其中任何一個條件，就可以將私人所有的財產(chǎn)認定為憲法上的公共財產(chǎn)。

當然，公眾使用必須是長時間使用，如果僅僅是短時間使用，那么還不足以認定為憲法上的公共財產(chǎn)。原因在于私人所有財產(chǎn)與公民之間沒有形成穩(wěn)定的利益關(guān)系，也就是說公民并不依賴私人所有財產(chǎn)。至于多長時間才能構(gòu)成長時間使用，這個問題一方面可以通過法律明確規(guī)定；另一方面在法律沒有明確規(guī)定的情況下，可以基于信賴利益原則判斷，即公民基于財產(chǎn)的使用，是否形成了憲法和法律保護的信賴利益。

2.開放性。開放性，也就是開放給“陌生人”使用，其要解決的問題是私人所有公共財產(chǎn)的認定是否需要經(jīng)過私人財產(chǎn)所有人的同意。對這一問題并不能得出全然肯定或者全然否定的結(jié)論，而是需要仔細區(qū)分公共財產(chǎn)的限制是否直接干預了私人財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)。如果對私人財產(chǎn)權(quán)的限制并沒有干涉財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，那么對這一部分財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為公共財產(chǎn)的判斷，就不需要經(jīng)過財產(chǎn)所有人的同意。然而，一旦涉及私人財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，那么對公共財產(chǎn)的認定就必須經(jīng)過私人財產(chǎn)所有人的同意。原因在于，私人所有權(quán)保護是一項憲法價值，并且為保護私人所有權(quán)不受侵犯，憲法為私人所有權(quán)設(shè)置了制度性保障，即《憲法》第13條第3款規(guī)定的征收征用制度，即“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”因此，如果想要改變私人財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵，那么必須經(jīng)過征收程序，不得通過公共財產(chǎn)的認定而繞過憲法所設(shè)定的制度性保障機制。

與此相關(guān)的問題是：“同意”是否必須是明示的同意，所有人的默示同意是否足以認定為此處的同意。

在所有人明示同意的場合，可以認定為私人財產(chǎn)所有人的贈與，當然不會產(chǎn)生法律上的疑問。但是，如果所有人并沒有表示同意，也沒有表示反對，默許使用人對其財產(chǎn)的使用，那么此時基于何種理由將此處的默示認定為憲法上的同意呢？事實上，如果單純的基于私人財產(chǎn)權(quán)的保障，那么此處的同意當然必須是明示的。但是，基于如下理由，默示的同意當然可以認定為憲法上的同意：一是就法律上的同意而言，一般分為明示和默示兩種方式。在法律沒有明確規(guī)定明示的場合，那么默示的同意當然不得被排除。這是將默示的同意認定為憲法上同意的邏輯前提。二是基于信賴保護的法理。當使用人長時間使用以后，對既有的法律狀態(tài)已經(jīng)產(chǎn)生了特定的信賴利益，此時如果允許所有人任意改變既有的狀態(tài)，會對使用人的信賴利益造成損害。三是基于公共利益的考慮應當認可默示的同意。公共利益一般涉及不特定的大眾利益，其在與個體利益的競爭過程中，一般應當被假定為具有優(yōu)先性。

因此，憲法上的同意包含明示的同意和默示的同意兩種方式。那么由此帶來的問題是所有人同意以后是否可以撤銷同意呢？事實上，經(jīng)由私人所有權(quán)人的同意而讓渡的私人財產(chǎn)權(quán)，在行為性質(zhì)上可以認定為贈與。因而，需要根據(jù)合同法關(guān)于贈與的規(guī)則進行處理。根據(jù)《合同法》第186條第2款的規(guī)定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定”；第186條第1款的規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與”，結(jié)合合同法第186條的規(guī)定，贈與的性質(zhì)一旦具備社會公益的性質(zhì)，那么就不可以撤銷贈與。因此，作為服務于公共福祉目的的私人所有公共財產(chǎn)的贈與，當然也不能允許所有人撤銷其同意。

3.經(jīng)過法定程序。雖然可以通過細化公共使用的法律概念平衡私人財產(chǎn)權(quán)和公共利益，但是，公共使用是不確定法律概念的事實表明，公共使用具有面向現(xiàn)實的開放性，因而也就意味著公共使用存在擴大解釋的可能性，在這一意義上，就可能會侵害私人財產(chǎn)權(quán)。試圖通過實體限制不確定法律概念的嘗試是有局限性的，這種局限性意味著公共使用與私人財產(chǎn)保障之間需要程序性的要件。

這種程序性要件并不意味著必須是司法程序，立法程序和行政程序同樣可以確認私人所有公共財產(chǎn)的存在，比如前述《刑法》第91條第1款的規(guī)定以及國務院確認寺廟財產(chǎn)性質(zhì)的復函等。當然，這并不意味著立法程序和行政程序?qū)λ饺怂泄藏敭a(chǎn)的認定是最終的，基于法治原則，立法程序和行政程序?qū)λ饺怂泄藏敭a(chǎn)的認定需要接受司法程序的審查，也就是說當存在疑問時，司法程序的認定具有最終的法律效力。

除此以外，私人所有公共財產(chǎn)的認定程序需要與征收征用程序相區(qū)別。征收征用程序是對私人財產(chǎn)的制度性保障。當國家權(quán)力干預私人財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)時，那么國家只能為了公共利益，并且在給予補償?shù)那闆r下，才能剝奪私人財產(chǎn)權(quán)。與這種剝奪私人財產(chǎn)權(quán)不同的是，私人所有公共財產(chǎn)的認定并不剝奪權(quán)利人的權(quán)利，而是對權(quán)利人權(quán)利的限制，因此，不需要給予補償。為了遵守憲法上私人財產(chǎn)權(quán)保障的命令，一旦私人所有公共財產(chǎn)的認定涉及財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，并且當事人沒有自愿讓與權(quán)利時，那么必須通過征收征用程序，不得借由私人所有公共財產(chǎn)的認定繞過征收征用程序。

結(jié) 語

財產(chǎn)具有兩種功能：一方面財產(chǎn)服務于個體功能，也就是服務于個人的自由和自主。當然，這里的自由和自主是特定個人的自由和自主，基于財產(chǎn)權(quán)的排他效力，財產(chǎn)權(quán)只服務于享有所有權(quán)的人的自由和自主；另一方面，財產(chǎn)服務于公共功能或者社會功能，也就是服務于公共福利。因此，如果在特定的情景中，財產(chǎn)的公共功能超越了財產(chǎn)的個人功能，那么就有必要將財產(chǎn)認定為憲法上的公共財產(chǎn)，使財產(chǎn)服務于所有人的普遍福利。換言之，私人所有公共財產(chǎn)的認定使私人所有財產(chǎn)功能由個人的自由和自主服務于普遍人的自由和自主，這種對普遍自由和自主的關(guān)注是社會主義的核心所在。私人所有公共財產(chǎn)實質(zhì)上是對私人所有財產(chǎn)權(quán)的憲法限制。但是，私人所有公共財產(chǎn)的認定要遵守憲法的私人所有權(quán)保障的規(guī)定。一方面，私人所有公共財產(chǎn)的認定不能繞開私人所有財產(chǎn)的制度性保障，也就是說不能借由公共財產(chǎn)的認定程序繞開憲法上的征收征用程序；另一方面，私人所有公共財產(chǎn)的認定不得限制私人財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)。在這一意義上，為了調(diào)和私人財產(chǎn)權(quán)的憲法保障和財產(chǎn)的公共功能，本文試圖從憲法上提出可行的技術(shù)性解釋方案。

①參見許崇德主編《憲法》(第四版)，中國人民大學出版社2009年版，第94頁。

②俞子清主編：《中國憲法》(第三版)，中國政法大學出版社2007年版，第116頁；焦洪昌主編：《憲法學》(第二版)，中國人民大學出版社2014年版，第45頁；參見許崇德主編《憲法》(第四版)，中國人民大學出版社2009年版，第92頁。

③李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會》，《清華法學》2015年第5期。雖然有學者指出，公共財產(chǎn)的范圍不限于國家所有和集體所有的財產(chǎn)，其言外之意包含私人所有的財產(chǎn)，但是在所有權(quán)的視角下，為什么私人所有的財產(chǎn)可以成為公共財產(chǎn)，其并沒有說明理由。事實上，做出這一判斷，意味著肯定公共財產(chǎn)的判斷標準不是所有權(quán)歸屬。參見蔡定劍《憲法精解》，法律出版社2006年版，第201頁。

④“寬明訴九江市城鄉(xiāng)建設(shè)局案”，(1992)九法民經(jīng)字第201號。

⑤《指導案例11號：楊延虎等貪污案》，最高人民法院審判委員討論通過，2012年9月18日發(fā)布。

⑥“石國清與中國人壽財產(chǎn)保險股份有限公司保險糾紛案”，(2016)甘0111民初702號。

⑦張建文：《論公共財產(chǎn)的界定標準——評寬明訴九江市城鄉(xiāng)建設(shè)局遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛案》，《中國青年政治學院學報》2012年第2期。

⑧張建文：《特殊類型的公共財產(chǎn)：寺廟道觀財產(chǎn)權(quán)歸屬的解釋邏輯與理論張力》，《法學雜志》2015年第8期。

⑨Helge Sodan, Jan Ziekow,Grundkurs ?ffentliches Recht, VERLAG C.H. BECK MüNCHEN 2014， 667.

⑩參見馮露君、李賓華《論私有公用設(shè)施的公物化》，《云南大學學報》(法學版)2013年第1期。