刑事司法事實自由裁量權規(guī)制研究

姜敏

摘 要：刑事審判法官對案件的判決涉及兩個基本要素：事實和規(guī)范。事實的未定、事實和規(guī)范的路遇、規(guī)范的抽象性和規(guī)范載體的模糊性均使刑事司法遭遇事實的不確定、規(guī)范的不確定和語言的不確定，并由此衍生出刑事司法自由裁量權，以

此實現事實的確定、規(guī)范的確定和語言的確定，最終實現罪與刑的確定。事實的確定是基礎、根據和前提，事實的裁定是事實自然屬性的確定，而規(guī)范的確定和語言的確定都是服務于事實法律屬性的確定。因此，刑事司法自由裁量權規(guī)制不僅包括對確定事實法律屬性的裁量權的規(guī)制，也包括對常被忽略的確定事實真相的裁量權的規(guī)制?；谛淌滤痉ㄊ聦嵅昧繖嗟拇嬖陬I域和受制因素，可通過完善程序法制、提升實體法規(guī)范質量和嚴格遵循基本原則等方式來實現刑事司法事實自由裁量權規(guī)制，從而祛除影響法官事實裁量的內在和外在因素，實現刑事司法事實裁量和最終裁判的公正。

關鍵詞：不確定性；司法自由裁量；事實；規(guī)范

中圖分類號：DF73

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.09

一、刑事司法自由裁量權產生緣由：事實、規(guī)范和語言的不確定性

刑法是很特殊的，只有當被告人違反了某一刑法規(guī)范時，才能對被告人施加刑罰，這就是刑法基本原則“罪刑法定”最基本的內涵。要實現該原則旨意，就需要在以案件事實為基礎、把某規(guī)范適用于某具體個案的過程中，即從事實到規(guī)范的過程中，實現

刑法規(guī)范、刑事案件事實以及刑法規(guī)范與刑事案件事實之間的吻合。哈特在《法律概念》中提出過著名論斷，即：立法有對“事實的相對無知和對目的的相對不確定性”[1]兩重缺陷，這決定了刑事司法過程中的這種絕妙吻合只是法之理想?，F實是：刑事司法要適用對事實相對無知的立法規(guī)范來對現實中具體的案件進行裁判，必須應對此過程中因刑法規(guī)范和案件事實兩個基本要素的糾葛而引起的三種不確定性。

刑事司法過程中，案件遭遇的第一個不確定是事實的不確定。事實是司法定罪量刑的基礎和依據，雖然事實如此重要，但卻因其不是在法院發(fā)生，更不是自己走進法院，而是由訴訟參與各方讓事實在法庭呈現，因此需要法官對呈現的眾多事實進行裁量。已經發(fā)生的是既定的歷史事實，法院最后定罪和量刑依據的是法院記載下來的事實，而在既定的歷史事實和記載的事實之間存在很大差異：法官在諸多案件細節(jié)中遴選重要的事實，而法官也不是案件的親歷者，所以在事實遴選、證明、裁定和適用于刑法規(guī)范規(guī)定的事實要件過程中，由于受主觀和客觀原因限制，會扭曲事實甚至最終適用于法律的事實可能是虛假事實。比如法官很難精確描述已發(fā)生的案件事實，即使優(yōu)秀的法官也受到這種限制；再如法官記錄不同版本的事實，就如同歷史學家對相同事實的陳述，可能角度不同甚至相反。所以在事實的采納中，不確定性總是存在。

在刑事司法過程中，案件遭遇的第二個不確定是規(guī)范的不確定。在把法律適用于具體個案的過程中，面對采納的事實，法官卻不能確定適用哪一規(guī)范，或不能給出確定答案，或者當法律因為其原則、概念和標準的抽象、模糊和歧義而不能對如何適用法律給出充分的論據時，法律的不確定性就會出現。比如著名的“孫偉銘”案件，其到底應該適用《刑法》第133條“交通肇事罪”的規(guī)定還是適用《刑法》第114條“以危險方法危害公共安全罪”的規(guī)定，就引起廣泛爭議；再如2006年4月21日發(fā)生于廣州被譽為“標本”[2]的“許霆”案，是適用《刑法》第264條“盜竊罪”的規(guī)定[ZW（]參見：陳興良.利用柜員機故障惡意取款行為之定性研究[J]中外法學，2009，（1）；張明楷.許霆案的刑法學分析[J]中外法學，2009，（1）[ZW）]，還是《刑法》第266條“詐騙罪”的規(guī)定[ZW（]

參見：謝望原.許霆案深層解讀：無情的法律與理性的詮釋[N]法制日報，2008-01-20（14）[ZW）]，抑或適用《刑法》第270條“侵占罪”的規(guī)定[ZW（]參見：黎宏.論存款的占有[J]人民檢察，2008，（15）；高艷東.從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析[J]中外法學，2008，（3）；李飛.析許霆重審判決之兩大錯誤[G]//謝望原，付立慶許霆案深層解讀北京：中國人民公安大學出版社，2008：110；董玉庭.ATM機上非正常取款行為的刑法學分析[J]人民檢察，2008，（8）.[ZW）]或《刑法》第196條規(guī)定的“信用卡詐騙罪”[ZW（]參見：劉明祥.許霆案的定性：盜竊還是信用卡詐騙[J]中外法學，2009，（1）.[ZW）]，甚至還有學者主張不應適用刑法規(guī)范，而是適用民法的不當得利規(guī)定。[ZW（]

參見：楊興培.許霆案的行為性質認定和法理思考[J]法學，2008，（3）.[ZW）]該兩案均經由一審和二審，事實認定沒有實質變化，但在規(guī)范的適用上卻出現了不確定性，需要法官進行裁量。

在刑事司法過程中，案件遭遇的第三個不確定是語言的不確定。在成文法國家，法律是通過法律文本承載的規(guī)范體現的，語義中心明確而邊緣模糊，將最終導致法律文本在適用于其所指對象的案件之中存在巨大差異

。對此，哈特提出法律語言的“開放結構”概念，賦予法院把“法律看作是法院創(chuàng)制”[1]135的規(guī)范一樣，通過“行使自由裁量權”[1]128的方式填補開放結構，實現規(guī)則的法院創(chuàng)設而化解規(guī)范和現實的矛盾，從而“完善立法和填補法律空白”[1]252。純粹規(guī)范法學派的凱爾森更深刻地指出，法律語言的這種不確定的開放狀態(tài)導致司法裁判對其他要素的依賴：“法律語言似乎看起來包括了諸多完美的決定，比如對依賴的事件的完美決定。但是要真正做出完美的決定需要依賴于不是由法律決定的內容和范疇，甚至依賴于沒有能力做如此決定的內容和范疇?！盵3]規(guī)范載體的這種脆弱性也決定了司法裁判會遭遇不確定性。學者拉茲還曾說：“規(guī)定性最終取決于評價性因素?！盵4]法律規(guī)范最終需要評價性語言，特別是把某規(guī)范適用于某具體個案時，其必然涉及對規(guī)范和事實的評價，必然涉及到評價性語言。評價性語言由于受主體、社會等主客觀影響，其本質上就不確定，這進一步強化了司法中語言的不確定性。

二、刑事司法自由裁量權被遺忘的角落：司法事實裁量權

刑事司法過程中遭遇的三種不確定性必然會導致刑事司法自由裁量權的規(guī)定。而就刑事司法自由裁量權存在的目的而言，一般認為其僅僅限于對法律邊緣性問題的解決，即上述論證所提到的法律空白問題的解決。從上述司法過程遭遇不確定性的類型化分析可知，刑事司法自由裁量權的范疇遠遠超越規(guī)范適用，亦不僅僅是對邊緣性問題的解決。就實踐看，沒有任何理論能證明單憑規(guī)則體系的法律就能讓法官判決一個案件，因為司法判決取決于事實和規(guī)范兩種因素，但把規(guī)則適用于案件事實具有巨大的復雜性和困難。

對于司法審判如此重要的事實，以及法官以此為依據進行定罪量刑并作出裁定的事實裁量權，卻沒有受到理論研究的足夠重視。在對司法自由裁量權的研究中，大多分析視角主要從司法審判中遭遇的規(guī)范不確定性和語言不確定性為切入點，從而論證司法自由裁量權的性質和范疇[ZW（]參見：江必新.論司法自由裁量權[J]法律適用，2006，（6）；劉星，哈特司法理論評析[J].學術研究，1996，（2）.[ZW）]、司法自由裁量權的有與無[ZW（]參見：張銀麗.淺談德沃金的司法自由裁量權理論[J]法制與社會，2007，（2）；孟勤國.削弱司法自由裁量權與提高成文法地位——中國司法改革之路[J]法學，2000，（1）；王珉.穿越法律“花環(huán)”背后的無奈——自由裁量與嚴格規(guī)則之衡平[J]福建論壇，2010，（10）.[ZW）]、司法自由裁量權的存與留[ZW（]

參見：劉海渤.論法治社會中的司法自由裁量權[J]求是學刊，2002，（4）.[ZW）]、司法自由裁量權的擴張和限縮[ZW（]

參見：沈巋.超越成文法律規(guī)則的有限選擇──淺議行政訴訟中的司法自由裁量權[J]行政法研究，1995，（1）.[ZW）]、司法自由裁量權的正當化與濫用預防[ZW（]

參見：陳瑞華.脫韁的野馬——從許霆案看法院的自由裁量權[J]中外法學，2009，（1）；馬新福.司法自由裁量權合理運作的構成要件[J]當代法學，1999，（1）；王祺國.論司法自由裁量權的合理運用[J]中南政法學院學報，1993，（3）.[ZW）]等，進而佐證司法自由裁量權的合理性、必要性和不可避免性。對刑事司法自由裁量權進行分析的作品更為鮮見，[ZW（]

參見：李志平.法官刑事自由裁量權及其合理控制探析[J]中國法學，1994，（4）；董玉霆.刑事自由裁量權基本問題[J]北方法學，2007，（2）；董玉霆.刑事自由裁量權負效應及其克服[J]北方論叢，2006，（2）；李曉明.刑事量刑自由裁量權及其規(guī)范[J]人民檢察，2008，（21）.[ZW）]審視刑事司法事實裁量權的研究幾乎是空白。從實踐看，司法自由裁量權的有與無、是否必要與是否必然是偽命題，因為無論討論與否，司法自由裁量權都存在，而真正需要研究的是如何規(guī)范司法自由裁量權從而使其合理與正當?，F有研究分析視角，包括對刑事司法自由裁量權分析的論著，幾乎都是從司法審判遭遇的規(guī)范不確定和語言不確定角度進行，其合理性和正當性構建重在法官如何適法，即法官如何填補法律空白。

如前所述，司法過程中認定的案件事實是作出裁定的前提、基礎和根據，其對案件的重要性遠甚于法律適用的自由裁量權。因為在審判中，案件定性必須依賴于事實以及對事實的評價。如果裁定的事實有誤，那么案件的定性和量刑就會有誤。美國有個著名的因事實而影響案件定性的Garratt v. Dailey案（加勒特訴戴利案）[5]。布瑞恩·戴利隨母親拜訪其姨母露西·加勒特。后其姨母露西·加勒特聲稱，當她要在一張椅子上坐下時，布瑞恩·戴利卻乘機把椅子移走，導致加勒特摔倒在地并受到嚴重傷害。因此，露西·加勒特起訴布瑞恩·戴利具有傷害的故意，構成傷害，并要求其賠償所受到的損失。初審法官在審判時從證人證言、當時情況、孩子年齡和其與原告關系等方面進行分析，最后認定的核心事實是：“被告搬起一個輕便的木制椅子，并自己坐在木制椅子上。就在此時，被告發(fā)現原告露西·加勒特正準備坐向剛才椅子所在地方。因此，被告立即匆忙從椅子上站起來，試圖把椅子移向原告，并試圖幫助原告坐在椅子上。但由于被告?zhèn)€子太小，速度較慢，導致其不能及時把椅子移向原告并阻止原告摔向地上。”[5]8因此，一審法院認為原告提供的證據并沒有證明布瑞恩·戴利“從原告正要坐向的位置把椅子移走”[5] 8，相反被告是把椅子移向原告，所以戴利是要幫助原告而不是傷害原告，也缺乏傷害故意和目的，“他（布瑞恩·戴利）沒有傷害其姨母的邪惡或非法目的，他也沒有對其人身和隨身物體進行非法的或侵害性的接觸。在原告摔倒之前的情況也證明被告布瑞恩·戴利沒有惡作劇或毆打和傷害原告人身的故意、目的和設計?！盵5] 9原告露西·加勒特不服一審判決和對事實的認定，提出上訴。

上訴法院受理此案件后，案件爭議的焦點是對核心事實要素“移動椅子行為”的認定，以及被告主觀方面是否具有傷害故意。而要證明被告具有傷害故意，法院就需要認定當被告移動椅子時非常確定明知原告正“坐向”該椅子這一事實。如果被告有故意，那么毫無疑問被告具有明知。但從一審法院采信的事實看，被告沒有故意。二審法院認為：“如果能找到事實證明被告具有明知，那么單從缺乏傷害原告的故意，或缺乏驚嚇原告的惡作劇的故意，或者缺乏毆打故意，都不能成為免除被告承擔責任的理由?！盵5] 9二審法院進一步認為：“如果被告不具有明知，那么布瑞恩·戴利移動椅子的行為就不具有可譴責性，沒有可罰性的行為，就沒有責任。”[5] 9根據二審法院的這種理解，被告主觀要件

的證明內容發(fā)生變化：從證明被告具有傷害故意轉為證明對損害可能性的明知，即要證明被告具有故意，證明被告具有明知即為被告具有故意的充要條件。一審法院已經認定的事實——在原告坐向原來椅子位置時，布瑞恩·戴利是把椅子“移向”原告而不是“搬離”原告，能證明被告不具有明知而為的主觀。二審法院根據原告和被告對事實認定的分歧，裁定認為：“該案件因需要證明涉及被告是否具有明知的事實要素，從而根據明知證明被告的故意，因此，該案發(fā)回重審?！盵5] 10在重審中，為了證明被告對損害可能的明知，法院審查了證據、聽取了更多辯論、研究了律師簡述，最終認為被告有對損害可能性的明知，而且事實是把椅子“移走”而不是“移向”原告：“對他（布瑞恩·戴利）來說，移動椅子前應該仔細考慮后果，但他卻沒有考慮，如果其仔細考慮，那么當被告迅速地移走椅子并自己坐在椅子上時，其就會發(fā)現有關節(jié)炎的這個婦女已經緩慢地朝該椅子坐來。在他移動椅子的此時，被告非常確信原告試圖坐在原來椅子所在地方?！?[5] 10從而被告布瑞恩·戴利要承擔故意傷害的責任。

使案件重新改判的根本原因不是法律適用問題而是法官事實裁量的變化，法官裁量的事實是該案的關鍵性和決定性因素。在審判中，雖然法院最終必須把規(guī)則適用于案件事實，雖然判決是根據刑法規(guī)范作出，但這些判決實質上是對事實法律屬性的總結，是對事實的法律裁量。當案件進入司法程序后，事實會遇到兩種可能：一方面，案件的全部事實因為法官的裁量不能進入法律推理，能進入法庭進行分析的事實是法官通過裁量權過濾后

的事實，所以諸多的沒有被認定或者采納的事實被置于法律之外，所以很多影響案件定性的事實因為法官的裁量均有可能被裁掉；另一方面，在法律推理中，事實成了背景或者舞臺布景，或者對法律適用的分析掩蓋了事實判定，很少有人追問案件事實的真相到底是什么？事實真相、事實扮演的角色和對審判的意義就容易

成為司法裁量權中被遺忘的部分。

三、刑事司法事實自由裁量受制因素

前述導致刑事司法自由裁量權產生的事實、規(guī)范和語言三種不確定性因素決定了刑事司法自由裁量權的目標是實現事實的確定、適用規(guī)范的確定和語言含義的確定。前一目標是刑事司法確定案件事實真相，后兩目標看似是對規(guī)范及其含義的確定，但實質是對事實法律性質的確定。在案件審判中法官能直接看到的是犯罪導致的結果，但該結果的歸責則需要證明犯罪事實，包括主客觀事實因素，如客觀行為、犯罪主觀罪過、犯罪過程以及其他和歸責有關的事實因素。當法院發(fā)現的事實、控方和辯方呈現的案件事實存在巨大差異時，就需要法官對案件事實進行裁定。比如，當提供給法庭的證據是口頭言辭證據時，法官就需要裁定相信哪一方的證言；如果書證中證據語言模糊，就需要法官對其進行解釋；被害人受到的損害程度也取決于多種多樣互相沖突的事實因素的裁決，法官通過強調某些證據而忽視其他證據，從而自由裁量案件事實，證明被害方的損害程度。法官對事實的裁定，必然會從自己的認識角度選擇最為重要的事實，也必然過濾掉其認為不重要的事實。過濾的事實就不會成為判決的基礎，而且在最終判決中也看不到這些過濾掉的事實。不僅如此，該步驟中相關基礎事實的選擇，決定了適法過程中哪些規(guī)范適用的可能，以及法院可能考慮適用某些規(guī)范的原因，所以事實的選擇也決定規(guī)范范疇。當把事實移向規(guī)范適用時，也就是對事實適用規(guī)范進行解釋之時，也就是確定事實的法律屬性之時，只不過此時對事實的裁定適用的是刑法規(guī)范。而此階段，法官需要裁定適用何種規(guī)范以及規(guī)范文字含義的內涵和外延，從而確定認定的案件事實的法律后果。因此，規(guī)范和文字的確定是分析確定事實的法律性質的工具和手段，事實的確定，特別是事實法律屬性的確定性仍然是司法裁判分析的目的和終點。

在此事實自然樣態(tài)的確定和事實法律屬性的確定過程中，法官受制于三種因素：刑事政策、法官自身的傾向性以及刑法規(guī)范。刑事司法自由裁量受刑事政策影響，這幾乎是不言而喻的。刑事政策不僅影響案件的量刑，而且也影響事實的法律評價并進而影響案件的定性。比如前述提到的著名的“孫偉銘”案，事實本身是酗酒肇事行為，最終以《刑法》第114條規(guī)定的“以危險方法危害公共安全罪”定罪量刑，其和當時嚴懲交通領域刑事犯罪的刑事政策有很大關系。特別是在交通領域犯罪高頻發(fā)生之時，交通領域的犯罪必然成為刑事政策中嚴懲的對象，法官在對該領域犯罪進行審判時，很難對此社會背景和刑事政策持漠視心態(tài)。但由于刑事政策的影響，造成某些案件的罪與刑并不必然能從涉及規(guī)范的規(guī)定中預期，而是從當時的刑事政策傾向中預期。這種刑事司法會歪曲案件真實情況和錯誤估計案件的嚴重程度，其雖然迎合了社會既定條件的秩序和安全的需要，但對罪刑法定原則的潛在破壞卻不容低估。

刑事事實自由裁量受法官自身傾向性制約。在案件審判中法官可以自由地選擇、描述和表征法律適用的案件事實，法官可以決定哪些事實是可采納的。而這種事實自由裁量受法官的閱歷、經驗、教育、出身、經濟、同情、心情、態(tài)度和心理等影響，甚至在對某些事實進行自由裁量時，法官對事實裁判的傾向性是無意識的。也因為法官對事實的自由裁量，導致很多案件事實盡管是客觀的，但是對案件的判決結果卻是不可預期的。也因此，有學者在

評價法官傾向性對案件的影響時認為：“在法庭審判中，沒有什么比知道審判法官是誰更重要的了。”[6]

刑事司法事實自由裁量受到刑法規(guī)范設計質量影響。刑事自由裁量權范圍的大小與刑事法（包括刑法典及刑事單行法規(guī)）條文的嚴謹周密程度具有十分密切的關系，刑事法律越嚴謹周密，刑事自由裁量權行使的范圍就越小；反之，刑事自由裁量權行使范圍就越大。比如，我國現行刑法的不精確或不嚴密以及抽象性是刑法典的突出問題，也是用規(guī)范評價事實過程中司法自由裁量權存在的重要原因。比如刑法總則的規(guī)定，很多語言模糊、范圍不明，如極具紛爭的第13條“但書”的“情節(jié)顯著輕微危害不大”、第20條規(guī)定的正當防衛(wèi)“超過必要限度”就是模糊規(guī)則。不僅在總則中存在這樣的問題，分則規(guī)定也如出一轍。比如《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪中的“……情節(jié)較輕的”，需要法官確定某具體案件事實的法律屬性是否屬于“情節(jié)較輕”；又如第364條第1款和第4款規(guī)定的傳播淫穢物品罪，需要法官對具體涉案中的事實因素是否屬于“淫穢物品”、“其他淫穢物品”以及“情節(jié)嚴重”進行裁定；再如《刑法》第225條規(guī)定的“非法經營罪”中的“未經許可”、“非法經營”、“專營、專賣物品”和“情節(jié)嚴重”客觀事實要素等。這種情況在我國刑法分則中比比皆是，約有20多個條文規(guī)定了構成犯罪需要“情節(jié)嚴重（惡劣）”。除了“情節(jié)嚴重”外，還有“嚴重后果”的概括性規(guī)定，但達到何種程度才是“嚴重后果”，刑法未具體言明，由法官對事實進行斟酌決定。最為明顯的是我國刑法分則對刑的設置大多采用相對確定法定刑方式，所以大多是“三年以上十年以下”等規(guī)定，雖確定了上限和下限，但卻沒有明示某罪的確定刑是多少，其進一步確定需要法官尋找案件的主客觀事實要件。除這種相對確定的法定刑外，還有從輕、減輕、免除處罰等只作了極為原則的規(guī)定。在此區(qū)間，法官擁有極廣泛的自由裁量權。

四、刑事司法事實自由裁量權規(guī)制路徑

凱爾森曾把司法自由裁量權形容為“可能性系”[7]，本杰明·卡多佐描述為“兩條路或路的分叉”[8]，羅森博格還比喻為“帶有柵欄的牧場”[9]等等。這些形象比喻傳遞一種信息：司法自由裁量權的適用是一種選擇。這種選擇的旨意就是祛除前面所論及的司法過程中遭遇的不確定性，從而定紛止爭。但司法自由裁量權是一種權力，其也具有孟德斯鳩曾斷言的特性：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[10]所以雖然賦予法官自由裁量權的最終目的是實現司法正義，但因權力特性，其也不可避免地帶有破壞司法正義的可能。有學者就分析司法自由裁量權的這種兩面性：“法官的裁量權是確保刑法法制的鎖頭，同時也是違法擅斷、破壞刑法法制的鑰匙?！盵11]如果得到精巧的制度設計、天使般的使用者、高素質的民眾的支撐，那么就有利于正義實現，否則它將成為法治制度的掘墓人。美國參議員愛德沃德·肯尼迪就曾指出不受約束的司法自由裁量權的惡果：“今天的刑事判決是一個全國性的丑事，不同的法官對于犯了同樣罪的被告給了完全不同的判決，一個被告可以得到緩刑處理，而另一個犯了同樣罪的被告則被判處長期徒刑。造成這種明顯差異的原因，可以直接追溯到我們賦予法官的毫無限制的自由裁量權，法官的行為不受任何法律規(guī)則的約束，這就導致在某些判決中并不存在法律基礎。”[12]司法事實自由裁量權作為司法自由裁量權的一部分，其必須得以合理規(guī)范，從而抵制刑事政策、法官自身的傾向性以及刑法規(guī)范質量的影響。

（一）祛除刑事司法事實自由裁量權的法官傾向性影響：構建嚴密程序

嚴格的程序可對刑事司法的事實認定過程進行監(jiān)督，保證事實裁量的可預見性、透明性。實證分析法學家漢斯·凱爾森認為：“共識可能性的達成需要通過適用程序規(guī)則”[13]。該表述反映了程序對實體內容的意義。而程序對于司法自由裁量權的意義并不限于此，通過程序還能保證司法自由裁量權的公正和透明，給自由裁量權套上枷鎖，讓司法裁判在陽光下進行，保證司法裁判的公正。通過程序限制司法自由裁量權，首先就應規(guī)范一審法院的事實裁量權。一審依照法律和規(guī)范，包括各種審判過程中的禁令或命令進行，如必須加強證據規(guī)則構建、嚴格證據采信程序、維護正當程序、加強聽證程序、重視審判形式，保證對事實司法裁量的隨意性限制。其次，增強二審法院對案件事實裁決的深度審查。一審法院對事實的認定和裁量不是結束而只是開始。不同法院對不同案件的事實認定會有巨大差異，規(guī)制法官事實自由裁量權的方法可以加強二審法院對案件事實的審查權和監(jiān)督權。如果二審法院發(fā)現初審法院的事實認定錯誤，那么就應裁定撤銷原判發(fā)回重審或者自己審判。賦予二審法院對事實裁決的深度審查，可以進一步強化一審法院法官對事實裁定的責任性。因初審中的法官在對事實進行自由裁量時，會害怕二審對案件事實認定的審查，害怕二審對一審判決的撤銷、推翻或發(fā)回重審，從而對其職業(yè)和聲譽造成一定影響。因此，加強二審對一審事實認定的審查和監(jiān)督，使一審法官在事實自由裁量中有代價性，讓一審法官在進行事實裁量時，會減少自身傾向性影響，盡量客觀進行裁量，避免對案件事實的歪曲，增強對案件事實自由裁量和適用法律的責任，從而避免二審對判決的推翻。再次，在中國刑事審判程序中增設陪審團。如前所述，在事實裁定時法官會受到自身經驗、政策、規(guī)范、職業(yè)以及政治因素的影響，而陪審團的身份和

其所處的社會環(huán)境不同于法官，其沒有受到工作壓力等因素的限制，在事實認定上，其壓力小于法官，因此增設陪審團即可監(jiān)督法官在事實裁量中的司法自由裁量權，也可以從更多視角來審視案件的事實。

（二）限制法官對事實法律屬性的裁量權：提高刑法規(guī)范質量

通過設計有質量的刑事法規(guī)范限制司法事實自由裁量，是法治原則（rule of law）的體現和內在要求。在刑事法治中，特別是罪刑法定原則是法治原則的高度體現。該原則設置的目的之一就是“限制司法自由裁量權的濫用”[14]，并在一定程度上確?！安门姓撸ǚü俸团銓張F在對相似案件的刑事判決中維護裁判的統(tǒng)一性”[14] 394。因此制定刑事實體法時應注重規(guī)范設計的質量，提高刑事法規(guī)范的嚴謹程度，通過刑法立法中罪狀的勾勒和立法的精細化，讓刑法規(guī)范具體、精確地反映現實生活，從而滿足罪刑法定原則確定性要求，縮小刑事司法審判中遭遇的不確定性，限制法官的裁量權。如前文論證，我國刑法規(guī)范質量并不高，無論是總則還是分則，都給法官的自由裁量權的產生創(chuàng)造了條件。法院經常會遇到一些案件，這些案件事實對應的相關法規(guī)罪狀的描述較為抽象，導致規(guī)范的范疇不清楚，在罪和刑的適用上具有巨大分歧。雖然讓刑法規(guī)范窮盡所有生活事實不可能，但對我國刑法規(guī)范進一步完善還是現實的，比如對罪狀的精確描述、減少兜底條款的設置、減少“等”或“等等”術語的適用、加強犯罪刑罰等級和幅度的合理設置、從輕、減輕、從重、加重、免除處罰條件的明晰化、某些嚴重犯罪應決定死刑立即執(zhí)行還是死緩的條件的明確化、某些犯罪事實是否適用緩刑的明確化等。這樣通過規(guī)范的精細設置，減少司法自由裁量權存在的空間，也給司法自由裁量權設置了底線和范疇。

（三）祛除不合理刑事政策影響：以基本原則指引事實自由裁量

在罪刑法定語境下，刑事政策對定罪和量刑影響的重要原因還在于刑法規(guī)范的局限性。無論刑法規(guī)范設計或企圖設計得如何精致，其特征決定了僅能用文字高度概括某犯罪行為的部分事實要素，但現實中卻要把很多相異情況案件歸納為單一的事實類型，并把其歸納為同類案件進行處理，這是異常困難的。并且再精致的刑法規(guī)范也有自身面對現實的困境，正如美國著名刑法學家羅賓遜教授所言，再精致的刑法規(guī)范也“無法使裁判者采用此措施來解決具體個案情況”[14] 394，不僅如此，再精致設置的事前規(guī)范“也很難使刑法應付非同尋常的案件”[14] 395以及“發(fā)生在非同尋常情況下的普通案件”[14] 395，甚至刑法也“很難對付決定刑事責任有無和大小的諸多關聯(lián)因素”[14] 395。這種情況給刑事政策對刑事司法裁量的影響提供了空間。刑事政策對司法裁量的影響具有兩面性：積極效果或消極效果。要祛除刑事司法審判中刑事政策的消極影響，就必須祛除合理刑事政策影響。筆者以為通過基本原則指引案件的自由裁量，即法官根據正義理念，通過基本原則和道德問題進行裁量，能規(guī)避刑事政策的消極影響。

刑事司法基本原則眾多，比如罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則、疑罪從無原則等。這些基本原則在刑事司法事實裁量中毫無疑問應該遵守，但這些原則都是服務于刑事司法的最高原則：司法公正原則。司法公正是刑事司法的生命，司法公信力和生命取決于司法公正。法官堅持該原則，才能抵制不合理刑事政策的消極影響。如果法官裁量受到刑事政策影響，但法官還是依據司法公正原則做出裁量，那么不合理刑事政策的影響就會減少，做出的裁量還是可以獲得公信力。法官要抵制刑事政策的消極影響，除了堅持該最高原則外，還應該堅持刑事司法的最低原則：有利于被告原則。比如，在實踐中發(fā)生的個別案件具有極大社會危害性，但其客觀行為方式和案件事實的表面特征隨社會技術、經濟等發(fā)展而呈現出新的面相，其無法與其對應的現有刑法規(guī)范的罪狀描述吻合，罪與非罪、此罪和彼罪、刑罰輕重等問題，都受制于當時的刑事政策的指引。當法官遇此法律沒有明確規(guī)定的情況時，法官裁量就首先應該考慮有利于被告原則。比如對于一些新型的具有社會危害的行為事實，如裸聊行為、性賄賂行為等，在用規(guī)范進行解釋時，對罪狀的不同解釋和學理的適用，可以認為其符合犯罪構成，也可認為其不符合犯罪構成，其是否入罪是個不確定問題。對此情況，大多數國家都是采取有利于被告原則，這既符合刑事法治原則，也符合刑法謙抑原則。

五、結語：并非多余之語——法官職業(yè)道德素養(yǎng)塑造

基于上述刑事司法事實裁量權產生緣由和對策分析，我們提到事實的裁定受制于法官傾向性影響，這決定了案件結果不可避免地也會受制于審判法官是誰這一因素

。更為讓人擔憂的是，法官是生于社會的人，其不可避免會受到社會的影響。而且其能在刑事司法事實裁判中，裁剪、改變、挪移甚至歪曲案件事實，從而改變適用的法律，改變原被告在刑事訴訟中的命運。因此法院判決對事實的總結并不總是可信的，當法官適用事實自由裁量權時，其裁決的事實并不總是反映案件的真實情狀，甚至某些事實確實已被法官認同和確信，并被法官在審判時加以總結和陳述，但其也可能是在證明其自身適用法律的結論。所以很多時候我們不能僅從案件事實預期司法行為，而要從法官裁量的事實預期司法結果，甚至最終要從審判法官是誰預見司法判決。因此，無論我們的規(guī)范質量如何高、無論我們指引案件事實裁量的原則如何完善、無論我們的裁判程序設置得如何天衣無縫，其最終是否能實現裁判公正，法官的職業(yè)道德素養(yǎng)起著關鍵作用。美國法學家Evan Haynes就曾強調：“對正義的實現而言，操作法律的人的質量比其操作的法律的內容更為重要?！盵15]我國也有學者深刻地指出：“自由裁量權的正確行使在很大程度上依賴于行使該權的法官的個人素質?！盵16]司法裁判能否真正實現正義，法官的職業(yè)道德和職業(yè)倫理是一根本要素。如果缺少此根本要素，司法自由裁量權的公正性就成了無源之水、無本之木。司法是否具有公信力與司法者的品格密切相關，尤其是司法自由裁量權，其賦予法官對公民的生命、自由、義務、權利和財產作出最終裁決的權力，可謂位高權重，司法者必須不斷塑造道德義務和職業(yè)倫理，高度自律，因其肩負著重大社會責任。ML

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本文責任編輯：周玉芹