論第三方支付的法律監(jiān)管

[長春理工大學(xué) 長春 130022]

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的興起，越來越多的人選擇通過第三方支付平臺(tái)進(jìn)行網(wǎng)購。針對(duì)第三方支付出現(xiàn)的各種問題，中國人民銀行出臺(tái)了一系列的規(guī)章加以規(guī)范。但從實(shí)施效果來看，仍有不足。因此，對(duì)第三方支付的法律監(jiān)管亟需完善。

一、第三方支付概述

（一）第三方支付的界定

第三方支付是指具有良好的信用和雄厚資金的機(jī)構(gòu)，通過與銀行簽訂協(xié)議鏈接網(wǎng)銀或通過用戶向支付機(jī)構(gòu)虛擬賬戶中存入資金的網(wǎng)絡(luò)支付模式①。第三方支付可節(jié)省人力、物力以及空間資源，十分經(jīng)濟(jì)便利。在此種支付模式中，第三方支付機(jī)構(gòu)充當(dāng)著“中間人”的角色，負(fù)責(zé)代收代付，承擔(dān)信用擔(dān)保。買方選購商品后，使用第三方平臺(tái)提供的賬戶進(jìn)行貨款支付，由第三方通知賣家貨款到達(dá)、進(jìn)行發(fā)貨；買方驗(yàn)收商品后，第三方再將款項(xiàng)轉(zhuǎn)至賣家賬戶[1]。第三方支付模式的目的在于降低信用風(fēng)險(xiǎn)，保障互聯(lián)網(wǎng)交易的安全進(jìn)行。

1996年全球最早的第三方支付公司在美國成立。國內(nèi)首家第三方支付機(jī)構(gòu)是1999年在北京成立的具有半官方性質(zhì)的“首信易支付”。據(jù)統(tǒng)計(jì)信息顯示，我國2005年第三方支付的規(guī)模達(dá)196億元，從2011年發(fā)放支付牌照起，第三方支付的交易規(guī)模連續(xù)6年高速增長，2012年擴(kuò)增到了12.9萬億元，至2017年，僅前11個(gè)月的規(guī)模已達(dá)到28萬億元，12年間的增幅高達(dá)1428.6倍②。

（二）第三方支付交易的法律關(guān)系

在第三方支付交易中，第三方支付機(jī)構(gòu)與買賣雙方存在以下三種法律關(guān)系：

1.委托代理關(guān)系。第三方支付機(jī)構(gòu)代理買方付款，代理賣方收款，與買賣雙方均存在委托代理關(guān)系[2]。

2.擔(dān)保合同關(guān)系。第三方支付機(jī)構(gòu)在資金移轉(zhuǎn)過程中用自身的信用作擔(dān)保，與買賣雙方形成擔(dān)保合同關(guān)系，解決了買方和賣方之間對(duì)彼此的不信任，降低了交易風(fēng)險(xiǎn)。

3.保管合同關(guān)系。第三方支付機(jī)構(gòu)基于與其消費(fèi)者之間的保管合同而占有沉淀資金③?；诒９芎贤P(guān)系，沉淀資金由第三方支付機(jī)構(gòu)暫時(shí)占有，這筆歸屬消費(fèi)者的資金一旦因缺少有效監(jiān)管產(chǎn)生資金安全問題，將會(huì)損害消費(fèi)者的利益，不利于金融秩序的穩(wěn)定。

（三）第三方支付機(jī)構(gòu)的定位

基于網(wǎng)絡(luò)交易而衍生的第三方支付機(jī)構(gòu)具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)實(shí)力和較高的信譽(yù)，它在買賣雙方之間的資金移轉(zhuǎn)過程中起到中介的作用。從中國人民銀行的公示情況來看，自2011年5月開始頒發(fā)支付牌照以來，目前市場上已經(jīng)通過中國人民銀行審批并獲得《支付業(yè)務(wù)許可證》的第三方支付機(jī)構(gòu)共計(jì)260家④。自第三方支付機(jī)構(gòu)誕生以來，對(duì)于其性質(zhì)的定位，無論是國外還是國內(nèi)，理論界還是實(shí)務(wù)界均爭議不斷。而第三方支付機(jī)構(gòu)的性質(zhì)問題將直接影響監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)其采用的監(jiān)管手段的性質(zhì)。第三方支付機(jī)構(gòu)復(fù)雜的業(yè)務(wù)范圍和運(yùn)營過程中與不同主體發(fā)生的多樣的法律關(guān)系，使得其性質(zhì)具有一定的模糊性[3]。雖然在立法上，第三方支付機(jī)構(gòu)被定性為非金融機(jī)構(gòu)⑤，但是理論上對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)定存在不同的學(xué)說，主要有銀行說、支付清算組織說、非銀行金融機(jī)構(gòu)說、非金融機(jī)構(gòu)說、準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)說，本文認(rèn)為準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)說較為合理。原因如下：首先，對(duì)于銀行說而言，第三方支付機(jī)構(gòu)顯然與銀行的性質(zhì)差別過大，銀行說不具備合理性。其次，支付清算組織說來源于《支付清算組織管理辦法（征求意見稿）》⑥，這種說法很快被《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》⑦中的支付機(jī)構(gòu)所代替，且支付清算組織無法體現(xiàn)第三方支付機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。再次，非銀行金融機(jī)構(gòu)說顯然也不合理，因?yàn)楫?dāng)前立法明確規(guī)定了第三方支付機(jī)構(gòu)的非金融機(jī)構(gòu)屬性，且禁止第三方支付機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)。最后，非金融機(jī)構(gòu)說的范圍過大，雖然能夠明確第三方支付機(jī)構(gòu)的非金融機(jī)構(gòu)屬性但卻無法體現(xiàn)第三方支付機(jī)構(gòu)特有的業(yè)務(wù)特征。因此，筆者認(rèn)為準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)說較為合理，準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)說一方面明確了第三方支付機(jī)構(gòu)的非金融機(jī)構(gòu)屬性，另一方面也體現(xiàn)了第三方支付機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，第三方支付機(jī)構(gòu)雖然禁止從事金融業(yè)務(wù)，但其業(yè)務(wù)具有高度的金融相關(guān)性，需要對(duì)其采取較一般企業(yè)更為嚴(yán)格的監(jiān)管措施。

二、對(duì)美國和歐盟第三方支付法律監(jiān)管的考察及借鑒

（一）美國第三方支付法律監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)及借鑒

1.相關(guān)立法

美國對(duì)第三方支付采用動(dòng)態(tài)監(jiān)管模式，即注重規(guī)制第三方支付機(jī)構(gòu)的運(yùn)行過程[4]。美國關(guān)于第三方支付監(jiān)管的聯(lián)邦立法及主要內(nèi)容是：《電子資金轉(zhuǎn)移法案》及D條例、E條例、Z條例規(guī)定了第三方支付機(jī)構(gòu)的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任及存款準(zhǔn)備金制度；《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》明確了第三方支付機(jī)構(gòu)定位；《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法》規(guī)定了第三方支付機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證制度；《真實(shí)信貸法》確立了第三方支付機(jī)構(gòu)信息披露制度。此外，各州結(jié)合自身的實(shí)際情況，根據(jù)聯(lián)邦立法的框架，制定了相應(yīng)的更為詳細(xì)具體的監(jiān)管法律規(guī)范，主要涉及支付業(yè)務(wù)準(zhǔn)入許可條件、沉淀資金的投資限制、信息披露制度、交易記錄制度、內(nèi)部檢查制度、罰則和行政救濟(jì)程序等方面。

2.監(jiān)管體制

美國對(duì)第三方支付實(shí)行兩級(jí)多頭監(jiān)管體制。具體表現(xiàn)為：第三方支付由聯(lián)邦和州政府兩級(jí)共同監(jiān)管，每一級(jí)別又分別存在多個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)具體工作。在聯(lián)邦一級(jí)，聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司（FDIC）起主要監(jiān)管作用，美聯(lián)儲(chǔ)、美國證券交易委員會(huì)、美國商品期貨交易委員會(huì)、貨幣管理局、財(cái)政部等部門發(fā)揮補(bǔ)充監(jiān)管的作用。在州一級(jí)，各州對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)的監(jiān)管享有高度的自治權(quán)，可設(shè)置自己的監(jiān)管機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)的最低營運(yùn)資本和財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行定期的檢查。

3.市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制

關(guān)于市場準(zhǔn)入，美國聯(lián)邦立法對(duì)準(zhǔn)入條件作了統(tǒng)一規(guī)定，如最低注冊資本、投資者的限制條件、風(fēng)險(xiǎn)控制制度等。美國聯(lián)邦要求最低為2.5萬美元的準(zhǔn)入資金，同時(shí)還需要繳納5萬美元的保證金。保證金的用途是應(yīng)對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)存續(xù)期間及終止五年內(nèi)可能出現(xiàn)的消費(fèi)者索賠。此外，美國立法還規(guī)定了第三方支付機(jī)構(gòu)具有維持自有資金較為恒定的義務(wù)，防止自有資金低于法定要求而給消費(fèi)者造成損失。美國采取“一州一證制度”，不同州的準(zhǔn)入條件和監(jiān)管機(jī)構(gòu)不完全相同，所以想要在其他州開展貨幣移轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)就必須另外進(jìn)行申請(qǐng)。關(guān)于退出機(jī)制，美國聯(lián)邦和各州立法均列舉了一些法定退出情形的條件和程序，如暫停、吊銷許可證，發(fā)布禁止令，責(zé)令退出市場等。

4.沉淀資金管理

首先，美國聯(lián)邦立法明確沉淀資金的性質(zhì)為第三方支付機(jī)構(gòu)的負(fù)債，而非存款。為此，美國要求第三方支付機(jī)構(gòu)將自有資金與客戶資金分別存于不同賬戶，且規(guī)定禁止擅自使用沉淀資金。

其次，美國聯(lián)邦立法規(guī)定了“存款延伸保險(xiǎn)制度”，要求其沉淀資金存入FDIC保險(xiǎn)服務(wù)范圍內(nèi)的商業(yè)銀行的專門賬戶中，生成的利息用來支付保險(xiǎn)費(fèi)，當(dāng)該商業(yè)銀行倒閉而非第三方支付機(jī)構(gòu)倒閉時(shí)，消費(fèi)者可以獲得FDIC提供的賠償，賠償?shù)纳舷逓槊總€(gè)賬戶十萬美元。

最后，美國聯(lián)邦立法限制了沉淀資金投資的類型，即第三方支付機(jī)構(gòu)僅能將沉淀資金用于立法中列舉的低風(fēng)險(xiǎn)性方向，如銀行儲(chǔ)蓄、高評(píng)級(jí)債券等，此外投資比例還受到了限制，如最高不得超過50%。

（二）歐盟第三方支付法律監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)及借鑒

1.相關(guān)立法

歐盟對(duì)第三方支付實(shí)行機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式，即注重規(guī)制第三方支付機(jī)構(gòu)本身，而不關(guān)注其運(yùn)行過程[5]。主要的監(jiān)管法律規(guī)定如下：《發(fā)展電子商務(wù)法律框架之指令》統(tǒng)一了歐盟各國對(duì)電子商務(wù)的監(jiān)管；《歐盟電子商務(wù)指令》對(duì)第三方支付中的電子貨幣的性質(zhì)進(jìn)行了界定；《電子貨幣指引》和《電子貨幣機(jī)構(gòu)指引》對(duì)營業(yè)執(zhí)照的申領(lǐng)進(jìn)行了規(guī)定；《關(guān)于電子貨幣機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)開辦、經(jīng)營和審慎監(jiān)管指令》對(duì)支付機(jī)構(gòu)自有資金的監(jiān)管進(jìn)行了規(guī)定，要求第三方支付機(jī)構(gòu)必須將沉淀資金和自有資金存入不同的賬戶；《支付服務(wù)指令》還要求強(qiáng)化用戶身份驗(yàn)證，供應(yīng)商必須提供多種身份驗(yàn)證方法對(duì)用戶身份進(jìn)行交叉驗(yàn)證。除此以外，歐盟各國自己也出臺(tái)了相應(yīng)的立法。

2.監(jiān)管體制

歐盟對(duì)第三方支付實(shí)行各成員國執(zhí)行歐盟統(tǒng)一監(jiān)管要求的一體化監(jiān)管模式。在歐盟層面上，由歐盟央行和歐洲銀行監(jiān)管局共同負(fù)責(zé)監(jiān)管政策的制定；在成員國層面上，各國分別采取與本國國情相適應(yīng)的監(jiān)管體制，絕大部分成員國由國家一級(jí)的多個(gè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行國內(nèi)的統(tǒng)一監(jiān)管。

3.市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制

關(guān)于市場準(zhǔn)入，《支付服務(wù)指令》規(guī)定的準(zhǔn)入條件有：最低準(zhǔn)入資本、營業(yè)場所、保障客戶資金安全等。為了使更多的第三方支付機(jī)構(gòu)能夠進(jìn)入市場，充分競爭，《電子貨幣指令》規(guī)定，最低準(zhǔn)入資本為 35 萬歐元⑧。不僅如此，歐盟還規(guī)定了第三方支付機(jī)構(gòu)負(fù)有資本維持義務(wù)，不得隨意減少持有的資本，在不得低于最低準(zhǔn)入資本的同時(shí)，也不得低于最近六個(gè)月平均的電子貨幣負(fù)債未清償部分的2%。與美國第三方支付許可證申請(qǐng)的“一州一證”制度不同，《支付服務(wù)指令》規(guī)定獲得營業(yè)執(zhí)照的第三方支付機(jī)構(gòu)，可以在任何歐盟成員國從事第三方支付業(yè)務(wù)。關(guān)于退出機(jī)制，《支付服務(wù)指令》規(guī)定了第三方支付機(jī)構(gòu)的法定退出情形，如注銷經(jīng)營資格等。

4.沉淀資金管理

首先，歐盟立法規(guī)定沉淀資金的性質(zhì)不屬于存款，第三方支付機(jī)構(gòu)不得向用戶支付沉淀資金的利息，以防止變相吸儲(chǔ)造成沉淀資金的規(guī)模過大帶來資金的不安全隱患。

其次，歐盟立法規(guī)定第三方支付機(jī)構(gòu)必須在歐盟中央銀行設(shè)立特定賬戶，并存入相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，以應(yīng)對(duì)可能遇到的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)或市場風(fēng)險(xiǎn)。

最后，歐盟立法規(guī)定第三方支付機(jī)構(gòu)只得投資于低風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目，包括流動(dòng)性充分且信用風(fēng)險(xiǎn)為零的投資項(xiàng)目、A區(qū)國家信用機(jī)構(gòu)的活期存款、經(jīng)主管機(jī)關(guān)認(rèn)可具有充分流動(dòng)性的企業(yè)債務(wù)工具等。

三、我國第三方支付法律監(jiān)管的不足

為保障第三方支付的安全性，央行不斷發(fā)布相關(guān)的規(guī)范性文件，例如：2010年出臺(tái)的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》及實(shí)施細(xì)則、2012年出臺(tái)的《支付機(jī)構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》、2013年出臺(tái)的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》、2015年出臺(tái)的《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》、2016年出臺(tái)的《非銀行支付機(jī)構(gòu)分類評(píng)級(jí)管理辦法》《支付結(jié)算違法違規(guī)行為舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》。此外，央行還發(fā)布了一些通知，2014年發(fā)布了《中國銀監(jiān)會(huì)中國人民銀行關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)銀行與第三方支付機(jī)構(gòu)合作業(yè)務(wù)管理的通知》，2016年發(fā)布了《條碼支付條碼支付業(yè)務(wù)規(guī)范》征求意見稿和《關(guān)于加強(qiáng)支付結(jié)算管理防范新型違法犯罪有關(guān)事項(xiàng)的通知》，2017年發(fā)布了《中國人民銀行辦公廳關(guān)于實(shí)施支付機(jī)構(gòu)客戶備付金集中存管有關(guān)事項(xiàng)的通知》⑨。不可否認(rèn)，這些規(guī)范性文件，在對(duì)第三方支付的監(jiān)管中發(fā)揮了一定的作用。但不容置疑的是，我國第三方支付法律監(jiān)管仍存在一定的不足，具體表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）監(jiān)管依據(jù)不健全

1.監(jiān)管規(guī)范幾乎均為央行自行制定的規(guī)范性文件。由于此類規(guī)范的級(jí)別較低，必然導(dǎo)致威懾力不足、穩(wěn)定性不強(qiáng)等問題。同時(shí)央行作為監(jiān)管部門以自己制定的規(guī)范為監(jiān)管依據(jù)，賦予自己監(jiān)管職權(quán)，并不適宜。

2.采用以靜態(tài)監(jiān)管為主的機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式難以實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管。第三方支付依托于高速發(fā)展的信息技術(shù)，無論是運(yùn)營模式、技術(shù)規(guī)范還是產(chǎn)品均更新較快，僅有靜態(tài)機(jī)構(gòu)監(jiān)管難以實(shí)現(xiàn)對(duì)第三方支付的全面監(jiān)管。

3.監(jiān)管規(guī)范的內(nèi)容不夠全面，且規(guī)定過于原則化。當(dāng)前的監(jiān)管規(guī)范覆蓋面有限，且無法適應(yīng)科技發(fā)展速度，對(duì)諸如“無感”支付[10]、AR支付[11]的應(yīng)用等新領(lǐng)域出現(xiàn)監(jiān)管空白；此外，監(jiān)管規(guī)范可操作性不強(qiáng)也使得監(jiān)管的實(shí)施效果大打折扣。

4.立法中缺少統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。第三方支付高度依賴信息技術(shù)，一旦出現(xiàn)技術(shù)問題將給用戶造成巨大損失，而與美國、歐盟相比，我國當(dāng)前相關(guān)立法對(duì)技術(shù)安全標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定明顯匱乏。

（二）監(jiān)管體制不完善

1.專門監(jiān)管主體過于單一。第三方支付的專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)，業(yè)務(wù)復(fù)雜，涉及的領(lǐng)域較多，而工商、稅務(wù)等部門僅將第三方支付機(jī)構(gòu)作為一般的公司企業(yè)，只能進(jìn)行一般性的監(jiān)管。況且，這些部門依據(jù)各自職責(zé)在監(jiān)管中不可避免地存在職權(quán)的重疊和遺漏，以及監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)、程序等方面的沖突。僅靠中國人民銀行一家專門監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管顯然難以實(shí)現(xiàn)全面有效的監(jiān)督。

2.在實(shí)踐中備付金銀行?和中國支付清算協(xié)會(huì)?難以實(shí)際發(fā)揮監(jiān)管作用。備付金銀行、中國支付清算協(xié)會(huì)在對(duì)第三方支付進(jìn)行監(jiān)管的過程中只起對(duì)央行的輔助作用，現(xiàn)階段備付金銀行出于利益合作關(guān)系，不能真正嚴(yán)格監(jiān)督第三方支付機(jī)構(gòu)的資金流向，而中國支付清算協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)范圍廣，如還負(fù)責(zé)金融機(jī)構(gòu)的行業(yè)管理，造成對(duì)第三方支付監(jiān)管的有限性。

（三）市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制不嚴(yán)格

1.市場準(zhǔn)入規(guī)定不合理

首先，對(duì)于第三方支付機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入條件的規(guī)定不夠細(xì)致全面，負(fù)責(zé)審核的主體由于采用標(biāo)準(zhǔn)不一致，導(dǎo)致市場準(zhǔn)入時(shí)出現(xiàn)不公平現(xiàn)象。

其次，對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)最低注冊資本規(guī)定過高，如業(yè)務(wù)范圍為全國的最低注冊資本為1億，省內(nèi)的為3千萬，過高的注冊資本使得一些業(yè)務(wù)類型較為單一但技術(shù)性強(qiáng)的企業(yè)難以進(jìn)入市場，這在一定程度上將削弱第三方支付機(jī)構(gòu)市場的競爭，況且這種以業(yè)務(wù)的地域范圍作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，不具有實(shí)際意義。此外，要求注冊資本的全部實(shí)繳，也會(huì)使第三方支付機(jī)構(gòu)在成立初期存在大量的閑置資金，造成資金浪費(fèi)。

2.市場退出規(guī)定甚少

一方面，無論是申請(qǐng)退出還是法定退出都缺少具體的程序性規(guī)定，這使得第三方支付機(jī)構(gòu)退出市場時(shí)沒有規(guī)范可依。

另一方面，第三方支付機(jī)構(gòu)難以在退出過程中保障用戶的資金和信息安全不受損，這是由于客戶合法權(quán)益保障方案和支付業(yè)務(wù)信息處理方案的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)造成的。

（四）沉淀資金管理不到位[16]

1.現(xiàn)行立法沒有對(duì)沉淀資金所生利息的性質(zhì)和所有權(quán)歸屬作出具體規(guī)定，沉積資金產(chǎn)生的孳息，歸誰所有，在我國仍存在爭論。

2.由于現(xiàn)行立法規(guī)定備付金銀行包括備付金存管銀行和備付金合作銀行，備付金專用存款賬戶包括備付金存管賬戶、備付金收付賬戶和備付金匯繳賬戶，這種規(guī)定使得第三方支付機(jī)構(gòu)實(shí)際有操作沉淀資金的可能[7～8]。

3.現(xiàn)行立法僅規(guī)定了風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金制度，而沒有保證金制度，不能全面應(yīng)對(duì)消費(fèi)者可能遇到的資金安全風(fēng)險(xiǎn)。且風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金的數(shù)額占沉淀資金利息的一定比例，這種計(jì)提方式對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)沒有任何的威懾力，無法使其主動(dòng)保護(hù)用戶的資金安全。

四、完善我國第三方支付法律監(jiān)管的建議

（一）創(chuàng)制監(jiān)管法律，切實(shí)強(qiáng)化監(jiān)管

1.提高第三方支付監(jiān)管的法律位階[9]，制定一部第三方支付監(jiān)管的專門法律，總體規(guī)定第三方支付監(jiān)管的一般事項(xiàng)，將一些監(jiān)管中較為原則、較為穩(wěn)定的事項(xiàng)規(guī)定于其中。

2.在第三方支付監(jiān)管立法中應(yīng)當(dāng)兼顧機(jī)構(gòu)性靜態(tài)監(jiān)管與功能性動(dòng)態(tài)監(jiān)管。嚴(yán)格禁止第三方支付機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)，并規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。

3.由于第三方支付機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)類型、產(chǎn)品內(nèi)容、運(yùn)營模式均會(huì)隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展而創(chuàng)新、轉(zhuǎn)變，因此需要及時(shí)制定法規(guī)、規(guī)章以便對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)管。這些法規(guī)和規(guī)章應(yīng)當(dāng)與第三方支付監(jiān)管法律形成一個(gè)有機(jī)協(xié)調(diào)的統(tǒng)一體，避免產(chǎn)生沖突。

4.立法中制定統(tǒng)一的技術(shù)安全標(biāo)準(zhǔn)，防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。當(dāng)然，還應(yīng)當(dāng)注意避免阻礙第三方支付的創(chuàng)新發(fā)展，立法在保持防范風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)為技術(shù)創(chuàng)新提供條件。

（二）健全監(jiān)管體制，提高監(jiān)管效能

1.豐富監(jiān)管主體，在確定由央行負(fù)責(zé)主要監(jiān)管職責(zé)，主導(dǎo)第三方支付監(jiān)管的同時(shí)，確定其他部門在第三方支付涉及相關(guān)領(lǐng)域事項(xiàng)的監(jiān)管職責(zé)，如銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、工商行政管理部門、商務(wù)部、稅務(wù)機(jī)關(guān)、工信部，通過立法確定不同的部門在第三方支付監(jiān)管中各自的職權(quán)劃分，形成一個(gè)既分類監(jiān)管又協(xié)同合作的監(jiān)管體系[10]。

2.強(qiáng)化備付金銀行和中國支付清算協(xié)會(huì)在第三方支付監(jiān)管中的作用。一方面，借助備付金銀行監(jiān)測第三方支付機(jī)構(gòu)的資金流向和財(cái)務(wù)狀況，起到輔助監(jiān)管作用[11]。另一方面，充分發(fā)揮中國支付清算協(xié)會(huì)行業(yè)自律作用和監(jiān)督作用，使第三方支付機(jī)構(gòu)能夠在行業(yè)協(xié)會(huì)的管理下實(shí)現(xiàn)自我管理。

3.加強(qiáng)社會(huì)第三方機(jī)構(gòu)在第三方支付監(jiān)管過程中的輔助作用，第三方支付的技術(shù)性很強(qiáng)，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)建立與社會(huì)第三方機(jī)構(gòu)的合作，實(shí)現(xiàn)對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)的監(jiān)測和檢測，解決專門的技術(shù)監(jiān)管問題。

（三）嚴(yán)格市場準(zhǔn)入，健全退出機(jī)制

1.市場準(zhǔn)入機(jī)制

一方面，細(xì)化市場準(zhǔn)入的條件，應(yīng)當(dāng)規(guī)定嚴(yán)格的支付許可證審核程序和具體的申領(lǐng)方式，避免審核人員的自由裁量權(quán)過大。

另一方面，結(jié)合第三方支付機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，設(shè)置合理的準(zhǔn)入資金。取消按照業(yè)務(wù)范圍是全國還是省內(nèi)來劃分最低注冊資本，應(yīng)當(dāng)借鑒歐美立法，按照第三方支付機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)種類的多少和業(yè)務(wù)的類型，設(shè)置不同的符合業(yè)務(wù)特點(diǎn)的準(zhǔn)入資金[12]。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個(gè)合理的實(shí)繳比例，從而取消當(dāng)前對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)注冊資本全部實(shí)繳的規(guī)定。合理解決第三方支付機(jī)構(gòu)進(jìn)入市場困難，而在創(chuàng)立初期有大量的資金閑置的問題。

2.退出機(jī)制

其一，完善法定退出和申請(qǐng)退出的程序，如法定退出應(yīng)當(dāng)賦予第三方支付機(jī)構(gòu)陳述申辯的權(quán)利，并在必要時(shí)組織聽證。

其二，細(xì)化第三方支付機(jī)構(gòu)市場退出時(shí)對(duì)消費(fèi)者的資金和信息的處理[13]，通過詳細(xì)的規(guī)定來確保在市場退出的過程中，用戶的資金能夠全部退回不遭受損失，消費(fèi)者的個(gè)人全部信息能夠得到妥善保管而不會(huì)被泄露或者販賣[14]。

其三，規(guī)定第三方支付機(jī)構(gòu)在退出過程中侵犯消費(fèi)者資金所有權(quán)和隱私權(quán)的法律責(zé)任，起到震懾作用。并規(guī)定對(duì)消費(fèi)者的救濟(jì)措施，確保消費(fèi)者在第三方支付機(jī)構(gòu)退出市場的過程中不受損害。

（四）完善沉淀資金管理，嚴(yán)防資金風(fēng)險(xiǎn)

1.確定沉淀資金孳息的性質(zhì)和歸屬，并實(shí)行統(tǒng)一存管。沉淀資金按照性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于客戶暫存于第三方支付機(jī)構(gòu)的資金，客戶是資金的所有權(quán)人，而第三方支付機(jī)構(gòu)基于與用戶的保管合同關(guān)系而暫時(shí)占有沉淀資金。利息屬于沉淀資金所生的法定孳息，理論上應(yīng)當(dāng)歸用戶所有，但是一方面將利息返還給用戶操作過于復(fù)雜，需要消耗大量的人力物力，顯然不現(xiàn)實(shí)；另一方面歐盟和美國為了避免第三方支付機(jī)構(gòu)變相吸儲(chǔ)，也都規(guī)定禁止第三方支付機(jī)構(gòu)返還利息。沉淀資金的利息除按比例提存風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金外，還應(yīng)當(dāng)用于為客戶購買相關(guān)保險(xiǎn)，以應(yīng)對(duì)可能遇到的各種風(fēng)險(xiǎn)，彌補(bǔ)用戶可能遭受的損失[15]。

2.提高風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金的計(jì)提比例，并限制投資類型。應(yīng)當(dāng)借鑒美國和歐盟的規(guī)定，允許第三方支付機(jī)構(gòu)將沉淀資金用于央行規(guī)定的特定的低風(fēng)險(xiǎn)類型的投資，但應(yīng)當(dāng)限制投資的比例。

3.借鑒美國立法，設(shè)置保證金制度[16]。由第三方支付機(jī)構(gòu)在進(jìn)入市場時(shí)，繳納一筆保證金，用于其存續(xù)期間和退出市場后一定年限內(nèi)的消費(fèi)者索賠。保證金制度一方面能夠有效地救濟(jì)消費(fèi)者的損失，另一方面還能促使第三方支付機(jī)構(gòu)審慎經(jīng)營。

綜上所述，中國的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)近年來正處于快速發(fā)展時(shí)期，第三方支付的出現(xiàn)在許多領(lǐng)域產(chǎn)生了諸多影響。相信隨著法律監(jiān)管的不斷完善，第三方支付將呈現(xiàn)良性發(fā)展趨勢。

注釋

① 夏露.電子商務(wù)法規(guī)[M].北京:清華大學(xué)出版社, 2011:64.

② http://www.sohu.com/a/225706595_114986

③ 在交易的過程中，因?yàn)橘I家支付貨款和賣家收到付款中經(jīng)過了第三方，期間有一個(gè)時(shí)間差。在此期間第三方支付機(jī)構(gòu)就會(huì)擁有一筆巨大的沉淀資金。

④ http://blog.sina.com.cn/s/blog_621583480102x02m.html.

⑤ 《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第三條規(guī)定“非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)?！?/p>

⑥ 《支付清算組織管理辦法（征求意見稿）》由央行制定，于2005年6月10日向社會(huì)公布，但該征求意見稿并未正式通過，不具備法律效力。

⑦ 2010年央行出臺(tái)的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第一次使用支付機(jī)構(gòu)這一概念。

⑧ 2000年版本的《電子貨幣指令》中規(guī)定的最低準(zhǔn)入資本為100萬歐元，2009年版本的《電子貨幣指令》將其降低至35萬歐元，目的是降低市場準(zhǔn)入條件，加劇第三方支付市場的競爭。

⑨ 《關(guān)于實(shí)施支付機(jī)構(gòu)客戶備付金集中存管有關(guān)事項(xiàng)的通知》，要求支付機(jī)構(gòu)應(yīng)將客戶備付金按照一定比例交存至指定機(jī)構(gòu)專用存款賬戶，且該賬戶資金暫不計(jì)付利息，從根本上杜絕資金挪用或非法占用的可能性。

⑩ 無感支付，是用戶掃描任何一個(gè)物體，然后綁定其在第三方支付機(jī)構(gòu)的賬戶，設(shè)置金額上限，其后即可通過直接掃描該物體完成自動(dòng)扣款。

? AR支付，即通過技術(shù)手段將真實(shí)世界的信息與虛擬世界信息鏈接起來，在第三方支付領(lǐng)域當(dāng)前被應(yīng)用于人臉掃描支付，即只要掃臉即可付款，無需輸入密碼。

? 備付金銀行是指央行規(guī)定的接收第三方支付機(jī)構(gòu)備付金存取的商業(yè)銀行，包括備付金存管銀行和備付金合作銀行。

? 中國支付清算協(xié)會(huì)是經(jīng)國務(wù)院同意、民政部批準(zhǔn)，于2011年5月23日成立，并在民政部登記注冊的全國性非營利社會(huì)團(tuán)體法人，是中國支付清算服務(wù)行業(yè)的自律組織，由央行主管。