關(guān)于競爭行為正當(dāng)性評判泛道德化之反思

蔣舸

摘要：就主流理論和法院實(shí)踐而言，道德解讀在反不正當(dāng)競爭法尤其是其一般條款方面占有重要地位。但是競爭有其不同于道德評價(jià)的內(nèi)在規(guī)律，在運(yùn)用一般條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重反不正當(dāng)競爭法的文本，關(guān)注行為對競爭秩序的客觀影響，而不應(yīng)將道德感作為判斷競爭行為正當(dāng)性的終極標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭；道德標(biāo)準(zhǔn)；競爭本位標(biāo)準(zhǔn)；競爭的本質(zhì)

中圖分類號：DF414

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.07

網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的搜索結(jié)果中插入商業(yè)廣告是否正當(dāng)？北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司、青島鵬飛國際航空旅游服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2010年第8期。 離職員工設(shè)立新公司并獲取原單位的關(guān)鍵交易機(jī)會(huì)是否正當(dāng)？參見：

山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚集團(tuán)有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達(dá)慶、青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，最高人民法院（2009）民申字第1065號 （下文簡稱“海帶配額案”）。 無名寫手改名換姓為與知名作家同名繼而出書是否正當(dāng)？湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案，湖南省長沙市中級人民法院2004年審理。 通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取其他網(wǎng)站匯集的信息是否正當(dāng)？上海漢濤信息咨詢有限公司與愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，（2011）一中民終字第7512號。 面對層出不窮的新型競爭行為，我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條至第15條的類型化條款常顯捉襟見肘，需要作為一般條款的第2條施以援手?，F(xiàn)階段對第2條的研究與適用，往往強(qiáng)調(diào)其道德屬性，但相較于類型化條款，一般條款對尚未形成有效市場規(guī)則的領(lǐng)域尤其必須保持開放性。作為總體的良性競爭秩序固然不能脫離道德評價(jià)

，大部分（并非全部）的類型化不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件也包含一定程度的道德評價(jià)。但一項(xiàng)競爭行為之所以不正當(dāng)，歸根結(jié)底是因?yàn)槠淇陀^效果扭曲了市場機(jī)制，破壞了市場結(jié)構(gòu)，而不是因?yàn)樾袨槿酥饔^動(dòng)機(jī)惡劣[1]。因此，當(dāng)市場上出現(xiàn)尚未類型化的新型競爭行為時(shí)，著眼點(diǎn)首先應(yīng)當(dāng)放在行為的客觀效果上，而非行為者的主觀動(dòng)機(jī)上。過于強(qiáng)調(diào)競爭中的道德因素，會(huì)妨礙我們對新型競爭行為是否正當(dāng)作出正確判斷。

一、我國《反不正當(dāng)競爭法》一般條款中的道德標(biāo)準(zhǔn)分析

（一）一般條款的文本與實(shí)施之背離

一般條款由文本和實(shí)施兩個(gè)層面構(gòu)成：前者是立法者眼中的一般條款，所謂“l(fā)aw on the books”，后者是司法者眼中的一般條款，所謂“l(fā)aw in action”。對于法律關(guān)系中的當(dāng)事人而言，前者固然重要，但真正影響個(gè)案中權(quán)利義務(wù)之分配、利益格局之變化的卻是后者。所以，要回答現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》一般條款是否包含了道德因素，不僅需分析法律文本，而且必須關(guān)注法條實(shí)施。

就《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的文本而言，法條用語并沒有將道德作為評判競爭行為正當(dāng)性的考慮因素。盡管對一般條款的范圍存在不同的看法，尤其是在第2條的前兩個(gè)條款中，哪一款才是一般條款，人們

見仁見智實(shí)務(wù)中有極少數(shù)案例還將規(guī)定立法目的的第1條也作為裁判依據(jù)，如湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案，（2004）長中民三初字第221號。該種解釋思路非常有益，但此種作法很少見，在實(shí)務(wù)中影響不大，故本文不予進(jìn)一步分析。 ，但無論是法條用語，還是對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行的系統(tǒng)解讀，都昭示了強(qiáng)調(diào)行為人主觀動(dòng)機(jī)的第2條第1款比強(qiáng)調(diào)行為客觀后果的第2條第2款更適合被視為一般條款。

首先看法條措辭：第2條第1款要求“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”，這樣的措辭僅僅表達(dá)了立法者對經(jīng)營者的期許，并未明確地將違背期許和行為不正當(dāng)相聯(lián)系。第2條第2款則規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！边@一規(guī)定將行為效果設(shè)定為判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。再看這兩款所處的語境：兩款均位于總則部分，但其中有資格成為一般條款者必須具備統(tǒng)領(lǐng)類型化不正當(dāng)競爭行為的能力，或者說必須抽象出類型化不正當(dāng)競爭行為的共性?？疾斓?條至第15條列舉的11種類型化不正當(dāng)競爭行為，各條都對行為后果有所涉及，但卻并非每一條都關(guān)注行為背后的主觀動(dòng)機(jī)。例如，根據(jù)第13條第3款的規(guī)定，只要經(jīng)營者從事最高獎(jiǎng)金額超過5000元的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售，無論是否出于惡意，是否意識到了行為給其他經(jīng)營者和競爭秩序造成的影響，都構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。監(jiān)督檢查部門可以責(zé)令停止并處以罰款（第26條），如果給其他經(jīng)營者造成損失，還應(yīng)賠償損失（第20條）。誠然，類型化不正當(dāng)競爭行為條款中的一些用辭帶有對行為人主觀動(dòng)機(jī)進(jìn)行價(jià)值評判的色彩，例如第5條仿冒行為中的“擅自”，第6條限制競爭行為中的“排擠”，第7條權(quán)力經(jīng)營行為中的“濫用”，第11條中的“排擠”等，但其他類型化條款——典型的如前述對超過5000元的有獎(jiǎng)銷售的禁止——?jiǎng)t采取了價(jià)值中立的用語，滿足于對行為的客觀狀態(tài)進(jìn)行描述，而不對行為背后的主觀動(dòng)機(jī)加以推測。既然道德評判只在部分類型化條款中若隱若現(xiàn)，而在其他類型化條款中無處可尋，自然無法將道德標(biāo)準(zhǔn)作為一以貫之衡量競爭行為正當(dāng)性的尺度。

前文的分析表明，《反不正當(dāng)競爭法》的文本已經(jīng)排除了將道德標(biāo)準(zhǔn)上升為一般條款的可能性，但在司法實(shí)踐中，這一認(rèn)識卻未能得以很好地貫徹，相反，很多案件都將對行為人主觀動(dòng)機(jī)的推斷作為判斷行為正當(dāng)性的主要標(biāo)準(zhǔn)。鑒于《反不正當(dāng)競爭法》案例數(shù)量眾多，筆者在對共107份司法文書或者裁判摘要進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上在北大法寶的“司法案例—判例與裁判文書”中選擇案由為“不正當(dāng)競爭糾紛”，共檢索到2240份文書。為縮小范圍，本文分別從限定條款、限縮審級和手動(dòng)補(bǔ)充知名案例三方面著手。就限定條款而言，在北大法寶“司法案例”欄輸入關(guān)鍵詞“反不正當(dāng)競爭法第二條”進(jìn)行全文檢索，獲16篇司法文書。就限縮審級而言，在北大法寶“司法案例”欄輸入關(guān)鍵詞“反不正當(dāng)競爭”進(jìn)行全文檢索，審判法院限定為最高人民法院，獲得88篇司法文書。加上本文開頭提及的四個(gè)典型案例（排除已被檢索到的“海帶配額案”），初步獲得107份司法文書（上述檢索時(shí)間均為2013年8月27日）。 ，篩選出了14份依《反不正當(dāng)競爭法》一般條款作出的判決或裁定。在對初步獲得的107份司法文書逐一進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，排除與《反不正當(dāng)競爭法》無關(guān)的文書和重復(fù)的文書30份，得到77份與《反不正當(dāng)競爭法》直接相關(guān)的文書。根據(jù)判決依據(jù)的主要條款，這些文書的構(gòu)成如下：一般條款第2條有14份（占18%），禁止仿冒的第5條有31份（占40%），禁止限制競爭的第6條有1份（占1%），禁止虛假宣傳的第9條有11份（占14%），禁止侵害商業(yè)秘密的第10條有15份（占20%），禁止詆毀商譽(yù)的第14條有5份（占7%）。 這14份文書覆蓋了從中級法院參見：（2007）長中民三初字第0246號。 到最高法院參見：（1999）知終字第17號。、從經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)的東部地區(qū)參見：（2007）高民終字第181號。到經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度相對不高的西部地區(qū)參見：（2000）渝高法知終字第18號。 的不同案件，略具代表性。按照判決或裁定的具體依據(jù)，這14份文書可以分成三類：

由于第2條第1款體現(xiàn)的是道德標(biāo)準(zhǔn)，而第2條第2款體現(xiàn)的才是客觀秩序標(biāo)準(zhǔn)，所以上述表格反映的事實(shí)是：在依一般條款斷案的司法文書中，只有7%的文書排除了對道德標(biāo)準(zhǔn)的考慮，其余93%都將行為人的動(dòng)機(jī)是否道德納入了判斷其行為是否正當(dāng)?shù)目紤]因素，而且有43%的案件將競爭行為的正當(dāng)性完全系于對行為人主觀動(dòng)機(jī)的考察上?？紤]到一般條款針對的本來就是無法套用類型化條款加以判斷的、尚在摸索市場規(guī)律的、相對新型的競爭行為，以習(xí)俗為基礎(chǔ)的道德能發(fā)揮多大的作用，引人深思。不過，鑒于93%的高比例所揭示的法官對道德標(biāo)準(zhǔn)的普遍認(rèn)可，有必要先分析一下這種普遍認(rèn)可的根源，以便有針對性地展開分析。

（二）競爭秩序道德化之觀點(diǎn)

一般條款的文本與實(shí)施的背離，部分可能源于法官的正義感，部分也源于學(xué)術(shù)界對競爭秩序道德化的支持[2]。學(xué)界討論一般條款的文獻(xiàn)，大致可以分為“道德說”、“秩序說”和“統(tǒng)一說”，分別對應(yīng)于前面表格中列舉的三種情況：只根據(jù)第2條第1款、只根據(jù)第2條第2款或同時(shí)根據(jù)兩款來判斷非類型化競爭行為的正當(dāng)性。

在這三種學(xué)說中，“統(tǒng)一說”[2]盡管比較符合實(shí)務(wù)界經(jīng)常一攬子適用第2條前兩款的現(xiàn)狀，但相關(guān)的系統(tǒng)論述很少[3]?！爸刃蛘f”盡管符合法律文本直接傳遞出的意思，但論著寥寥[3]。相關(guān)論著在廣度方面的局限導(dǎo)致了深度方面的欠缺，既無法從正面深究以不扭曲競爭秩序本身作為判斷行為正當(dāng)性的理由，也難以從反面展開排除道德標(biāo)準(zhǔn)的討論。相較之下，“道德說”的旗幟最為鮮明，在深入探討一般條款內(nèi)容的文獻(xiàn)中占據(jù)了主要地位[4]。該說從自然法理念出發(fā)，追求在市場領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公平、公正與和諧，其核心是以道德作為競爭行為正當(dāng)性的評判標(biāo)準(zhǔn)。

“道德說”的合理之處在于認(rèn)識到了競爭秩序中既定習(xí)俗的重要性，不足之處在于沒有區(qū)分秩序形成的不同階段，因此忽略了對不同類型的競爭規(guī)則之性質(zhì)的研究。競爭秩序并非一套全盤固化、天衣無縫的規(guī)則，而是由已經(jīng)定型的與尚在流變中的兩種類型的規(guī)則所構(gòu)成。在任何時(shí)間的橫截面上，競爭規(guī)則的大部分版圖的確都被交易習(xí)慣或公認(rèn)的商業(yè)道德所占據(jù)，但總有一些地帶尚顯模糊。這些領(lǐng)域內(nèi)的各方仍在角力，利益格局尚未定型，各方普遍接受的行為模式還沒有出現(xiàn)，或者說，均衡尚未顯現(xiàn)。在總結(jié)秩序形成的不同階段所需的規(guī)則時(shí)，必須對其個(gè)性加以考慮，正是基于這一考慮，一般條款才在反不正當(dāng)競爭法中顯得額外重要。

類型化條款和一般條款之間，既有合作，也需要分工，二者各司其職，才能維持整個(gè)反不正當(dāng)競爭法體系的平滑運(yùn)作。類型化條款的任務(wù)是將已經(jīng)成型的市場理性加以總結(jié)，而一般條款的任務(wù)更多地則是提示法律文本的讀者：在此領(lǐng)域，未必已有成型的市場理性可資借鑒。前者能直接提供行為模式，后者提供的往往是價(jià)值判斷的指南。一般條款反映的應(yīng)該是最深層次、最根本的競爭規(guī)律，而對這一根本規(guī)律的表述，制約著法律文本的受眾對競爭本質(zhì)的理解。當(dāng)理解競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)語言被設(shè)定為“道德”時(shí)，無論司法者依其原本對競爭的直觀認(rèn)知是否會(huì)將競爭行為判為不當(dāng)，“道德”語言都將在個(gè)案中影響司法者用道德框架去限定競爭模式，并潛移默化地讓司法者排除對非道德因素的考慮，而專注于對行為動(dòng)機(jī)的考察，忽略對客觀結(jié)果的認(rèn)識。甚至在所涉競爭領(lǐng)域既無既定習(xí)俗也無道德共識的情況下，上述思維強(qiáng)制仍舊會(huì)發(fā)生一定的作用。畢竟從某種程度上來說，“語言的界限就是思想的界限”[4]，所以謹(jǐn)慎選擇一般條款的語言至關(guān)重要。正因?yàn)槿绱?，本文擬對道德標(biāo)準(zhǔn)在一般條款中的話語權(quán)進(jìn)行考察，考察或許會(huì)略顯嚴(yán)苛，但在道德儼然成為判定非類型化競爭行為正當(dāng)性的主導(dǎo)視角之背景下，一些反動(dòng)或許并非無益。

二、競爭規(guī)則中的道德標(biāo)準(zhǔn)解讀

在對道德解讀進(jìn)行分析前，有必要先澄清競爭規(guī)則語境下 “道德”的概念。本文不擬在法理層面探討道德的地位，僅試圖廓清“道德”二字在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域內(nèi)可能具有的含義，及不同含義的“道德”在判斷競爭行為正當(dāng)性方面固有的局限。

道德概念的模糊性首先體現(xiàn)為“道德”至少可以指稱兩種不同的含義 [5]，我們權(quán)且稱為倫理意義上的道德和習(xí)俗意義上的道德。前者以崇高的“善”、利他、圣人之德為終極目標(biāo)，后者以尋常的“好”、不害他、底線之德為滿足。前者是價(jià)值評判，馳騁于應(yīng)然，能在未知的領(lǐng)域指引人的實(shí)踐；后者在很大程度上是事實(shí)評判，著眼于實(shí)然，在尚無陳規(guī)可循的新天地中難免舉步維艱。僅依上述差別觀之，既然一般條款的目的在于為始料不及的新情況提供判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么不拘于既有體系的、倫理意義上的道德，似乎更有資格判定新型競爭行為的正當(dāng)性。

但倫理意義上的道德適合成為競爭行為的參照系嗎？畢竟，市場遵循的是自身利益最大化原則，而非利他的崇高境界?！白运健边@一難登倫理道德大雅之堂的動(dòng)力，較之“奉獻(xiàn)”之類占據(jù)道德制高點(diǎn)的口號，更有資格成為市場秩序的邏輯起點(diǎn)。是超然于倫理的市場，而非鼓吹思想凈化的道德運(yùn)動(dòng)，造就了“倉廩足而知禮節(jié)”的社會(huì)基礎(chǔ)[5]。在優(yōu)勝劣汰的市場體系中，“圣人之德”應(yīng)讓位于“競爭之規(guī)”。將競爭規(guī)則語境下的道德理解為習(xí)俗意義上而非倫理意義上的道德，不僅有比較法上的支持如《巴黎公約》中的“商業(yè)之誠實(shí)慣例”，或德國1909至2004年間《反不正當(dāng)競爭法》第1條中的“良俗”。 ，即使試圖對競爭秩序進(jìn)行道德解讀的學(xué)者也贊同這一限定[6]。

下文將從習(xí)俗意義上的道德通常尋求正當(dāng)性的三個(gè)角度加以剖析，探討道德解讀是否能從法理角度、比較法角度或者司法實(shí)踐角度獲得支撐。

（一）道德標(biāo)準(zhǔn)論證的法理誤區(qū)

在對一般條款的道德解讀進(jìn)行論證方面，具有代表性的說法是：法的形式理性要求其簡練抽象，以致在某種程度上遺漏或違背了個(gè)案正義，而個(gè)案正義正是法之價(jià)值所在[6]32-37。這一論證背后是自然法的信念：“任何一種行為只有在被證明是不道德、不誠實(shí)之后，方有可能納入法律的范圍明確予以禁止，這種合法性論證在邏輯上是先于立法的，行為的道德合理與否，構(gòu)成了立法禁止與否的邏輯起點(diǎn)?！盵1]29

上述看法值得推敲。首先，認(rèn)為“任何一種行為只有在被證明是不道德、不誠實(shí)之后，方有可能納入法律的范圍明確予以禁止”，只看到了法律與道德關(guān)系中的一種情形，即法律作為道德最低保障的情形，但卻忽視了法律與道德的關(guān)系還有其他類型，有的法律規(guī)則——在技術(shù)性很強(qiáng)的商法或經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域——并不能由道德規(guī)范推導(dǎo)出，從而導(dǎo)致道德在許多問題上解釋力有限。例如，道德感很難在具體追求個(gè)案正義時(shí)指引審查員對一項(xiàng)經(jīng)營者集中申報(bào)予以批準(zhǔn)，但對另一份申報(bào)予以拒絕。法律和道德的關(guān)系，決不能被簡單化為“法律所禁止”是“道德所禁止”的子集，而“道德所允許”是 “法律所允許”的子集。二者盡管存在重疊，但各自均有無涉對方的專屬區(qū)域。其次，“個(gè)案正義”并不始終等同于公眾或者法官的正義感。尤其是在以市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對象的部門法領(lǐng)域，道德能起到的作用遠(yuǎn)比想象的有限。正義感在很大程度上訴諸直覺，帶著強(qiáng)烈的感情色彩，指引著人們無需精細(xì)計(jì)算便抵達(dá)“是”或“非”的終點(diǎn)。對于以市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對象的個(gè)案中的正義，需要的往往不是直覺而是計(jì)算，不是沖動(dòng)而是平衡。

（二）道德標(biāo)準(zhǔn)論證的立法局限

比較法也被用作對一般條款進(jìn)行道德解讀的證據(jù)。幾乎所有研究一般條款的文獻(xiàn)都提到德國《反不正當(dāng)競爭法》Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb （UWG）最初制訂于1896年，在 1909年經(jīng)歷重大修訂前不包含一般條款。但1909年修訂后的版本一直沿用至2004年。最近一次修訂發(fā)生于2009年，目的是轉(zhuǎn)化歐盟2005/29/EG指令。 原第1條規(guī)定的“良俗”原則。還有很多文獻(xiàn)提及了《巴黎公約》Paris Convention for the Protection of Industrial Property，Article 10bis. “違背工商業(yè)之誠實(shí)慣例”的規(guī)定，但這一規(guī)定的歷史局限性近年來受到了學(xué)者的關(guān)注[7]。德國學(xué)者認(rèn)為，《巴黎公約》的主要調(diào)整對象是專利與商標(biāo)領(lǐng)域的搭便車行為，而非新型商業(yè)實(shí)踐。所以在運(yùn)用其規(guī)定的“誠實(shí)慣例”解決新問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到其局限性，并持謹(jǐn)慎的態(tài)度[8]。鑒于德國立法例在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域的重要性，以下對其近年來的發(fā)展進(jìn)行簡短的分析：

1909年至2004年間，德國《反不正當(dāng)競爭法》以“良俗”在2004年修法前，一般條款的表述為：“在交易中以競爭為目的實(shí)施有違良俗之行為者，可被請求停止行為并賠償損害。” 作為一般條款的核心概念，我國研究反不正當(dāng)競爭法一般條款的研究文獻(xiàn)均會(huì)提及這一條款。不過， “良俗”概念多年來在德國反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域備受批評，以致立法者在2004年修法時(shí)，最終以“不正當(dāng)性”（Unlauterkeit）取代了之前《反不正當(dāng)競爭法》第1條中“有違良俗”（gegen die guten Sitten）的規(guī)定。因?yàn)榱妓讟?biāo)準(zhǔn)毫無必要地將不道德（Unsittlichkeit）的污點(diǎn)強(qiáng)加給競爭者，而這種作法已顯過時(shí)。BT.-Drucksache 15/1487：16. 鑒于此，新法采取了“告別良俗”參見：Schricker. Entwicklungstendenzen im Recht des unlauteren Wettbewerbs[J].Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht，1974，（9）： 582.需要說明的是，新法在第2條第7款對“職業(yè)所要求的注意義務(wù)”之定義中仍保留了部分“良俗”要素，因?yàn)樵摽顚⒄\信原則和市場習(xí)慣作為判斷職業(yè)所要求的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。但該款遭到了學(xué)者的猛烈批評，除了重申誠信與市場習(xí)慣無力承擔(dān)判斷競爭行為的價(jià)值之任務(wù)外，批評者還指出以誠信和市場習(xí)慣來解釋注意義務(wù)實(shí)屬“無用的同義反復(fù)”。（參見：Harte-Bavendamm，Henning-Bodewig. UWG[M]. Muenchen： C. H. Beck， 2009：179 – 190.） 的態(tài)度。盡管新法沒有直接給“不正當(dāng)性”下定義，德國學(xué)界主流觀點(diǎn)已然明確，即應(yīng)當(dāng)采取目的解釋，對不正當(dāng)性作“去道德化”Schuenemann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig， UWG， C. H. Beck 2009， 2. Aufl.， § 3， Rn. 122-126.的“功能性理解

”[9]，確?！案偁帉?dǎo)向的市場經(jīng)濟(jì)起作用的條件”在反不正當(dāng)競爭法體系中的中心地位。參見：Baudenbacher.Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht[M].Schulthess Verlag，1978：134；Emmerich. Unlauterwettbewerb[M].Muenchen：C. H. Beck，2012：53-54；Harte-Bavendamm，Henning-Bodewig.UWG[M]. Muenchen：C. H. Beck， 2009：199.這一轉(zhuǎn)變是對德國學(xué)界多年來針對“良俗”標(biāo)準(zhǔn)批判的回應(yīng)?？梢?，即使在對反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行道德解讀的典范國家，立法者至少在概念層面已經(jīng)以競爭本位標(biāo)準(zhǔn)替代了道德標(biāo)準(zhǔn)。雖然概念的更迭不會(huì)立即帶來司法實(shí)踐中對一般條款運(yùn)用的劇烈轉(zhuǎn)變，但立法者在學(xué)界討論多年之后終于從一般條款中去除了“良俗”概念，傳遞著要求司法者斷案時(shí)轉(zhuǎn)變視角、謹(jǐn)慎對待道德評價(jià)的意圖。

（三）道德標(biāo)準(zhǔn)論證的司法困境

盡管上述從法學(xué)理論和比較法角度進(jìn)行的分析已經(jīng)初步揭示了道德標(biāo)準(zhǔn)不適合評判競爭行為的正當(dāng)性，但在我國法院的實(shí)踐中，道德解讀在判斷競爭行為正當(dāng)性方面實(shí)際上仍起著重要作用。究其原因，道德評判在很大程度上訴諸直覺，在對說理過程要求不高的情況下，其操作簡便迅捷。部分法官已經(jīng)意識到“按照一般條款認(rèn)定法律列舉以外的不正當(dāng)競爭行為時(shí)，特別要分析行為對競爭的危害后果；……要注意分析其不同的后果是利大于弊還是弊大于利，以此進(jìn)行定性”。即只有在從損害后果的非道德角度對行為予以定性后，才輪到按照《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定的“自愿、公平、誠實(shí)信用原則”以及“公認(rèn)的商業(yè)道德”進(jìn)行判斷。在行為定性方面，非道德權(quán)衡是決定性的，道德權(quán)衡最多只是輔助性的。但為便于操作，不妨運(yùn)用前文《反不正當(dāng)競爭法》的一般立法精神，即根據(jù)競爭行為是否存在“搭便車”、食人而肥己、投機(jī)取巧或者巧取豪奪等精神進(jìn)行衡量。這些精神反而更容易理解和掌握，……可以做到“看得見”和“摸得著”[10]。

可惜這種便捷的操作存在兩個(gè)

方面的問題：第一，如前文所述，反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域的“道德”，只能是市場的道德、習(xí)俗意義上的道德，倫理之德或稱圣人道德并不宜被用于調(diào)整市場交易。法官如果要適用道德標(biāo)準(zhǔn)，首先必須指明與系爭行為相關(guān)的市場習(xí)慣是什么。但在審判實(shí)踐中，少見法官對相關(guān)市場習(xí)慣的具體說明。如果對道德標(biāo)準(zhǔn)有涵攝，也往往體現(xiàn)于指出行為人的動(dòng)機(jī)應(yīng)受譴責(zé)，或者寬泛地認(rèn)為其行為不道德，但體現(xiàn)著樸素正義感的模糊道德訴求并非總能契合市場的需求。這種不一致的客觀存在往往為成熟的司法實(shí)踐所承認(rèn)，所以在美國，秉持“不勞而獲即不正當(dāng)”的INS v. AP案248 U.S. 215 （1918）. 多數(shù)意見——哪怕該案曾被賦予“不正當(dāng)競爭法之基石”地位[11]——在后續(xù)審判中難以被貫徹[11]15。歐盟中的普通法系國家對競爭自由——包括對所謂“不勞而獲”的模仿自由——均給予充分的尊重。絕大多數(shù)大陸法系國家也拒絕將“搭便車”直接認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，除非在“搭便車”的同時(shí)，還妨礙了信息真實(shí)、自由地流動(dòng)[12]。

第二，法官們感到道德標(biāo)準(zhǔn)“更容易理解和掌握”的前提是我國對法院判決的說理（即涵攝部分）要求不高。對一些顯而易見違背市場運(yùn)作機(jī)制的行為而言，用“看得見”和“摸得著”的道德標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判既符合我國司法從業(yè)人員的習(xí)慣，又能快速地解決問題，在我國現(xiàn)有的司法背景下，或許有一定的合理性（當(dāng)然，在這些黑白分明的領(lǐng)域，撇開道德標(biāo)準(zhǔn)，訴諸競爭秩序，同樣可以迅速得出結(jié)論）。但問題在于，一般條款存在的最根本意義，在于解決超乎立法者預(yù)料的新問題。在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)日新月異的現(xiàn)代社會(huì)，新問題很有可能是“疑難雜癥”。對于疑難雜癥，寬泛的公平正義觀恰恰無能為力，甚至可能將司法導(dǎo)向錯(cuò)誤方向。關(guān)于樸素公平正義觀驅(qū)使下對競爭秩序的危險(xiǎn)裁剪，參見：崔國斌.知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判[J].中國法學(xué)，2006，（1）：146. 而且，在司法實(shí)踐進(jìn)一步發(fā)展的過程中，判決的涵攝部分應(yīng)當(dāng)越來越詳盡。下文即分析道德在解讀競爭秩序方面的局限性：以道德為標(biāo)尺，難以演繹出令人信服的反不正當(dāng)競爭法一般條款之涵攝。

三、道德解讀之局限

無論是倫理意義上的道德，還是習(xí)俗意義上的道德，都以多元化、不可預(yù)見性、滯后性和價(jià)值預(yù)設(shè)性為特點(diǎn)，與普世性、指引性、進(jìn)化性和價(jià)值中立的競爭規(guī)則多有不合。鑒于前文已述及競爭語境中的道德只能是習(xí)俗意義上的道德，為避免分析過程枝蔓橫溢，下文擬以習(xí)俗意義上的道德為重點(diǎn)，指出欲以道德來設(shè)定競爭的禁區(qū)，有畫地為牢之虞。

（一）道德標(biāo)準(zhǔn)的多元性和競爭規(guī)律的普世性

健康的競爭規(guī)律具有普世性。反壟斷在美國是通向競爭秩序之路，在中國也不例外。與之相對，道德命題則往往模糊而多樣。如波斯納所言，即便能找出幾條也許任何人類社會(huì)都相同的普適道德律，“但是，這些原則都太抽象了，無法用作衡量標(biāo)準(zhǔn)”[6]。特定社會(huì)中人們所稱的道德，包括在特定競爭環(huán)境下的所謂良俗，往往是時(shí)代性、地方性、個(gè)體性的知識。德國學(xué)者在批判“良俗”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)就曾指出：“良俗”之“俗”的用詞本身都必須采取復(fù)數(shù)形式德語中“gutten Sitten”（良俗）的“Sitten”，是“Sitte”（風(fēng)俗、道德）的復(fù)數(shù)形式。 ，怎么可以指引市場[8]119？在社會(huì)處于高速發(fā)展、社會(huì)成員價(jià)值取向日趨多元的當(dāng)今中國社會(huì)，道德多元化傾向更為明顯?？上攵?jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)針對同一問題的市場習(xí)俗可能完全不同：在還沒有完全進(jìn)入快節(jié)奏、大規(guī)模市場經(jīng)濟(jì)的地區(qū)，經(jīng)營者之間、經(jīng)營者與消費(fèi)者之間，很大程度上還保有熟人社會(huì)的互動(dòng)習(xí)慣；而在早已融入激烈的全球經(jīng)濟(jì)競爭的地區(qū)，經(jīng)營者之間、經(jīng)營者和消費(fèi)者之間都已習(xí)慣了“喻于利”而非“喻于義”。我們很難樂觀地想像，界定道德共同體這一困擾道德哲學(xué)家的難題[13]，在當(dāng)今中國的市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中突然不再是問題。

以前文提及的“海帶配額”不正當(dāng)競爭案為例，在事實(shí)方面，各審法院均認(rèn)定被告馬達(dá)慶在原告就職期間投資設(shè)立了與原告構(gòu)成競爭關(guān)系的公司，而且該公司在被告離職后，很大程度上仰賴被告在原工作崗位上獲取的社會(huì)關(guān)系資源，取代了原告在對日海帶出口領(lǐng)域的市場地位。但從同樣的事實(shí)出發(fā)，各審法院卻得出了截然相反的結(jié)論。一審法院認(rèn)為，被告“馬達(dá)慶將本屬于原告的競爭優(yōu)勢轉(zhuǎn)為其投資設(shè)立的公司所有，屬于將日本客戶對自己基于履行職務(wù)行為所產(chǎn)生信賴的濫用，嚴(yán)重違背了誠實(shí)信用的原則，也違背了公認(rèn)的商業(yè)道德”[14]，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。二審法院和最高人民法院則認(rèn)為，“在沒有法定的和約定的競業(yè)限制以及不侵害商業(yè)秘密等特定民事權(quán)益的情況下……，馬達(dá)慶的被控行為沒有違反誠實(shí)信用原則，也沒有違反公認(rèn)的商業(yè)道德，其行為不具有不正當(dāng)性?！辈粌H各級法院在被告馬達(dá)慶是否違背誠信原則和商業(yè)道德的問題上見仁見智，而且學(xué)者們站在整體社會(huì)利益的角度[15]和原告的職工從自身利益出發(fā)得出的結(jié)論據(jù)（2009）民申字第1065號判決書記載，

（被告）攫取了山東食品公司、山孚集團(tuán)公司和山孚日水公司的海帶貿(mào)易機(jī)會(huì)，奪取了山東食品公司千名離退休、退養(yǎng)、在崗職工的“養(yǎng)命錢”，激起了強(qiáng)烈的社會(huì)反響，職工代表多次赴省進(jìn)京上訪。也南轅北轍。同樣的客觀事實(shí)卻引發(fā)了截然不同的主觀認(rèn)識，這顯示出在市場轉(zhuǎn)型、走向更為充分競爭的過程中，不同群體對市場正義有著不同的理解或期待。無論是保守還是開放（兩個(gè)詞均在中性意義上使用）的觀點(diǎn)，每個(gè)人的看法都是其出生地域、成長環(huán)境、性別年齡、教育背景、審美情趣甚至帶有偶然因素的個(gè)人經(jīng)歷疊加在特定問題上的投影，很難被觀點(diǎn)相左者的幾句道德說教改變。

上述觀察意味著道德標(biāo)準(zhǔn)在發(fā)展競爭規(guī)則的司法實(shí)踐中預(yù)示的危險(xiǎn)：當(dāng)法官名義上需要以市場之良俗斷案，實(shí)則市場還沒有就良俗形成固定看法時(shí)，不同的法官很可能從相同的良俗概念出發(fā)，得出截然相反的結(jié)論。主審法官名義上需要探究的是所謂社會(huì)大眾的道德觀，但當(dāng)競爭在新領(lǐng)域開疆拓土?xí)r，這種所謂客觀的道德可能根本尚未形成，或者至少法官難以得知。BGH GRUR 1960， 558， 560 f. - Eintritt in Kundenbestellung.本案是德國法院實(shí)踐中屈指可數(shù)的、采用問卷調(diào)查形式探究特定商業(yè)慣例的案例之一。 試圖探求所謂民眾立場的作法，在司法實(shí)踐中可能引起混亂。例如，采取民眾主義立場的沃倫法院在反托拉斯法領(lǐng)域曾有的混亂，該混亂終結(jié)于經(jīng)濟(jì)分析在反托拉斯領(lǐng)域?qū)γ癖娭髁x立場的勝利。（參見：波斯納.道德和法律理論的疑問[M].蘇力，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：265.） 一旦客觀道德缺位，決策者的主觀道德便開始起作用，最終產(chǎn)生決定性影響的往往是個(gè)人好惡[16]。遵從“良俗”的指引，終點(diǎn)往往是法官個(gè)人道德感的壟斷[17]。

（二）道德評判的不可預(yù)見性與競爭規(guī)則的指引性

上文提到的道德多元性，在很大程度上妨礙了道德規(guī)范直接上升為競爭規(guī)則的可能性，因?yàn)楦偁幰?guī)則應(yīng)當(dāng)具備明確的指引性，告訴競爭者其行為是否會(huì)為競爭法所禁止。但在與傳統(tǒng)道德無涉的新型競爭模式下，假道德之名作出的“所謂解釋只是各取所需的禮貌說法而已”，而結(jié)論也不過是令人難以捉摸的“執(zhí)拗的道德直覺”[6]57。若僅僅告訴市場參與者遵循道德準(zhǔn)則行事，對他們預(yù)判自己的行為尤其是突破傳統(tǒng)行業(yè)慣例的行為并無多大助益。

道德起源于熟人社會(huì)，而市場經(jīng)濟(jì)——甚至早在其步入全球化時(shí)代之前很久——早已突破了血緣和友情的框架，進(jìn)入了陌生人間博弈的時(shí)代。陌生人所組成的現(xiàn)代社會(huì)是無法用鄉(xiāng)土社會(huì)的習(xí)俗來應(yīng)付的[7]。在普遍的層面上，起源于熟人社會(huì)的道德體系與陌生人秩序間本已存在鴻溝，不可能完全被消除。中國的道德傳統(tǒng)尤其注重差序格局和人際關(guān)系[18]，其與市場經(jīng)濟(jì)間的距離尤其需要努力方可化解。誠然，理想狀態(tài)的法官應(yīng)該客觀中立，擺脫熟人社會(huì)的底色，洞察市場的正義。問題在于，法官的道德“正義”和客觀的市場“正義”并不總是吻合。當(dāng)抽象的“法官”轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的“法官”，理論上完美的法官被現(xiàn)實(shí)中（和其他任何職業(yè)的從業(yè)者一樣）不可能完美的法官所取代時(shí)，上述距離導(dǎo)致了決策者缺乏智識上的依托而流于武斷，決策缺乏一貫的標(biāo)準(zhǔn)而喪失指引性。對法官而言，在道德無法給其明確指引的空白地帶，如果立法仍要求法官以道德為指南，法官能訴諸的其實(shí)只有其個(gè)體化的內(nèi)心確認(rèn)。對于競爭者而言，法官的這種內(nèi)心確認(rèn)往往難以從外部得知，從而無法預(yù)見自己即將采取的行為是否會(huì)被判定為不正當(dāng)。我們或許可以想像：一位生長在鄉(xiāng)土社會(huì)的法官擁有比成長于都市的法官更保守的競爭觀，一位善于觀察細(xì)節(jié)的法官比在形象思維方面粗枝大葉的法官更傾向于否認(rèn)競爭者間的模仿。成長環(huán)境和觀察能力原本無關(guān)道德，但當(dāng)?shù)赖鹿ぞ哌_(dá)不到指導(dǎo)裁判的目的、立法者又不曾指出合理可行的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，便輪到既無關(guān)道德確信也無關(guān)競爭秩序的因素來左右案件結(jié)果了。道德視角中的世界既因人而異也因角度而異，但競爭卻有其普世的規(guī)律。若以個(gè)體化的道德來規(guī)范普世化的競爭，無論司法者還是競爭者都難免無所適從。

（三）道德實(shí)踐的滯后性與競爭活動(dòng)的進(jìn)化性

習(xí)俗意義上的道德反映的是既定時(shí)空領(lǐng)域中既定人群在一定程度上的既有共識，其智識指向過去，終于現(xiàn)在，其訴求定于守成，而非求新，故其適用限于規(guī)則已固化的領(lǐng)域。但若要在以推陳出新為永恒主題的市場競爭領(lǐng)域運(yùn)用道德標(biāo)準(zhǔn)，將顯得心有余而力不足。

一項(xiàng)習(xí)俗的確立，往往以無數(shù)實(shí)踐為前哨。常常是在社會(huì)已客觀接納了某種實(shí)踐后，人們才從主觀角度對該實(shí)踐背后的習(xí)俗命題予以追認(rèn)。商業(yè)實(shí)踐同樣遵循如下原則：要從合理的個(gè)案上升為普適的習(xí)俗，需要經(jīng)歷漫長的過程。

習(xí)俗的被動(dòng)性和滯后性有違競爭主動(dòng)推陳出新和永恒自我演化的屬性，要在競爭中制勝，最重要的不在亦步亦趨，而在占領(lǐng)先機(jī)。在現(xiàn)代商品社會(huì)中，這一點(diǎn)體現(xiàn)得尤其明顯。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、基本溫飽問題的普遍解決，消費(fèi)者的需求呈現(xiàn)出開放化和多樣化的趨勢，而這兩種趨勢都激勵(lì)著競爭者不斷摒棄既有實(shí)踐、尋求新的競爭優(yōu)勢。

從開放化的角度而言，如今眾多市場領(lǐng)域的競爭者顯然不能僅僅憑借以更低的價(jià)格使人吃飽穿暖而在競爭中取勝，而是需要發(fā)掘出甚至連消費(fèi)者自己都沒有意識到的需求，再通過取得優(yōu)勢來勝過其他競爭者。有別于競爭充分、參與者理性的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)模型，真實(shí)世界中的市場并不完全，消費(fèi)者也并不總是理性。要求消費(fèi)者知道市場上“一個(gè)蘋果可以換到幾個(gè)橘子”以及“他們希望換到幾個(gè)橘子”，經(jīng)常是不現(xiàn)實(shí)的奢望[8]。換句話說，過去的市場是先有消費(fèi)者的需求（用流行的話語表述屬于“剛需”），后有競爭者的供給，這種供給更多是被動(dòng)適應(yīng)性的?，F(xiàn)在的市場往往是先有競爭者的供給，后

有消費(fèi)者的需求，供給更多呈現(xiàn)出引導(dǎo)性的特征。試想，假如消費(fèi)者一旦衣服夠穿便不再添置新衣，一旦手機(jī)能通話、發(fā)短信便不再購置新手機(jī)，這樣的市場是多么地死氣沉沉。之所以現(xiàn)實(shí)生活中的市場遠(yuǎn)比上述假想市場有活力，很大程度上并非因?yàn)橄M(fèi)者主動(dòng)提出花樣翻新的需求，而是因?yàn)橄嗷ジ偁幍氖袌鰠⑴c者們始終在絞盡腦汁探求甚至培育新型消費(fèi)?，F(xiàn)代市場中的“真正問題并不在于我們是否能以給定的邊際成本獲取給定的商品或服務(wù)，而在于哪些商品和服務(wù)能夠以最廉價(jià)的方式滿足人們的需求”，而對這一問題的思索“從來都是深入未知領(lǐng)域的探索之旅”[9]。從這個(gè)角度講，現(xiàn)在的經(jīng)營者比過去的經(jīng)營者承擔(dān)著更大的不進(jìn)則退的壓力。如果說過去消費(fèi)者的需求是一張完全清單，那么現(xiàn)代社會(huì)中消費(fèi)者的需求則是一張未完成的清單。相應(yīng)地，后者對應(yīng)的競爭秩序比前者對應(yīng)的競爭秩序更加復(fù)雜、更加多變、更難預(yù)料。

從多樣性的角度看，傳統(tǒng)商品社會(huì)中競爭者所能提供的產(chǎn)品內(nèi)容相對明確。現(xiàn)代社會(huì)競爭者提供給消費(fèi)者的往往是一系列心血的總和，有的時(shí)候很難判斷究竟什么才是導(dǎo)致消費(fèi)的決定性因素。當(dāng)今社會(huì)人們對名牌的崇尚可以為證：盡管名牌產(chǎn)品也許的確在質(zhì)量方面更勝一籌（當(dāng)然未必），但吸引消費(fèi)者以更高昂的價(jià)格購買名牌的動(dòng)力常常不在質(zhì)量差異方面，而可能是知名品牌帶給消費(fèi)者的成就感，或者聽到別人贊嘆時(shí)的愉悅感，甚至是裝修豪華的店面帶給消費(fèi)者的特殊購物體驗(yàn)本身。競爭者殫精竭慮地希望摸清究竟是哪些要素或者哪些要素的組合才能打動(dòng)消費(fèi)者，較之競爭者只需要控制好價(jià)格或者進(jìn)一步提高質(zhì)量的過去，現(xiàn)在的競爭者需要更加敏銳、更富想象力、更努力地突破陳規(guī)，在試錯(cuò)與糾錯(cuò)、求新與淘汰的過程中與消費(fèi)者自身都難以言說的需求達(dá)成動(dòng)態(tài)的默契。

在生產(chǎn)力不夠發(fā)達(dá)、物資談不上豐富的過去，消費(fèi)者需求的類型有限，競爭者努力的方向就是在某一類既定的產(chǎn)品（商品或服務(wù)）領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)超過其他競爭者的生產(chǎn)效率，從而通過以更低的價(jià)格提供相同的產(chǎn)品以達(dá)到擊敗其他競爭者的目的。在這一階段，提高競爭優(yōu)勢的努力在很大程度上指向競爭者內(nèi)部，對整體競爭環(huán)境的影響相對較小，加之引導(dǎo)競爭中資源流向的主力是消費(fèi)者既定的需求（例如溫飽），因此競爭秩序相對固定。與之相應(yīng)，商業(yè)習(xí)俗也較易確定，并且同一實(shí)踐持續(xù)很長時(shí)間之后，習(xí)俗的滯后性就顯得不那么明顯，用習(xí)俗來作競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)尺也因之具有可操作性。但在今天，有些領(lǐng)域中的習(xí)俗尚未固定便可能已過時(shí)，欲以習(xí)俗來規(guī)制競爭，在有的情況下無異于刻舟求劍。

（四）道德規(guī)則的價(jià)值預(yù)設(shè)性與競爭過程的價(jià)值中立性

道德標(biāo)準(zhǔn)在試圖評判競爭行為時(shí)的力不從心，根源于道德預(yù)設(shè)了一種行為模式比另一種行為模式優(yōu)越，但競爭就本質(zhì)而言只是一個(gè)發(fā)現(xiàn)的過程[19]，不預(yù)設(shè)任何行為的優(yōu)越性。競爭給我們提供的只是試錯(cuò)和糾錯(cuò)的場所。有競爭者欣欣向榮，就有競爭者黯然離場。“在一個(gè)有效的競爭市場中……，個(gè)人所能夠預(yù)期的相對報(bào)酬是與他努力的客觀結(jié)果而不是與人們對他努力所做的主觀評價(jià)相一致的?！覀兊膫€(gè)人正義感頻繁地和市場的非人格決定相沖突?！盵10]實(shí)際上，持競爭本位論者和道德論者在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域內(nèi)追求的目標(biāo)都是保障競爭，只是在如何保障的方法上有所分歧。按照競爭本位論，對競爭之保障，主要在于以任何一個(gè)競爭者為中心出發(fā)，都既要保障他對水平層面的其他競爭者享有行動(dòng)自由和決策自由，也要保障他對產(chǎn)業(yè)鏈垂直層面的上游供應(yīng)商和下游消費(fèi)者享有行動(dòng)自由和決策自由[8]243-244。不應(yīng)總是通過外部的、預(yù)設(shè)的價(jià)值評判來篩選哪些行為可欲、哪些不可欲。道德論則認(rèn)為，通過對過往經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)（且不論不同的人有不同的過往經(jīng)驗(yàn)，甚至針對某些行為沒有過往經(jīng)驗(yàn)可言），競爭的旁觀者可以預(yù)先判斷哪些行為對于市場而言是可欲的，哪些是不可欲的。對不可欲的新型競爭行為，人們應(yīng)當(dāng)先行禁止，防患于未然。我們或許可以將兩種路徑的區(qū)別歸納為：競爭本位論者采取的是以維持競爭功能為目標(biāo)的“對錯(cuò)”判斷，而道德本位論者進(jìn)行的是以行為人主觀意圖、現(xiàn)存市場結(jié)構(gòu)為參照系的“善惡”判斷[20]。“在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，就應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)的方式言說”，將“利”與“非利”而非“善”與“非善”作為主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)[21]。盡管目標(biāo)相同，但沿著不同的路徑，道德論和競爭本位論有時(shí)會(huì)南轅北轍?？酥埔龑?dǎo)市場的沖動(dòng)，市場才能更好地發(fā)揮作用。正是在此意義上，“競爭秩序”（competitive order）和人們通常所說的“有序競爭”（orderly competition）其實(shí)幾乎恰好相反[10]111。

有必要明確的是，認(rèn)為對競爭行為正當(dāng)性的判斷應(yīng)該與對行為的道德評判脫鉤，不應(yīng)被誤讀為否認(rèn)道德在維系競爭秩序方面起到的重要作用。包括習(xí)俗在內(nèi)的道德規(guī)范，作為社會(huì)自生自發(fā)的進(jìn)化過程中積淀下來的實(shí)踐理性，蘊(yùn)含著超越個(gè)人的心智所能充分理解范圍之外的合理性，反映了人們在成千上萬次互動(dòng)中總結(jié)出的、往往是最能達(dá)到反復(fù)博弈后之均衡的行為模式，從而避免了每個(gè)市場參與者去重復(fù)試錯(cuò)與糾錯(cuò)。例如，沒有必要讓每個(gè)新市場上的每個(gè)競爭者都嘗試一次再認(rèn)識到：與其互相攻擊商譽(yù)以致兩敗俱傷，不如所有參與者從一開始就不要陷入混戰(zhàn)。所以“禁止詆毀商譽(yù)”的規(guī)則——如果將其視為包含道德因素的律令——有其競爭意義上的合理性，因?yàn)樗该髁送ㄏ蚓獾牡缆?，保障了競爭的正常運(yùn)作。正因?yàn)槿绱?，反不正?dāng)競爭法最重要的組成部分是類型化的、具體的不正當(dāng)競爭行為規(guī)范。在這些規(guī)范調(diào)整的范圍內(nèi)，規(guī)則已經(jīng)基本定型，共識已經(jīng)基本達(dá)成，競爭秩序和道德體驗(yàn)也基本保持一致。本文的目的，既非割裂市場與道德間的自然聯(lián)系關(guān)于此主題的文獻(xiàn)甚多，例如：萬俊人.論市場經(jīng)濟(jì)的道德維度[J].中國社會(huì)科學(xué)， 2000，（2）： 4-13. ，更非意圖將二者完全對立，但求指出二者作為不同的體系，其內(nèi)在規(guī)律有所不同。針對新型競爭行為的反不正當(dāng)競爭法，尤其是其一般條款，由于恰恰經(jīng)常處于二者不相重合之處，故在對待道德標(biāo)準(zhǔn)方面尤須謹(jǐn)慎。

我們的正義感的確經(jīng)常與競爭秩序的要求恰好一致，但評判結(jié)果的偶合并不能反推出評判標(biāo)準(zhǔn)的一致。以我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)制的虛假廣告和第14條針對的詆毀競爭對手為例：這兩種行為都既違背《反不正當(dāng)競爭法》，也違背我們的正義感，但這并不意味著《反不正當(dāng)競爭法》對其予以否定評價(jià)的原因在于其有悖正義感。對其加以禁止的真正原因在于這兩種行為破壞了“就其本質(zhì)而言不過是意見形成之過程”的競爭[10]106，造成了對競爭的扭曲。禁止的正當(dāng)性在于競爭的本身，而非行為在道德上的可非難性。在禁止的表象和禁止的原因之間，必須保持清醒的區(qū)分。

四、道德解讀之矯正

道德標(biāo)準(zhǔn)的適用限于有成熟的市場道德可循的領(lǐng)域，而反不正當(dāng)競爭法在其適用的疑難地帶，尤其是其一般條款面對的問題，往往恰恰是市場進(jìn)化過程中碰到的新問題。在完善市場經(jīng)濟(jì)的過程中，不排除會(huì)出現(xiàn)競爭規(guī)律與當(dāng)時(shí)人們的樸素正義感相左的情況。因此對行為正當(dāng)性的分析，應(yīng)當(dāng)立足于是否扭曲了競爭這一標(biāo)準(zhǔn)本身。

誠然，判斷一種競爭行為是否“扭曲了競爭”，有時(shí)并不比回答這種行為是否道德更容易，因?yàn)椤案偁幭到y(tǒng)復(fù)雜到無法用復(fù)雜性低于系統(tǒng)本身的方法來加以判斷和說明”[22]，但這并不動(dòng)搖道德無力從根本上評判競爭秩序的結(jié)論。競爭的復(fù)雜性決定了沒有任何理論能向法官提供無需糾結(jié)就能得到答案的魔力配方，但競爭的本質(zhì)同時(shí)也決定了不同理論之于競爭秩序的價(jià)值有別。哪怕兩套標(biāo)準(zhǔn)在一些競爭的最佳模式已然明確的領(lǐng)域內(nèi)可能“英雄所見略同”，也不意味著它們同樣正確地反映了競爭規(guī)則的核心價(jià)值。這一核心價(jià)值很大程度上在于坦承智識有邊界，尊重市場的規(guī)律，以開放的心態(tài)信任競爭的力量，相信一個(gè)價(jià)值中立的試錯(cuò)與糾錯(cuò)場所的存在，比按照任何聰明人的道德感設(shè)計(jì)出來的人造規(guī)則或者僅僅因?yàn)槠浯嬖诒惚煌贫楹侠淼牧?xí)俗更符合社會(huì)自身進(jìn)化的規(guī)律[23]。

上述看法其實(shí)在我國《反不正當(dāng)競爭法》的文本中已有反映，其第2條第1款和第2款的不同修辭表明，立法者本已賦予道德和競爭秩序不同的地位：道德感不宜作為判斷競爭行為正當(dāng)性的終極標(biāo)準(zhǔn)，對其他經(jīng)營者的利益和市場秩序的客觀影響才是判斷一項(xiàng)行為是否受《反不正當(dāng)競爭法》禁止的恰當(dāng)依據(jù)。盡管基于現(xiàn)有國情，在適用《反不正當(dāng)競爭法》尤其是其一般條款時(shí)不可能對每一個(gè)案件都進(jìn)行詳細(xì)的經(jīng)濟(jì)分析[24]，但以競爭規(guī)律為視角，更多地從市場結(jié)構(gòu)而非道德的角度評價(jià)競爭行為，既是在市場規(guī)律面前應(yīng)有的謙虛，也是對法律文本的尊重。

ML

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本文責(zé)任編輯：邵 海