使用虛假身份證件、盜用身份證件罪法教義學(xué)解構(gòu)

魏昌東 張 濤

作為《中華人民共和國刑法修正案(九)》(本文以下簡稱“《刑修(九)》”)的新設(shè)罪名，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，是指在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的行為。作為典型的行政犯與微罪類型，該罪的設(shè)定產(chǎn)生于中國加快創(chuàng)建信用社會、更新社會管理模式進(jìn)程中對信用秩序構(gòu)建與維護(hù)的迫切需要，具有鮮明的時(shí)代特征。然而，立法者對社會現(xiàn)實(shí)的審慎預(yù)期，卻并未能在現(xiàn)實(shí)中轉(zhuǎn)化為積極的司法適用結(jié)果，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，該案目前的司法適用數(shù)量相當(dāng)有限。這一現(xiàn)實(shí)，顯然與使用虛假身份證件、盜用身份證件在中國已經(jīng)成為極其普遍的社會現(xiàn)實(shí)難相適應(yīng)。刑法就本罪適用的嚴(yán)重不足，根源是多方面的，但是，對罪刑規(guī)范法教義學(xué)研究的缺乏，則是該罪有可能淪為“象征性立法”的根源所在。[注]魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》2016年第2期。立基于法教義學(xué)解構(gòu)的定位，審慎選擇構(gòu)成要件解釋的立場，以對該罪的法益屬性、客觀構(gòu)成要件之前提及基本內(nèi)容加以研析，當(dāng)為學(xué)理界之迫切使命。

一、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的性質(zhì)判定

“刑法以保護(hù)法益為主要任務(wù)”，法益是“刑法建立刑罰正當(dāng)性的前提與特定行為入罪化的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”，[注]舒洪水、張晶：《近現(xiàn)代法益理論的發(fā)展及其功能化解讀》，《中國刑事法雜志》2010年第9期。特定犯罪的基本性質(zhì)，由立法者通過法益設(shè)定方式加以確定。正如臺灣地區(qū)學(xué)者林山田教授所言：“一切犯罪之構(gòu)成要件系針對一個(gè)或數(shù)個(gè)法益構(gòu)架而成。因此，在所有之構(gòu)成要件中，總可找出其與某種法益的關(guān)系。換言之，即刑法分則所規(guī)定之條款，均有特定法益為其保護(hù)客體。因之，法益可謂所有客觀構(gòu)成要件要素與主觀之構(gòu)成要件要素所描述之中心概念。據(jù)此，法益也就成為刑法解釋之重要工具。”[注]林山田：《刑法特論》(上冊)，臺北三民書局1978年版，第6頁。法益具有“間接規(guī)范性”，其原因在于刑法通常并不在罪刑規(guī)范中將個(gè)罪保護(hù)法益明示。[注]“與行為客體不同，刑法條文大多沒有明示保護(hù)客體，而需要通過解釋推導(dǎo)出保護(hù)客體。對保護(hù)客體的解釋不同，便影響對條文的解釋?！谑?，論定刑法的各條文將什么作為保護(hù)法益，是刑法各論的構(gòu)成要件解釋中的重要部分。”參見：[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第40頁。故而，法益作為合理解釋犯罪構(gòu)成要件、建構(gòu)合理的罪刑評價(jià)體系的核心，其內(nèi)涵揭示遂成為刑法研究之使命。使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的基本性質(zhì)須依對法益的揭示加以明確。概言之，對構(gòu)成要件的解釋與適用，必須以法益為指導(dǎo)；對保護(hù)法益的理解不同，對構(gòu)成要件的解釋就會不同。[注]張明楷：《綁架罪的基本問題》，《法學(xué)》2016年第4期。

(一)本罪保護(hù)法益的特殊性：超個(gè)人法益

如果說從古代社會向前現(xiàn)代社會的演進(jìn)，是一場由身份到契約的運(yùn)動，[注]在英國著名歷史法學(xué)家亨利·梅因(1822-1888)享譽(yù)后世的法學(xué)經(jīng)典著作《古代法》第五章的結(jié)尾，“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動”成為流傳后世、膾炙人口、廣為傳誦的名句?！皬纳矸莸狡跫s”通常被認(rèn)為是對前現(xiàn)代社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的一個(gè)最為精練、準(zhǔn)確而又深刻的概括。參見：[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1964年版，第117頁。那么，由現(xiàn)代社會向后現(xiàn)代社會的發(fā)展，則無疑是一場以身份為中心的社會信用建構(gòu)運(yùn)動。社會的發(fā)展使個(gè)人身份信息的法律意義獲得了前所未有的價(jià)值，乃至成為社會主體參與一切社會重要活動、維系基本生活的前提與條件，進(jìn)而成為法律保護(hù)的重要客體。創(chuàng)建信用社會，是中國現(xiàn)代發(fā)展的重要目標(biāo)之一，由此促使個(gè)人信息及作為其載體的身份證件實(shí)現(xiàn)了由純粹的個(gè)人專屬權(quán)益向兼具個(gè)人專屬與社會公共法益的歷史嬗變。

個(gè)人身份信息由與社會個(gè)體相關(guān)的自然信息與社會信息構(gòu)成，信息來源的個(gè)人專屬性決定了身份信息的私人專屬權(quán)益屬性。然而，身份信息更重要的價(jià)值卻在于基于信息使用的公共場域以及因其使用與管理而創(chuàng)設(shè)的重要社會價(jià)值，由此使得身份信息的采集、制作、使用與管理具有了社會公共屬性。一方面，個(gè)人身份信息的采集是實(shí)現(xiàn)國家管理、社會管理的基礎(chǔ)。身份信息的采集與管理，本身就是國家管理的重要方面，作為社會經(jīng)濟(jì)安全基礎(chǔ)的信息安全，就包括了個(gè)人身份信息的內(nèi)容。另一方面，個(gè)人身份信息只有為法定身份證件所記載，并以法定方式提供時(shí)，社會個(gè)體才能獲得從事社會基本政治、經(jīng)濟(jì)活動所需條件。身份證件的使用，是國家行使社會管理職能的重要方面，國家不僅明確規(guī)定身份信息采集的內(nèi)容、使用領(lǐng)域，還明確規(guī)定身份信息與證件使用的規(guī)則，且已成為社會主體從事經(jīng)濟(jì)活動乃至日常活動的基本要求。正是由于中國信用社會構(gòu)建中公民信息法律意義與社會價(jià)值重要程度的提升，提高了其在社會法律體系中的地位，個(gè)人身份信息受到“后盾法”刑法的關(guān)注。立基于此，《刑法修正案(七)》增設(shè)“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”，實(shí)現(xiàn)了對個(gè)人法益保護(hù)范圍的擴(kuò)張。不僅如此，對于作為公民信息載體的身份證件，也隨著信用社會的建構(gòu)與社會管理模式更新及程度的提高，而現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生了刑法保護(hù)的必要性，《刑修(九)》第23條將其納入刑法保護(hù)之中。

問題是，刑法在對“公民個(gè)人信息”與“作為個(gè)人信息載體的身份證件”同時(shí)保護(hù)時(shí)，在法益定位與類型設(shè)定上是否應(yīng)做出不同安排。對此問題的回答將直接影響對罪刑規(guī)范適用范圍的理解。若將二者均設(shè)定為個(gè)人法益，將會產(chǎn)生限縮刑法保護(hù)范圍的結(jié)果，以使用虛假身份證件罪為例，若取個(gè)人法益定位，“虛假身份證件”的判斷，當(dāng)以存在實(shí)際的被虛構(gòu)者為必須，從而對以虛構(gòu)之人的身份信息為基礎(chǔ)而制作的身份證件，不能做出犯罪評價(jià)?；谏矸菪畔⑴c身份證件社會與法律意義的差異，刑法采取了區(qū)別化的法益定位策略，前者被納入個(gè)人法益，后者則因其具有更多的社會屬性，而被納入分則第六章之中。盡管此章也不乏保護(hù)個(gè)人法益的罪名，但在總體上，該章主要系侵害“超個(gè)人法益”的犯罪。

身份證件犯罪保護(hù)法益的“超個(gè)人法益”屬性，對于準(zhǔn)確認(rèn)識該罪的構(gòu)成要件意義重大，中國刑法個(gè)罪保護(hù)法益理論研究的實(shí)質(zhì)化傾向，不斷強(qiáng)化了法益對構(gòu)成要件的揭示與界分功能，通過法益界定以推導(dǎo)構(gòu)成要件的適用條件與范圍，有利于構(gòu)成要件的明晰與內(nèi)容確定?！俺瑐€(gè)人法益”的定位決定了：(1)使用虛假身份證件罪不以真實(shí)存在被虛構(gòu)的身份主體為必要，使用完全不存在的虛擬個(gè)體或者已經(jīng)自然死亡的自然人的身份信息，均應(yīng)成立犯罪。(2)使用虛假身份證件罪中的“虛假身份證件”，同時(shí)包括了形式虛假與實(shí)質(zhì)虛假的身份證件。[注]在偽造文書類犯罪的理論界定中，存在形式主義與實(shí)質(zhì)主義的界分標(biāo)準(zhǔn)，其中，“形式主義以有害于文書的形式之真實(shí)性為偽造行為的本質(zhì)，認(rèn)為偽造文書罪的設(shè)置在于保護(hù)文書形式的真實(shí)性”?！岸鴮?shí)質(zhì)主義則把文書的真正的事實(shí)內(nèi)容及真實(shí)性的公共信用解釋為偽造文書罪的保護(hù)法益，認(rèn)為文書的真實(shí)性在于其內(nèi)容的真實(shí)性，如果文書內(nèi)容虛偽不實(shí)，其制作人有無作成權(quán)限以及以何種名義作成，均不影響偽造的性質(zhì)。因此，無作成權(quán)限人冒用他人名義而作成文書的，如其內(nèi)容與真實(shí)相符，因沒有發(fā)生損害的危害，而不構(gòu)成偽造文書罪。”參見：黃明儒：《論刑法中的偽造》，《法商研究》2002年第3期。如，行為人冒用他人的真實(shí)身份信息至法定的身份證辦理機(jī)關(guān)，騙取辦證人員的信任，獲取合法有效的身份證件后加以使用；或者行為人將非法獲取的他人真實(shí)身份信息提供給虛假證件的辦理人，在獲取虛假的身份證件后加以使用；或者行為人將自已的真實(shí)身份信息提供給虛假證件的辦理人，在獲取虛假身份證件后加以使用。[注]值得關(guān)注的是上海市靜安區(qū)人民檢察院訴張美華偽造居民身份證案。案件基本事實(shí)為：被告人張美華不慎遺失居民身份證，因其戶口未落實(shí)，無法向公安機(jī)關(guān)申請補(bǔ)辦居民身份證，遂于2002年5月底，以其本人照片和真實(shí)的姓名、身份證號碼和暫住地地址，出資讓他人偽造了居民身份證一張。2004年3月18日，被告人在中國銀行上海市普陀支行使用上述偽造的居民身份證辦理正常的銀行卡取款業(yè)務(wù)時(shí)，被銀行工作人員發(fā)現(xiàn)而案發(fā)。上海市靜安區(qū)人民檢察院以被告人涉嫌偽造居民身份證罪將之起訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人偽造并使用偽造的居民身份證，但其“目的是為了解決身份證遺失后無法補(bǔ)辦，日常生活中需要不斷證明自已身份的不便。張美華偽造居民身份證雖然違法，但未對社會造成嚴(yán)重危害，屬于情節(jié)顯著輕微危害不大?！睋?jù)此，一、二審法院判決其行為無罪。參見：“上海市靜安區(qū)人民檢察院訴張美華偽造居民身份證案”，《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2004年第12期。該案發(fā)生于《刑修(九)》頒布前，自然不能成立使用虛假身份證件罪，然而，若行為人的行為發(fā)生于《刑修(九)》之后，自然可以成立該罪。(3)盜用他人身份證件罪不以被盜用人的知悉與否而阻卻行為的違法性，即使征得他人許可而向查驗(yàn)機(jī)關(guān)使用其身份證件的，亦不影響犯罪的成立。(4)身份信息的持有者、身份證件的合法持有者均不存在對法益放棄保護(hù)的權(quán)利。

(二)本罪保護(hù)法益的內(nèi)容：“國家身份證件的公共信用”

中國刑法學(xué)理與實(shí)務(wù)界對本罪所保護(hù)法益的內(nèi)容尚缺乏深入研究。[注]黎宏：《刑法各論》，法律出版社2016年版，第357-358頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第344頁。當(dāng)下，主要有兩種代表性觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪侵犯的客體是社會公共秩序，其社會危害性主要體現(xiàn)在對公共管理秩序的破壞；[注]肖友廣、金華捷：《使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的司法認(rèn)定》，《犯罪研究》2017年第2期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的設(shè)立是為了保護(hù)身份證件的公共信用，而不只是為了保護(hù)身份證件持有人的利益。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2016年版，第1043頁。前者是中國傳統(tǒng)刑法學(xué)原理在界定妨害社會管理秩序犯罪中普遍使用的方法。國家為實(shí)現(xiàn)社會管理的需要，規(guī)定了法定身份證件的類型、使用場合與一般規(guī)則，以此建立起相對完善的身份證件管理制度，使用虛假身份證件、盜用身份證件的行為是對這種管理制度的違反，因而，刑法應(yīng)當(dāng)將身份證件的管理制度作為保護(hù)法益。然而，這種界定方式難以避免地存在界定泛化問題。一方面，“秩序不能僅僅包括公共秩序，還要包括生產(chǎn)、經(jīng)營、生活等秩序”，[注]張明楷教授認(rèn)為，在某種意義上說，社會管理秩序與社會秩序是同義語。參見：張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2016年版，第1030頁。社會公共秩序作為社會秩序之一種，是人們生活中必須具備的一種共同、良好的生活狀態(tài)。公共秩序具有維護(hù)社會秩序之發(fā)展、保護(hù)與限制自由、維持個(gè)人利益與社會利益平衡等諸多功能，[注]許中緣：《論法國公共秩序理論的新發(fā)展——兼論我國民事立法與司法的啟示》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第2期。國家在行使其管理職能的過程中，會建構(gòu)相應(yīng)的制度體系，然而，制度體系是為實(shí)現(xiàn)特定的秩序建構(gòu)目標(biāo)服務(wù)的，將管理制度定義為秩序類犯罪的法益，難以滿足精確化要求。另一方面，刑法評價(jià)能力的提高以法益定位的精確性為前提。社會管理秩序的現(xiàn)代化，要求構(gòu)建更具細(xì)密化的基礎(chǔ)制度系統(tǒng)，社會信用體系是社會管理制度細(xì)密化的結(jié)果。中國社會信用體系建設(shè)起步較晚，《刑修(九)》之前，刑法僅規(guī)制“偽造、變造、買賣”身份證件的行為，而后，立法機(jī)關(guān)在《刑修(九)(草案)》說明的報(bào)告中指出：“針對當(dāng)前社會誠信缺失，欺詐等背信行為多發(fā)，社會危害嚴(yán)重的實(shí)際情況，為發(fā)揮刑法對公民行為價(jià)值取向的引領(lǐng)作用，擬對刑法作出如下補(bǔ)充：一是……；同時(shí)將買賣居民身份證、護(hù)照等證件的行為以及使用偽造、變造的居民身份證、護(hù)照等證件的行為規(guī)定為犯罪?！憋@然，國家建構(gòu)身份證件制度的目的在于，基于社會公共管理秩序的建構(gòu)需要，對具有普遍社會意義與價(jià)值功能的身份證件實(shí)施法律保護(hù)，由此決定了本罪的設(shè)立目的在于：為構(gòu)建作為公共秩序基礎(chǔ)的社會信用體系提供刑法保證。鑒此，第二種觀點(diǎn)在法益的定位上，亦存在可完善之處，因?yàn)椴o對所有身份信用提供刑法保護(hù)的必要，因而，應(yīng)將本罪所保護(hù)的法益確定為“國家身份證件的公共信用”。

二、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪客觀構(gòu)成要件之前提要件

現(xiàn)代社會的管理是一種規(guī)范的管理，規(guī)范體系建設(shè)是國家建設(shè)的根本?！缎绦?九)》將本罪成立的前提設(shè)定為“在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證件的活動中”，行為前提的符合性判斷成為刑法適用的首要步驟?！耙勒諊乙?guī)定”的設(shè)定，意味著需要以“國家規(guī)定”作為本罪認(rèn)定的第一個(gè)法依據(jù)。

(一)“依照國家規(guī)定”的基本問題

《刑法》第96條對“違反國家規(guī)定”做出界定，然而，在刑法分則中，其用語較為繁復(fù)，除“違反國家規(guī)定”外，還有“違反國家有關(guān)規(guī)定”(如第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”)、“違反法律規(guī)定”(如刑法第297條“非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪”)等表述，其中，“依照國家規(guī)定”的表述共3處。[注]分別是《刑法》第280條之一(使用虛假身份證件、盜用身份證件罪)、第394條(貪污罪)、第395條第二款(隱瞞境外存款罪)?！耙勒諊乙?guī)定”與“違反國家規(guī)定”有何關(guān)系？應(yīng)否對二者做相同理解，決定本罪適用前提的確定。從文義上看，“依照”是指以某事物為根據(jù)照著進(jìn)行，與按照同義；“違反”是指不遵守、不符合，具有不按照之義。[注]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2002年版，第1482頁。從邏輯上看，刑法中的“違反”多是指對行政管理規(guī)范的違反，因?yàn)榉缸锉仨毷欠闲谭ㄋ?guī)定的構(gòu)成要件的行為。[注]“法”與“法規(guī)范”應(yīng)當(dāng)與“實(shí)體刑法”有所區(qū)別，如“違法”時(shí)的“法”是Recht，而不是Gesetz?，F(xiàn)實(shí)的犯罪行為不是違反Gesetz，而是符合它。參見：[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，法律出版社2004年版，第32頁。通過對第280條之一、第394條、第395條“依照國家規(guī)定”的分析，可以發(fā)現(xiàn)三者的同質(zhì)性在于“應(yīng)當(dāng)為而不為”和“應(yīng)當(dāng)這樣為而那樣為”，核心在于“違反”。因此，盡管在規(guī)范屬性上“違反國家規(guī)定”屬禁止性規(guī)范，而“依照國家規(guī)定”屬義務(wù)性規(guī)范，但在作為犯罪成立條件時(shí)，其刑法適用功能具有同一性，“依照國家規(guī)定”與“違反國家規(guī)定”屬一體兩面，應(yīng)做相同理解。

刑法的適用就是解釋的過程。對“依照國家規(guī)定”的外延劃定及內(nèi)涵澄清應(yīng)采取何種解釋原則？是將“依照國家規(guī)定”一概理解為法律的“明文規(guī)定”，還是可做泛化解釋？是直接觸及刑法適用的基本問題。對此，本文主張實(shí)質(zhì)解釋原則。實(shí)質(zhì)刑法觀(實(shí)質(zhì)解釋論)與形式刑法觀(形式解釋論)的分歧是中國刑法理論界就刑法解釋的代表性觀點(diǎn)差異。前者認(rèn)為，解釋一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在法條用語可能具有的含義之內(nèi)進(jìn)行相應(yīng)的解釋。[注] 張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。后者則強(qiáng)調(diào)中國目前尚處于形式法治的建構(gòu)時(shí)期，對法律條文進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的理解雖適用于出罪，但并不適用于入罪，其對實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但又明顯缺乏形式規(guī)定之行為的入罪持否定態(tài)度。[注]陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期。中國公民信用法律體系建設(shè)起步較晚，符合一定層次高度的法規(guī)范尚較匱乏，在此社會背景下，一方面要加大制定相應(yīng)前置性規(guī)范的力度，另一方面，在刑法適用上就應(yīng)采取相對實(shí)質(zhì)的解釋原則。

(二)“依照國家規(guī)定”的外延劃定

《刑法》第96條實(shí)則對“國家規(guī)定”的頒行主體、規(guī)范形式及基本類型做出了明確規(guī)定，然而，卻在實(shí)踐中屢遭擴(kuò)張與無限泛化之威脅，最為突出的是實(shí)踐中就非法經(jīng)營罪前置規(guī)范的泛化。針對實(shí)踐中泛化“違反國家規(guī)定”而可能導(dǎo)致的罪刑法定原則危機(jī)，最高人民法院2011年發(fā)布了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》(下稱《國家規(guī)定通知》)，其第1條規(guī)定，刑法中的“違反國家規(guī)定”，是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合特定條件的，應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”。上述解釋補(bǔ)正了行政措施制定中的不規(guī)范問題，彌補(bǔ)了“國家規(guī)定”邊界不清的不足，對于準(zhǔn)確把握“國家規(guī)定”的適用標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義，應(yīng)作為本罪“依照國家規(guī)定”的認(rèn)定依據(jù)。

面對財(cái)產(chǎn)虛擬化、資源網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代的到來，中國正加快推進(jìn)信用社會建設(shè)的步伐。作為信用社會構(gòu)建基礎(chǔ)的身份證件，使用范圍被廣泛規(guī)定于涉及公民政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活的諸多法律之中，然而，國家立法就身份證件的使用而做出的規(guī)范尚未達(dá)到充分化的程度，不僅身份證件包含的范圍不明確，而且身份證件的使用領(lǐng)域與規(guī)則亦缺乏系統(tǒng)化規(guī)定。國內(nèi)各項(xiàng)基本身份證件及其使用、管理的規(guī)范主要涉及兩種基本類型：(1)以身份證件為中心的法律規(guī)范。根據(jù)《中華人民共和國居民身份證法》第14條，公民在辦理常住戶口登記項(xiàng)目變更、兵役登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記、申請辦理出境手續(xù)等事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示居民身份證。根據(jù)《中華人民共和國出入境管理法》第11條，中國公民出境入境，應(yīng)當(dāng)向出入境邊防檢查機(jī)關(guān)交驗(yàn)本人的護(hù)照或者旅行證件(港澳臺通行證)等出境、入境證明。此類規(guī)范所規(guī)定的身份證件出示屬主動出示的類型。(2)以身份證件使用為中心的法律規(guī)范。根據(jù)《中華人民共和國反洗錢法》規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)在與客戶建立業(yè)務(wù)關(guān)系或者為客戶提供規(guī)定金額以上的現(xiàn)金匯款、現(xiàn)鈔兌換、票據(jù)兌付等一次性金融服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求客戶出示真實(shí)有效的身份證件。國務(wù)院《鐵路安全管理?xiàng)l例》第64條規(guī)定，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院鐵路行業(yè)監(jiān)督管理部門的規(guī)定實(shí)施火車票實(shí)名購買、查驗(yàn)制度，旅客應(yīng)當(dāng)憑有效身份證件購票乘車；對車票所記載身份信息與所持身份證件或者真實(shí)身份不符的持票人，鐵路運(yùn)輸企業(yè)有權(quán)拒絕其進(jìn)站乘車。此類規(guī)范所規(guī)定的身份證件出示屬經(jīng)要求出示的類型。

然而，上述規(guī)范在現(xiàn)實(shí)生活中依然暴露出規(guī)制范圍受限的問題，法律體系就身份證件在許多社會生活領(lǐng)域中的使用規(guī)定仍相當(dāng)不健全。如，盡管道路交通及相應(yīng)法律法規(guī)規(guī)定了作為駕駛資格證明的駕駛證具有身份證件的法律效力，但是，相關(guān)法律并未規(guī)定駕駛?cè)嗽诮痪袡z查中需要出示駕駛證。雖然《人民警察法》第9條規(guī)定人民警察為維護(hù)社會治安秩序有權(quán)要求有違法犯罪嫌疑的人員出示相應(yīng)的證件，但是，目前尚無相關(guān)國家規(guī)定明確將交警、民警執(zhí)勤活動界定為“應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動”，從而在交警例行檢查時(shí)駕駛?cè)耸褂锰摷亳{駛證行為的定性就存在問題。對此，本文基于實(shí)質(zhì)解釋提出，道路交通領(lǐng)域相應(yīng)符合“國家規(guī)定”的法律、法規(guī)雖未明文規(guī)定駕駛?cè)嗽诮痪袡z查過程中需出示駕駛證，但《道路交通安全法》第19條規(guī)定：“駕駛機(jī)動車，應(yīng)當(dāng)依法取得機(jī)動車駕駛證”、“駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)按照駕駛證載明的準(zhǔn)駕車型駕駛機(jī)動車；駕駛機(jī)動車時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨身攜帶機(jī)動車駕駛證?！薄秶鴦?wù)院關(guān)于加強(qiáng)道路交通安全工作的意見》第7條第十八項(xiàng)規(guī)定：“嚴(yán)厲整治道路交通違法行為……嚴(yán)厲打擊和整治超速超員超載、疲勞駕駛、酒后駕駛、吸毒后駕駛、貨車違法占道行駛、不按規(guī)定使用安全帶等各類交通違法行為，嚴(yán)禁三輪汽車、低速貨車和拖拉機(jī)違法載人?！庇缮峡梢姡旱谝唬瑱C(jī)動車駕駛?cè)嗽隈{駛機(jī)動車時(shí)須隨身攜帶駕駛證；第二，交警部門要嚴(yán)厲打擊醉駕、超載等行為。實(shí)質(zhì)解釋原則要求在交警例行檢查時(shí)駕駛?cè)擞刑峁{駛證的義務(wù)，此種情形屬于“依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動”。

對“國家規(guī)定”的理解與犯罪圈的劃定之間存在負(fù)相關(guān)關(guān)系。學(xué)界一般對將普通部門規(guī)章、地方性法規(guī)規(guī)章排除在“國家規(guī)定”之外并無爭議，爭議在于，經(jīng)國務(wù)院授權(quán)制定的對全國各地區(qū)均適用的部委規(guī)章是否屬于“國家規(guī)定”。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)國務(wù)院授權(quán)制定的部委規(guī)章實(shí)質(zhì)上是行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)屬于“國家規(guī)定”。司法判決亦有支持此觀點(diǎn)者，[注] 如，某市中級人民法院二審審理認(rèn)為，被告單位及被告人違反的是國家煙草專賣局根據(jù)《煙草專賣法實(shí)施條例》第39條第二款之授權(quán)而制定的煙草專用機(jī)械名錄，該名錄是以授權(quán)作出的，具有與《煙草專賣法實(shí)施條例》同等的法律效力，兩者都屬于行政法規(guī)的范疇，因此關(guān)于“違規(guī)而不違法”的上訴和辯護(hù)理由，不予采納。參見：劉樹德：《“口袋罪”的司法命運(yùn)——非法經(jīng)營罪的罪與罰》，北京大學(xué)出版社 2011 年版，第 301頁。轉(zhuǎn)引自王開軍：《非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的理解》，《中國檢察官》2016年第11期(下)。本文對此持部分否定態(tài)度。我們認(rèn)為，不能將經(jīng)國務(wù)院“轉(zhuǎn)授權(quán)”而制定的部委規(guī)章視為“國家規(guī)定”。首先，此種授權(quán)性立法的本質(zhì)實(shí)為部門規(guī)章。其次，此處并非真正意義上的授權(quán)，而為“轉(zhuǎn)授權(quán)”。但這并不意味著經(jīng)“真授權(quán)”而制定的部門規(guī)章也不能作為“國家規(guī)定”的淵源，此種觀點(diǎn)的理論依據(jù)為“母法性質(zhì)原則”，即子法在不違背母法的前提下，作為母法的分支，仍然屬于母法的體系范疇，可以同母法一起被視為“國家規(guī)定”。

《刑修(九)》在對第253條之一“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”的修改中使用了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述。修正前第253條之一第一款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處……?！盵注] 該條原為《刑法修正案(七)》第7條所增設(shè)。修正后第253條之一第一款規(guī)定：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處……”回溯立法沿革發(fā)現(xiàn)，《刑修(九)》對此罪的修改，將“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”。從體系解釋的角度而言，《刑法》第96條既然使用了“違反國家規(guī)定”，那么，此處繼續(xù)使用《刑法修正案(七)》“違反國家規(guī)定”的表述更具統(tǒng)一性。為何《刑修(九)》要加以改變？對此，有學(xué)者指出，由于這些表述都強(qiáng)調(diào)了補(bǔ)充性規(guī)范[注] 也稱為“前置的法規(guī)范”，在中國刑法分則中，還存在“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”等用語，這些也同樣為“前置的法規(guī)范”，簡單來講，即欲構(gòu)成本罪，需違反某項(xiàng)非刑事法的規(guī)定。必須是國家層面的規(guī)范，因此它們的范圍應(yīng)該是一致的，違反國家規(guī)定、違反國家有關(guān)規(guī)定具有相同的意義和功能。[注] 詹紅星：《“違反國家規(guī)定”的憲法解釋與司法適用》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)與社會科學(xué)版)2006年第5期。若如其所說二者具有相同意義，那么立法為何會放棄體系統(tǒng)一原則，在同次修正中同時(shí)使用“國家規(guī)定”和“國家有關(guān)規(guī)定”的表述。對此，喻海松博士認(rèn)為，對于出售、非法提供公民個(gè)人信息非法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“國家規(guī)定”，即立法機(jī)關(guān)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)等。但是，考慮到對此罪“違反國家規(guī)定”尚存爭議，《刑修(九)》將“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”?！斑`反國家有關(guān)規(guī)定”范圍更為寬泛，違反部門規(guī)章等規(guī)定的，也可以認(rèn)定為“違反國家有關(guān)規(guī)定”。[注] 喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴(kuò)張與司法適用》，《法律適用》2016年第9期。我們認(rèn)為，無論采實(shí)質(zhì)解釋或母法原則對“依照國家規(guī)定”的外延做出解釋，對不符合第96條的情形均不能解釋到“依照國家規(guī)定”的“射程”中。不能以“依照國家規(guī)定”等同于“違反國家規(guī)定”，“違反國家規(guī)定”等同于“違反國家有關(guān)規(guī)定”為由將“依照國家規(guī)定”的外延任意擴(kuò)大。如，公民在辦理賓館入住手續(xù)時(shí)必須出示其法定有效身份證件，但登記方式中“查驗(yàn)旅客身份證件”的規(guī)定是由《旅館業(yè)治安管理辦法》第6條規(guī)定的，而該辦法僅是公安部發(fā)布的部門規(guī)章，并非“國家規(guī)定”，不能認(rèn)為旅客在旅店住宿登記中向旅店工作人員提供虛假或者他人身份證件屬于“依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動”。

(三)“依照國家規(guī)定”的內(nèi)涵澄清

“依照國家規(guī)定”之類的“援引型規(guī)范”具有延伸刑法觸角、維護(hù)刑法穩(wěn)定的功能。使用虛假身份證件、盜用身份證件罪屬典型的行政犯，作為法定犯的一種特殊類型，行政犯是因?qū)η爸眯孕姓傻倪`反而成立的犯罪。作為使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的前提條件，對“依照國家規(guī)定”的內(nèi)涵必須采取刑法思維在本罪保護(hù)法益的指導(dǎo)下加以理解，而不能依賴于行政法的管理性、形式性思維。例如，行為人即使違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī),也發(fā)生了相應(yīng)的結(jié)果,但如果結(jié)果的發(fā)生超出了規(guī)范保護(hù)目的,也不能認(rèn)定為交通肇事罪。[注]張明楷：《刑法分則的解釋原理》(下)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第548頁。再如，《刑法》第141條第二款規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！彼痉▽?shí)務(wù)中，對于假藥的認(rèn)定，司法機(jī)關(guān)僅僅依照形式化的思維，將《藥品管理法》第48條直接搬到刑法罪刑規(guī)范中予以適用。于是，對國外代購未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口但具有良好藥效藥品的行為，要么在輿論的壓力下利用《刑法》第13條被出罪，要么直接依照銷售假藥罪定罪處罰。對此，張明楷教授認(rèn)為，當(dāng)刑法明確規(guī)定適用行政法中某一確定的概念時(shí),應(yīng)當(dāng)適用行政法的特別規(guī)定。如根據(jù)《藥品管理法》第49條規(guī)定，沒有標(biāo)明有效期的藥品是劣藥，因此，依照《刑法》第142條第2款規(guī)定，行為人哪怕生產(chǎn)、銷售的藥品事實(shí)上處于有效期內(nèi)，質(zhì)量完全合格，在一般人觀念中不是劣藥，但只要沒有標(biāo)明有效期，就應(yīng)認(rèn)定屬于劣藥。[注]張明楷：《行政違反加重犯初探》，《中國法學(xué)》2007年第6期。該觀點(diǎn)看似邏輯嚴(yán)密且保持了法秩序的統(tǒng)一，但卻破壞了人類的基本法感情，刑法就可能會失去其正當(dāng)化的根基。

“依照國家規(guī)定”是刑法中的行政法前置規(guī)定，但行政法不應(yīng)干預(yù)刑法的認(rèn)定。使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的法益是身份證件的社會信用，在行為雖然符合“依照國家規(guī)定”的情形，但根本不可能對身份證件的信用造成損失的情況下，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)定為本罪。對于行為人使用載有自己身份信息的虛假身份證件的，不宜認(rèn)定為本罪。

三、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪客觀構(gòu)成要件之基本內(nèi)容

(一)行為要件：“使用”與“盜用”行為

《刑修(九)》就使用虛假身份證件、盜用身份證件罪設(shè)定了“使用”和“盜用”兩種基本實(shí)行行為，基于法益定位的導(dǎo)向功能，有必要進(jìn)行細(xì)化分析。

1.“使用”行為

“使用”的詞義通常為：使人員、器物、資金等為某種目的服務(wù)?！豆沤裥≌f·臨安里錢婆留發(fā)跡》中寫到：“兩日正沒生意，且去淘摸幾貫錢鈔使用”，此處的“使用”，便是本義。周光權(quán)教授認(rèn)為，“使用”是指“出示、出具”。[注]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第344頁。黎宏教授認(rèn)為，使用，就是提交或者出示，即將偽造、變造的或者所盜用的他人居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件作為真實(shí)證件，置于對方能夠認(rèn)識該身份證件內(nèi)容的狀態(tài)。[注]黎宏：《刑法各論》，法律出版社2016年版，第357-358頁。日本刑法學(xué)者西田典之教授認(rèn)為，所謂使用，是指針對他人使用，也就是指置于他人可能閱覽的狀態(tài)之下。[注][日]西田典之：《日本刑法各論》(第三版)，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第300頁。實(shí)際上，“使用”作為我國刑法所規(guī)定的實(shí)行行為類型，在法典中出現(xiàn)達(dá)62處之多，其基本用法可歸納為兩類：(1)表述為使用……的方法(手段)。典型表述為“使用欺騙手段”、“使用暴力方法”。如，《刑法》第142條第二款規(guī)定有：“其他參與者使用暴力、威脅方法的，依照前款的規(guī)定處罰?！?2)表述為使用……(物)的。如，《刑法》第194條第二款規(guī)定，“使用偽造、變造的委托收款憑證……”本罪中“使用”的用法顯屬第二種。即，為了自己的特定目的而向查驗(yàn)機(jī)關(guān)出示身份證件以供查驗(yàn)的行為。身份證件的“使用”，又可歸類為“主動提交查驗(yàn)”與“被動提交查驗(yàn)”兩類，在《居民身份證法》第14條所規(guī)定的情形中，通常需要身份證件的持有人主動提交查驗(yàn)的“使用”行為，而該法第15條所規(guī)定的情形中，則通常屬于被動提交查驗(yàn)的“使用”行為。值得研究的是，在實(shí)行身份證件電子查驗(yàn)的情形下，使用虛假身份證件是否屬于本罪的“使用”，如，使用鐵路“12306”售票機(jī)購買車票或者在民航“護(hù)照查驗(yàn)機(jī)器”上進(jìn)行通關(guān)。我們認(rèn)為，此類電子查驗(yàn)的場合，完全符合“身份證件的提交查驗(yàn)”的行為要求，如果使用虛假身份證件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“使用”行為。

2.“盜用”行為

中國大陸地區(qū)刑法中將“盜用”作為刑法用語加以使用，本罪尚屬首例，[注]在中國臺灣地區(qū)施行的《刑法》中則使用了兩處“盜用”，分別是第217條和第218條。其中，第217偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。第218條偽造公印或公印文者，處五年以下有期徒刑。盜用公印或公印文足以生損害於公眾或他人者，亦同。盡管在《刑法》第196條第三款曾出現(xiàn)過“盜竊信用卡并使用的”規(guī)定，其本質(zhì)即為盜用，然而，由于立法將此種行為模式規(guī)定了“盜竊+使用”兩個(gè)獨(dú)立的內(nèi)容，從而其與本罪所規(guī)定盜用應(yīng)存在內(nèi)涵上的差異。本罪中，“盜用”的本質(zhì)仍在于使用，但如何理解“盜”之含義，當(dāng)為準(zhǔn)確界定盜用之基礎(chǔ)。對此，中國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田教授認(rèn)為，所謂盜用，是指無權(quán)使用之人，擅自使用他人之物的行為。[注]林山田：《刑法特論》(中冊)，臺北三民書局1978年版，第636頁。即，盜用的核心在于，無權(quán)使用而使用，行為人經(jīng)物之所有權(quán)人授權(quán)使用的，則不屬于盜用。美國聯(lián)邦消費(fèi)委員會(Federal Trade Commission)提出,“身份盜用”是指“未經(jīng)合法授權(quán)使用他人的身份信息”。上述觀點(diǎn)，一方面，是以普通財(cái)產(chǎn)作為盜用之分析前提，并未考慮身份證件的法律屬性。另一方面，是以文義解釋而做出的分析，突出了“盜”之于使用的約束與限制，從而強(qiáng)調(diào)使用行為對本原權(quán)益人意愿的違背。

大陸學(xué)者對身份證件的盜用進(jìn)行了針對性研究，形成了兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜用，不是“盜竊后使用”，而是指明知是他人的身份證件而冒用，即“盜用”他人名義。得到他人許可后使用，或與他人串通后的使用，雖對社會秩序有妨害，但與“盜用”的含義不符，不是盜用。[注]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第34頁。類似的觀點(diǎn)是，經(jīng)過身份證件持有人本人同意冒用身份證件所有人的名義從事相關(guān)活動，行為人因不存在盜用本人名義的情況，不屬于此處的盜用。[注]郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第467-477頁。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜用是指將他人的身份證件當(dāng)做自己的證件而使用。違反身份證件持有人的意志而使用的，顯然屬于盜用。征得持有人同意或者與持有人串通而冒用持有人的身份證件的，也不能排除在盜用之外。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2016年版，第1042頁。換言之，由本罪所保護(hù)法益的內(nèi)容系身份證件的社會信用所決定，判斷盜用的標(biāo)準(zhǔn)并不在于“有權(quán)用”或者“無權(quán)用”，而在于行為人的行為對于身份證件的信用有無損害，即行為人出示他人身份證件有無使證件查驗(yàn)人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，而非證件所有人的權(quán)益?！氨I用所指向的應(yīng)是身份證件的查驗(yàn)機(jī)關(guān)。因此，無論是否違背身份證件所有人的意愿，只要行為人使用他人的身份證件，都屬于盜用行為?！盵注]肖友廣、金華捷：《使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的司法認(rèn)定》，《犯罪研究》2017年第2期。至于盜用與冒用的關(guān)系。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜用與冒用系包含關(guān)系，根據(jù)此種觀點(diǎn)，盜竊、拾得、借用他人身份證之后又使用的，均為盜用他人身份證件的行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜用與冒用系交叉關(guān)系，即，有的冒用屬于盜用，有的冒用不屬于盜用。如，行為人征得他人同意，借用他人身份證購買車票的行為屬于冒用行為，但不屬于盜用行為；行為人拾得他人身份證后購買車票的行為既屬于盜用行為，也屬于冒用行為。[注]行為人拾得他人身份證再購買車票的行為之所以屬于冒用，是因?yàn)楦鶕?jù)最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》(2008年)，拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為，屬于刑法第196條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，根據(jù)刑法用語的同一性解釋，也應(yīng)認(rèn)為拾得他人身份證再購買車票的行為屬于冒用行為。

我們認(rèn)為，對盜用行為的準(zhǔn)確界定，有必要以界分盜用對象的范圍為基礎(chǔ)。就盜用之通常意義而言，是指違背財(cái)產(chǎn)所有者的意思對他人之物加以利用的行為，而就身份證件等非實(shí)質(zhì)性財(cái)產(chǎn)利益而言，則應(yīng)將之界定為將他人物品當(dāng)作本人物品使用的行為。盜用的范圍包括冒用。從立法用語的精確性而言，立法者在此處沒有使用“冒用”的原因在于，冒用的語義范圍過窄，不包括盜竊后加以使用的情形，縮小了打擊面；沒有使用“盜竊”的原因，一方面在于盜竊的語義范圍窄，另一方面，盜竊與盜用的核心區(qū)別在于盜用的語義重心在于“使用”，而盜竊的語義重心在于“占有”。實(shí)踐中，一些司法工作人員認(rèn)為，“盜”，即有秘密之義，拾得他人身份證后又使用的行為不屬于“盜用”，[注](2016)浙0102刑初381號刑事判決書。這種認(rèn)識應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。

(二)對象要件：身份證件的界定

使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的實(shí)行行為差異，決定了行為對象的范圍不同，使用行為的對象僅限于“虛假的身份證件”；而盜用行為的對象則為“真實(shí)的身份證件”。就身份證件的范圍，刑法采用了“列舉+兜底”的方式，包括社會生活中常用的身份證件類型，如身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證；而無法在條文中列明的，則使用了“等”字。盡管根據(jù)文義解釋的原理，身份證件首先包括自然人的身份證件，同時(shí)也包括了法人的身份證件；其次包括人身信息性質(zhì)的證件、財(cái)產(chǎn)信息性質(zhì)的證件。然而，對于本罪行為對象的界定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)解釋、同類解釋的原則，對本罪中的“等”字加以理解。

1.作為本罪行為對象的證件須滿足“人身性質(zhì)信息”的要求

身份證件可以分為人身信息性質(zhì)的證件和財(cái)產(chǎn)信息性質(zhì)的證件，后者如房產(chǎn)證、車輛行駛證、存折等。本條所列舉的居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證均為人身信息性質(zhì)的證件，基于同類解釋的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“等”所包含的證件僅包括具有人身信息性質(zhì)的證件。司法實(shí)踐對此也持肯定態(tài)度。如，《刑法》第177條第一款第三項(xiàng)規(guī)定了“使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡”，2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第30條第二款規(guī)定：“違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護(hù)照等身份證明申領(lǐng)信用卡的，或者使用偽造、變造的身份證明申領(lǐng)信用卡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡’”。此處司法解釋所列舉出的軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證也均為人身信息性質(zhì)的證件。

2.作為本罪行為對象的身份證件須滿足“國家性”要求

本罪的身份證件應(yīng)具有“國家性”，且滿足獨(dú)立證明持證人人身性質(zhì)信息的功能。在中國，盡管有些證件也能在某些方面證明證件所有人的身份，但并不符合本條所列舉證件的法定要求，根據(jù)同類解釋原則，不能將之列為“等”的范圍。如，大學(xué)錄取通知書雖能證明錄取人的準(zhǔn)大學(xué)生身份，但僅在一個(gè)學(xué)校范圍內(nèi)有效，不具有普遍適用性。目前，中國尚存在許多地方性證件。如安徽省老齡辦監(jiān)制頒發(fā)的“安徽省老年人優(yōu)待證”，持此證便可享受免費(fèi)進(jìn)入公園等優(yōu)待。[注]《老年人持〈安徽省老年人優(yōu)待證〉的優(yōu)待項(xiàng)目》，載安徽省人民政府網(wǎng)http://www.ah.gov.cn/UserData/DocHtml/1/2013/9/11/2359800037816.html，訪問時(shí)間2017年11月2日。盡管“老年人優(yōu)待證”亦能證明持證人特定的身份，但與本條所列舉的證件適用范圍具有明顯差異，不應(yīng)被界定為本罪的身份證件。

3.作為本罪行為對象的身份證件須滿足頒行機(jī)關(guān)的“特定性”

中國證件種類繁多，[注]2014年，廣州市政協(xié)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，與公民日常工作生活相關(guān)的各類證件、證明多達(dá)400多個(gè)，其中最常見的也有103個(gè)之多。參見：《400多個(gè)證困擾人一生——代表委員追問“證多多”》，載人民網(wǎng)http://politics.people.com.cn/n/2014/0305/c70731-24538215.html，訪問時(shí)間2017年11月2日。證件頒行主體不盡相同，法條以明示方法列舉的證件，其發(fā)行主體均為法定的國家機(jī)關(guān)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)生證在購買火車票方面，具有社會公共管理功能，因此，學(xué)生證在特定情形下屬于該罪中的證件。[注]肖友廣、金華捷：《使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的司法認(rèn)定》，《犯罪研究》2017年第2期。這種觀點(diǎn)有待商榷，學(xué)生證不可能是本罪的身份證件。首先，根據(jù)鐵路部門的相關(guān)規(guī)定，只有在學(xué)生證與身份證一致的情形下方能購買優(yōu)惠車票，因此，單獨(dú)認(rèn)定學(xué)生證屬于本罪的證件范疇沒有意義；其次，根據(jù)同類解釋的原則，學(xué)生證的頒行主體和居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證的頒行主體不具有同一性，其頒行主體不僅不是國家機(jī)關(guān)，且其頒行依據(jù)也并非基于法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)；最后，學(xué)生證購買車票的區(qū)間是特定的，學(xué)生在使用學(xué)生證購買車票時(shí)只能選擇“家鄉(xiāng)—學(xué)?！钡某塑噮^(qū)間，并不具有全國范圍的適用性。綜上，學(xué)生證和本罪條文中所列出的證件不具有同一性，甚至不具有高度同一性，將學(xué)生證理解為此處的證件，屬于對法條的誤讀。

4.作為本罪行為對象的身份證件須滿足“虛假性”要求

“虛假身份證件”作為使用虛假身份證件罪的行為對象，其范圍相當(dāng)廣泛，從身份證件的形成方式來看，既包括通過偽造而形成的身份證件，也包括通過變造而形成的身份證件。后者是指對真實(shí)的身份證件進(jìn)行加工，改變其非本質(zhì)內(nèi)容后而形成的虛假身份證件。從身份證件與仿制對象之間的關(guān)系看，既包括完全不以真實(shí)的個(gè)人身份信息作為仿制對象而形成的“形式虛假”的身份證件，也包括以真實(shí)的個(gè)人身份信息作為仿制對象而形成的“實(shí)質(zhì)虛假”的身份證件。

5.作為本罪行為對象的身份證件應(yīng)包括法人的身份證件

從法律條文對于身份證件的列舉來看，居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證形式上雖均屬于自然人所持有的范疇，但是，如前所述，本罪保護(hù)的法益為身份證件的社會信用，基于實(shí)質(zhì)解釋的原則，可以將法人的身份證件納入“等”的范疇。首先，從本罪保護(hù)的法益出發(fā)，法人身份證件作為身份證件之一種，其身份證件的信用也應(yīng)被刑法同等保護(hù)，不能將其排除在刑法的保護(hù)領(lǐng)域之外；其次，實(shí)踐中也有行為人盜用法人的身份證件辦領(lǐng)手機(jī)卡并惡意欠費(fèi)、盜用法人身份證件從事其他行為之情形，[注]《廈一店主營業(yè)執(zhí)照和餐飲許可證竟在餓了么被盜用》，載東南網(wǎng)http://xm.fjsen.com/2016-05/10/content_17783351.htm，訪問時(shí)間2017年11月4日。此種行為亦侵犯了法人身份證件之信用，擾亂了社會公共秩序，有對其進(jìn)行刑法規(guī)制的需要；最后，雖然《刑法》第280第一款、第二款對于國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章以及私法人的印章進(jìn)行了相應(yīng)的保護(hù)，[注]《刑法》第280條：偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金。但是，作為法人身份證明的營業(yè)執(zhí)照等證件并未在《刑法》中被明確的保護(hù)，故此，在此處將法人的身份證件解釋為本罪的對象，具有“填漏”的功能，對于法人身份證件信用的保護(hù)意義重大。

值得討論的是，本罪的“身份證件”是否包括身份證件的復(fù)印件或者掃描件。我們認(rèn)為，由于身份證件的復(fù)印件或掃描件在復(fù)印或掃描過程中極易出現(xiàn)偽造、變造的行為，只能在核實(shí)身份信息時(shí)起到參考作用，其社會信用不能與身份證件原件的社會信用相提并論，基于法益保護(hù)的同等性原理，此處的“身份證件”不應(yīng)包含身份證件的復(fù)印件或者掃描件。

(三)程度要件：“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

《刑法》共規(guī)定了176處“情節(jié)嚴(yán)重”，其中總則2處，分則174處?！扒楣?jié)嚴(yán)重”在《刑法》中有兩種功能：一是將情節(jié)嚴(yán)重作為入罪條件，如，《刑法》第120條之六規(guī)定：“明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！倍菍⑶楣?jié)嚴(yán)重作為法定刑升格的條件，如，《刑法》第120條之一規(guī)定：“資助恐怖活動組織、實(shí)施恐怖活動的個(gè)人的，或者資助恐怖活動培訓(xùn)的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”使用虛假身份證件、盜用身份證件罪中的情節(jié)嚴(yán)重屬于第一種用法，即作為入罪的條件，因此，如何認(rèn)定本罪的情節(jié)嚴(yán)重是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵要件?！缎谭ā返?80條第三款關(guān)于偽造、變造身份證件罪的規(guī)定中，情節(jié)嚴(yán)重是法定刑升格條件，至于何謂情節(jié)嚴(yán)重，司法解釋尚未明確。在界定本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，一方面要注意與相應(yīng)行政法律規(guī)范的銜接，另一方面可參酌偽造、變造身份證件罪的相關(guān)規(guī)定與司法實(shí)踐情況，結(jié)合兩罪的罪刑配比，合理認(rèn)定本罪情節(jié)嚴(yán)重的情形。對于使用次數(shù)多、數(shù)量大、嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序、嚴(yán)重?fù)p害身份證件所有人利益的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于情節(jié)嚴(yán)重。