《網(wǎng)絡安全法》與《刑法》銜接問題研究

周洪波 岳向陽

《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡安全法》，2017年6月1日起施行)的頒行標志著中國網(wǎng)絡空間領域進入了新的發(fā)展階段，也意味著中國網(wǎng)絡現(xiàn)代化治理工作邁上了新的臺階。該部法律回應了新時期中國社會主義現(xiàn)代化建設遇到的新挑戰(zhàn)，對社會廣泛關注的涉及網(wǎng)絡安全方面的各種問題進行了詳細規(guī)定，對依法治理網(wǎng)絡、推動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展、維護國家網(wǎng)絡安全具有重要作用?！毒W(wǎng)絡安全法》與《刑法》(以下簡稱“兩法”)在適用中存在銜接問題。本文就這個問題作一探討，以期有利于“兩法”的貫徹實施。

一、關于網(wǎng)絡空間主權與刑事管轄權問題

(一)中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況

在中國，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)深深嵌入了社會生活、工作與交往的各個方面。中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(CNNIC)最新公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》(第40次)充分顯示了互聯(lián)網(wǎng)對中國社會各方面的影響：截至2017年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達到7.51億人，占全球網(wǎng)民總數(shù)的1/5?；ヂ?lián)網(wǎng)普及率為54.3%，超過全球平均水平4.6個百分點。中國手機網(wǎng)民規(guī)模達7.24億，較2016年底增加2830萬人。網(wǎng)民中使用手機上網(wǎng)的比例由2016年底的95.1%提升至96.3%，手機上網(wǎng)比例持續(xù)提升。上半年，各類手機應用的用戶規(guī)模不斷上升，場景更加豐富。其中，手機外賣應用增長最為迅速，用戶規(guī)模達到2.74億人，較2016年底增長41.4%；移動支付用戶規(guī)模達5.02億人，線下場景使用特點突出，4.63億網(wǎng)民在線下消費時使用手機進行支付。[注]中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心，http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201708/t20170803_69444.htm，2017年9月8日訪問?？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)深入社會生活的各個方面，成為人們工作、生活與學習不可或缺的重要工具或者活動場所。

適應網(wǎng)絡發(fā)展的需要，近些年國家立法機關及有關部門在制定、修改法律法規(guī)、部門規(guī)章等文件時，都有涉及互聯(lián)網(wǎng)的相關規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計，中央網(wǎng)絡安全和信息化領導小組自成立以來，已頒布實施了近50 部互聯(lián)網(wǎng)相關法律法規(guī)。[注]張寶山：《“中國方案”推動全球互聯(lián)網(wǎng)治理向前邁進》，《中國人大》2017年第5期。作為網(wǎng)絡安全管理的基礎性“保障法”，《網(wǎng)絡安全法》明確了有關網(wǎng)絡安全的一系列規(guī)定，如網(wǎng)絡空間主權的原則、網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務提供者的安全義務、網(wǎng)絡運營者的安全義務、個人信息保護規(guī)則、關鍵信息基礎設施安全保護制度、關鍵信息基礎設施重要數(shù)據(jù)跨境傳輸規(guī)則等?！毒W(wǎng)絡安全法》還對建設、運營、維護和使用網(wǎng)絡，以及網(wǎng)絡安全的監(jiān)督管理、網(wǎng)絡空間治理、網(wǎng)絡技術研發(fā)和標準制定、打擊網(wǎng)絡違法犯罪國際交流與合作等方面做了明確規(guī)定。這些都對固定發(fā)展成果、促進互聯(lián)網(wǎng)在社會治理模式中繼續(xù)發(fā)揮作用至關重要。《網(wǎng)絡安全法》的頒布和施行，是中國政府積極參與網(wǎng)絡社會治理、順應社會發(fā)展潮流的具體體現(xiàn)，是對網(wǎng)絡時代降臨的肯定和推動。

互聯(lián)網(wǎng)信息的跨境流動，使跨境實施犯罪的可能性增加。以美國為首的西方大國，利用互聯(lián)網(wǎng)技術先發(fā)優(yōu)勢，利用網(wǎng)絡針對他國實施侵害行為?！袄忡R門”事件顯示，美國利用技術優(yōu)勢對他國甚至盟國領導人進行監(jiān)視、監(jiān)控和監(jiān)聽。在商業(yè)或者私人領域，利用遠程控制等網(wǎng)絡技術實施控制、攻擊他人計算機或者傳播病毒等行為也屢見不鮮。西方國家利用其網(wǎng)絡國際空間話語權，在網(wǎng)絡犯罪國際立法、司法等方面持雙重標準，造成中國涉外網(wǎng)絡犯罪頻發(fā)，打擊困難，嚴重危害中國社會經(jīng)濟健康發(fā)展。

(二)網(wǎng)絡空間主權下網(wǎng)絡犯罪管轄權

網(wǎng)絡空間主權是中國有效開展網(wǎng)絡犯罪治理的理論前提和法治保障。針對網(wǎng)絡發(fā)展現(xiàn)狀以及網(wǎng)絡空間治理的需要，習近平總書記在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會演講時全面闡釋了推進全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系變革需要堅持的尊重網(wǎng)絡主權、維護和平安全、促進開放合作、構建良好秩序四項原則，系統(tǒng)提出共同構建網(wǎng)絡空間命運共同體的五點主張。《網(wǎng)絡安全法》以基本法律的形式，重申《國家安全法》確立的網(wǎng)絡空間主權概念，這對司法機關行使跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權意義重大。對網(wǎng)絡犯罪管轄權涉及到的具體問題，中國學者在網(wǎng)絡空間主權概念之下開展研究，關注度較高且取得成效。[注]張旭、施鑫：《我國網(wǎng)絡犯罪研究的現(xiàn)狀與反思——基于 1234 的文獻計量分析》，《凈月學刊》 2016年第6期。如有學者提出，網(wǎng)絡犯罪的管轄權應體現(xiàn)謙抑原則，在屬人管轄之外，以犯罪行為對本國國家或公民的實際侵害或者影響關聯(lián)性作為確定是否具有管轄權的標準。[注]于志剛：《關于網(wǎng)絡空間中刑事管轄權的思考》，《中國法學》2003年第6期。結合網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展趨勢，作者又對早先提出的網(wǎng)絡犯罪管轄權的觀點進行了修改，認為網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權應深刻分析網(wǎng)絡行為的特點，通過解釋“行為”的特點來構建全新的解釋思路，補充解釋“實害聯(lián)系標準”。詳見于志剛：《“信息化犯罪”時代與<網(wǎng)絡安全法>的中國取舍——兼論網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的理念重塑和規(guī)則重建》，《法學論壇》2013年第3期。司法實踐中，確立了以犯罪地管轄為主、犯罪嫌疑人居住地管轄為輔的原則。如，2014年“兩高”、公安部《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》明確規(guī)定，網(wǎng)絡犯罪案件由犯罪地公安機關立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。網(wǎng)絡犯罪案件的犯罪地包括：用于實施犯罪行為的網(wǎng)站服務器所在地，網(wǎng)絡接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統(tǒng)或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地，被害人被侵害時所在地，以及被害人財產(chǎn)遭受損失地等。以犯罪地為主、犯罪嫌疑人居住地為輔的原則，有利于中國司法機關正確行使網(wǎng)絡犯罪案件的管轄權，依法處理相關涉外案件。

近年來，在堅持“尊重各國網(wǎng)絡主權，反對侵犯他國網(wǎng)絡主權”的原則下，中國推動國內立法完善，參與雙邊合作與多邊合作，推動建立國際網(wǎng)絡新規(guī)則。以近年來中美兩國之間共同打擊國際網(wǎng)絡犯罪多輪對話為例，通過雙方的共同努力，在利用網(wǎng)絡實施的犯罪案件的信息共享、案件合作，打擊利用技術和通訊組織、策劃和實施暴力恐怖活動等方面取得共識。如2016年6月第二次中美打擊網(wǎng)絡犯罪及相關事項高級別聯(lián)合對話，明確優(yōu)先以獲取經(jīng)濟利益為目的的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權竊密案件進行合作；在打擊網(wǎng)絡傳播兒童淫穢信息、不正當使用技術和通訊幫助暴力恐怖活動、電子郵箱和釣魚網(wǎng)站等網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡販槍等4個領域開展合作。2016年12月中美舉行第三次打擊網(wǎng)絡犯罪及相關事項高級別聯(lián)合對話，在打擊利用網(wǎng)絡實施的犯罪、網(wǎng)絡保護、打擊利用技術和通訊組織、策劃和實施暴力恐怖活動等方面取得共識。

二、“兩法”中“信息網(wǎng)絡安全管理義務”的理解與認定

《刑法修正案(九)》第二百八十六條之一規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。根據(jù)該條規(guī)定，成立本罪的前提條件，就是網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，導致出現(xiàn)危害社會的結果。但是，網(wǎng)絡服務提供者的范圍以及其應該遵守何種信息網(wǎng)絡安全管理義務，當時并沒有法律作出明確規(guī)定。根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》的規(guī)定，承擔危害網(wǎng)絡安全的責任主體有：網(wǎng)絡運營者，網(wǎng)絡產(chǎn)品、服務的提供者，關鍵信息基礎設施的運營者，電子信息發(fā)送服務提供者和應用軟件下載服務提供者等。這些負有維護信息網(wǎng)絡安全管理義務的主體因具體角色不同，承擔的維護網(wǎng)絡安全義務有所區(qū)別，但承擔義務的本質是相同的。以網(wǎng)絡運營者為例，《網(wǎng)絡安全法》規(guī)定的其網(wǎng)絡安全管理義務可以大致分為兩類：一是一般性義務，即網(wǎng)絡安全責任主體均應遵守的義務；二是特殊性義務，即與具體網(wǎng)絡主體有關的維護網(wǎng)絡安全的義務。

(一)一般性信息網(wǎng)絡安全管理義務

網(wǎng)絡運營者在開展與互聯(lián)網(wǎng)有關的各項社會活動時，應該遵守憲法，遵重社會公德，遵守商業(yè)道德，這是公民、法人或者社會組織等進行社會活動時的基本要求。早在20世紀90年代，中國有關部門已經(jīng)注意到網(wǎng)絡運行帶來的風險，并在有關的規(guī)范中對網(wǎng)絡運營主體的守法義務做了明確規(guī)定。例如，1997年公安部制定的《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第四條明確規(guī)定，任何單位和個人不得利用國際聯(lián)網(wǎng)危害國家安全，泄露國家秘密，不得侵害國家的、社會的、集體的利益和公民的合法權益，不得從事違法犯罪活動，并在第五條規(guī)定了禁止傳播的信息范圍。1997年農(nóng)業(yè)部《計算機信息網(wǎng)絡系統(tǒng)安全保密管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定，聯(lián)入農(nóng)業(yè)部計算機信息網(wǎng)絡的單位和個人，不得利用網(wǎng)絡系統(tǒng)從事危害國家安全、泄露國家秘密等違法犯罪活動，不得編制、運行、傳播危害網(wǎng)絡安全的軟件，不得制作、查閱、復制和傳播妨害社會治安的信息和淫穢色情等信息。上述規(guī)范性文件對于促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展，保護網(wǎng)絡安全起到了重要作用。

隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，維護網(wǎng)絡安全涉及的問題愈加復雜，單純對網(wǎng)絡相關主體的守法義務予以明確已經(jīng)不能滿足行業(yè)發(fā)展以及維護網(wǎng)絡安全的需要。諸如黑客攻擊、網(wǎng)絡暴力、人肉搜索、互聯(lián)網(wǎng)金融等除對現(xiàn)行法律體系形成沖擊外，還危及社會公共道德與商業(yè)道德。在《網(wǎng)絡安全法》中，除明確網(wǎng)絡運營者的守法義務之外，還要強調尊重社會公德、遵守商業(yè)道德。例如，該法第8條規(guī)定，“網(wǎng)絡運營者，開展經(jīng)營服務活動，必須遵守法律行政法規(guī)，尊重社會公德，遵守商業(yè)道德，誠實信用，履行網(wǎng)絡安全保護義務，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔社會責任。”第12條第二款規(guī)定，“任何個人和組織使用網(wǎng)絡應當遵守憲法法律，遵守公共秩序，尊重社會公德，不得危害網(wǎng)絡安全，不得利用網(wǎng)絡從事危害國家安全、榮譽和利益，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一，宣揚恐怖主義、極端主義，宣揚民族仇恨、民族歧視，傳播暴力、淫穢色情信息，編造、傳播虛假信息擾亂經(jīng)濟秩序和社會秩序，以及侵害他人名譽、隱私、知識產(chǎn)權和其他合法權益等活動?！?/p>

(二)具體信息網(wǎng)絡安全管理義務

1. 網(wǎng)絡運行安全管理義務

網(wǎng)絡運行安全管理義務分為兩種：一般性網(wǎng)絡運行安全管理義務和關鍵信息基礎設施運行安全管理義務。從針對的對象來說，前者是針對普通信息設施，后者針對國家關鍵信息基礎設施。從義務范圍分析，后者在前者應遵守的義務范圍的基礎上，又根據(jù)國家關鍵信息基礎設施的特點增加了特定的義務。就一般性義務而言，主要有網(wǎng)絡安全等級保護義務、網(wǎng)絡實名制義務、網(wǎng)絡事件應急預案以及及時補救報告義務、協(xié)助義務等。以網(wǎng)絡安全等級保護義務為例，為了維護網(wǎng)絡安全，1994年國務院頒布的《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》第九條規(guī)定，計算機信息系統(tǒng)安全實行等級保護，安全等級的劃分標準和安全等級保護的具體辦法，由公安部會同有關部門制定。1999年公安部頒布了《計算機信息系統(tǒng)安全保護等級劃分準則》，2007年公安部、國家保密局、國家密碼管理局、國務院信息化工作辦公室聯(lián)合發(fā)布的《信息安全等級保護管理辦法》均明確了信息安全等級保護的具體要求?！毒W(wǎng)絡安全法》第二十一條進一步重申了網(wǎng)絡安全等級保護制度，并細化了具體義務。根據(jù)該條規(guī)定，網(wǎng)絡運營者應當按照網(wǎng)絡安全等級保護制度的要求，履行安全保護義務，保障網(wǎng)絡免受干擾、破壞或者未經(jīng)授權的訪問，防止網(wǎng)絡數(shù)據(jù)泄露或者被竊取、篡改。這些義務具體包括：(1)制定內部安全管理制度和操作規(guī)程，確定網(wǎng)絡安全負責人，落實網(wǎng)絡安全保護責任；(2)采取防范計算機病毒和網(wǎng)絡攻擊、網(wǎng)絡侵入等危害網(wǎng)絡安全行為的技術措施；(3)采取監(jiān)測、記錄網(wǎng)絡運行狀態(tài)、網(wǎng)絡安全事件的技術措施，并按照規(guī)定留存相關的網(wǎng)絡日志不少于六個月；(4)采取數(shù)據(jù)分類、重要數(shù)據(jù)備份和加密等措施；(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務。而對于國家關鍵信息基礎設施而言，行為主體除遵守上述義務外，還應遵守如下義務：(1)設置專門安全管理機構和安全管理負責人，并對該負責人和關鍵崗位的人員進行安全背景審查；(2)定期對從業(yè)人員進行網(wǎng)絡安全教育、技術培訓和技能考核；(3)對重要系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫進行容災備份；(4)制定網(wǎng)絡安全事件應急預案，并定期進行演練；(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務。

2. 網(wǎng)絡信息安全義務

網(wǎng)絡信息安全義務，是針對所有網(wǎng)絡運營者，包括對國家關鍵信息基礎設施運營者、網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務提供者(含電子信息發(fā)送服務提供者和應用程序下載服務提供者)設定的普遍性義務。這些義務主要包括：用戶信息保密義務、依法收集用戶信息義務、對用戶發(fā)送信息的管理義務、不得設置惡意程序的義務等。以用戶信息保密義務為例，《網(wǎng)絡安全法》明確了“網(wǎng)絡運營者應當對其收集的用戶信息嚴格保密，并建立健全用戶信息保護制度?！边@項義務又可分為三個方面，即：(1)收集用戶信息應堅持公開、合法、必要原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。網(wǎng)絡運營者不得收集與其提供的服務無關的個人信息，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用個人信息，并應當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和與用戶的約定，處理其保存的個人信息。(2)網(wǎng)絡運營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個人信息。但是，經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復原的除外。網(wǎng)絡運營者應當采取技術措施和其他必要措施，確保其收集的個人信息安全，防止信息泄露、毀損、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生個人信息泄露、毀損、丟失的情況時，應當立即采取補救措施，按照規(guī)定及時告知用戶并向有關主管部門報告。(3)個人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡運營者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的，有權要求網(wǎng)絡運營者刪除其個人信息；發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡運營者收集、存儲的其個人信息有錯誤的，有權要求網(wǎng)絡運營者予以更正。網(wǎng)絡運營者應當采取措施予以刪除或者更正。由上述分析可知，《網(wǎng)絡安全法》詳細規(guī)定了個人信息保密義務的具體要求，可操作性較強，不僅有利于網(wǎng)絡運營者完善保密制度、落實法律的具體規(guī)定，也有利于有關行政管理部門履行監(jiān)管職責，依法維護網(wǎng)絡信息安全。

3. 監(jiān)測預警與應急處置義務

《網(wǎng)絡安全法》關于監(jiān)測預警與應急處置的規(guī)定，主要針對國家有關主管部門，如國家網(wǎng)信部門應當統(tǒng)籌協(xié)調有關部門加強網(wǎng)絡安全信息收集、分析和通報工作，按照規(guī)定統(tǒng)一發(fā)布網(wǎng)絡安全監(jiān)測預警信息。對于網(wǎng)絡運營者而言，主要體現(xiàn)為整改義務，即發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡存在較大安全風險或者發(fā)生安全事件時，網(wǎng)絡運營者應當按照政府有關主管部門的要求采取措施，進行整改，消除隱患。根據(jù)刑法第二百八十六條之一規(guī)定，成立拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪的前提條件，就是要求經(jīng)國家監(jiān)管部門責令采取改正措施，而拒不改正，致使發(fā)生危害社會結果的情形。設置整改義務的目的主要是圍繞網(wǎng)絡安全，督促網(wǎng)絡運營者正確履行《網(wǎng)絡安全法》確定的網(wǎng)絡運行安全管理義務和網(wǎng)絡信息安全義務。

三、“兩法”中“公民個人信息”各自范圍的劃定

2015年施行的《刑法修正案(九)》修改了原第253條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪，加強了對公民個人信息的保護。修改后的該條規(guī)定，違反國家有關規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息情節(jié)嚴重的，或者將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息出售或者提供給他人的，或者竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，屬于該罪的客觀行為表現(xiàn)。2017 年 5 月 8 日“兩高”發(fā)布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》對該罪的定罪量刑標準予以明確，這有利于進一步加強對公民個人信息的保護。

(一)關于公民個人信息的范圍

2012年12月28日，全國人大常委會頒布的《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》沒有明確定義個人信息，僅表述為“國家保護能夠識別公民個人身份和涉及公民個人隱私的電子信息”。該規(guī)定雖然沒有說明個人信息的范圍，但大致指明了個人信息保護的對象。隨著互聯(lián)網(wǎng)逐步推廣，不同行業(yè)主體在從事社會活動時都存在搜集公民個人信息的情況，有關部門也看到了其中存在的風險并逐步通過加強立法，完善部門或行業(yè)管理規(guī)定，加強對公民個人信息安全的保護。例如，2013年7月16日工業(yè)和信息化部《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》第四條使用“用戶個人信息”的概念，基本明確了公民個人信息的范圍。根據(jù)該條規(guī)定，用戶個人信息是指電信業(yè)務經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者在提供服務的過程中收集的用戶姓名、出生日期、身份證號碼、住址、電話號碼、賬號和密碼等，能夠單獨或者與其他信息組合識別用戶的信息以及用戶使用服務的時間、地點等信息?！毒W(wǎng)絡安全法》明確了個人信息的范圍，表述更為全面、科學。根據(jù)該法規(guī)定，個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等?！毒W(wǎng)絡安全法》在明確個人信息范圍的同時，并沒有限制個人信息的范圍。這主要是因為，個人信息的范圍與社會經(jīng)濟發(fā)展密切相關，在一定意義上取決于社會發(fā)展的程度。社會經(jīng)濟發(fā)展狀況、科技發(fā)展程度、社會管理方式方法及技術措施等。

“兩高”發(fā)布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》對公民個人信息的表述與《網(wǎng)絡安全法》的規(guī)定略有不同，但并不存在實質上的差異。該解釋第一條規(guī)定，刑法第253條之一規(guī)定的“公民個人信息”，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。

從上述分析看，除現(xiàn)行《網(wǎng)絡安全法》以及刑法司法解釋對公民個人信息的范圍有所界定外，尚有一系列的行政法規(guī)規(guī)定了公民個人信息的范圍。有論者認為，刑法上的公民個人信息雖然與民法、行政法上的公民個人信息具有同質性，但在形態(tài)上卻有所不同。刑法上的公民個人信息是具有法益關聯(lián)性的信息，非法獲取、使用、泄露這些信息將對公民的人格權和財產(chǎn)權造成嚴重的侵害或者使其處于遭受嚴重侵害的危險之中。只有具有如此重要價值的信息，才可以被刑法上的公民個人信息所涵攝；否則，則應歸屬于民法或行政法上的公民個人信息。[注]葉良芳、應家赟：《非法獲取公民個人信息罪之“公民個人信息”的教義學闡釋——以<刑事審判參考>第1009號案例為樣本》，《浙江社會科學》2016年第4期。事實上，對公民個人信息作行刑或者民刑意義上的區(qū)分，意義不大。從公民個人信息產(chǎn)生的過程看，它與公民個人工作生活密切相關。個人日常生活工作中產(chǎn)生的個人信息，雖然可在對個人信息重要性程度上做適度區(qū)分，但完全將部分信息排除在刑法保護范圍之外并不科學。主要原因在于：網(wǎng)絡時代背景下，個人信息被認為是現(xiàn)代商業(yè)乃至整個社會發(fā)展的基礎資源，基于個人信息組成的大數(shù)據(jù)信息資源已成為精準營銷、網(wǎng)絡推送、個性化定制以及制定社會管理策略乃至社會發(fā)展政策等的必要條件，獲取公民全方位個人信息已經(jīng)成為現(xiàn)代商業(yè)競爭、社會發(fā)展的基本樣態(tài)。借助網(wǎng)絡科學技術的發(fā)展，不同信息的組合運用可以創(chuàng)造出新的商業(yè)運營模式，進而對公民生產(chǎn)生活產(chǎn)生巨大影響。即便被認為對公民個人不太重要的個人信息，對與此類信息有關的產(chǎn)業(yè)來說也是不可或缺。因此，對嚴重危及信息安全的行為都應該保留刑法處罰的可能性。對公民個人信息不作行刑或者民刑意義上的區(qū)分，并不意味著對情節(jié)較輕、危害不大的侵犯公民個人信息的行為不能進行民事、行政處罰。對達不到入罪條件不構成犯罪的侵害公民個人信息的行為，可以作民事、行政責任的追究。

(二)刑法中公民個人信息的判斷

在《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》《網(wǎng)絡安全法》以及“兩高”的司法解釋中，對個人信息的界定均含有“識別自然人個人身份”的特征表述。不論公民個人信息的產(chǎn)生，還是侵犯公民個人信息的危害后果，都與特定公民個人緊密相關。因此，以能否“識別自然人個人身份”作為判斷公民個人信息的標準是不存在歧義的。這也是《網(wǎng)絡安全法》明確規(guī)定，對“經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復原的”信息，不經(jīng)被收集者同意也可以向他人提供的原因。但是，《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》還明確了“涉及公民個人隱私的電子信息”，“兩高”司法解釋中規(guī)定了“反映特定自然人活動情況”的信息，這兩項規(guī)定是否也屬于判定公民個人信息的核心標準，需要作進一步研究。

首先，個人信息與隱私權存在交叉關系。中國《民法總則》規(guī)定了公民的隱私權，但沒有規(guī)定公民個人信息權。《網(wǎng)絡安全法》使用了“侵害個人信息依法得到保護的權利的”表述，也沒有采用公民個人信息權的規(guī)定。隱私權的范圍，法律并沒有明確規(guī)定，學術界有不同的觀點。如有論者認為，隱私權應以生活安寧和私人秘密作為其基本內容。生活安寧是指自然人對于自己的正常生活所享有的不受他人打擾、妨礙的權利，包括排除對私人正常生活的騷擾、禁止非法侵入私人空間、對個人自主決定的妨礙。生活秘密是個人的重要隱私，涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等，也包括個人家庭中有關夫妻生活、親屬關系、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等。[注]王利明∶《隱私權概念的再界定》，《法學家》2012年第1期。也有論者認為，隱私權就是個人對私人領域內的各種隱私信息享有獨享權與私生活不被非法或不正當侵擾的獨處權。[注]范進學：《我國隱私權的立法審視與完善》，《法學雜志》2017年第5期。從學者對隱私權的概念解釋中可知，個人信息與個人隱私概念之間存在交叉重合，公民個人隱私常常以個人信息的形式表現(xiàn)出來，很難對二者做非常清楚的界限劃分。

中國民法司法實踐中，對個人信息的保護都是通過隱私權制度加以實現(xiàn)的，相關問題的研究也多在隱私權制度的框架下展開。實際上，個人信息的概念與隱私不完全等同，個人信息權在權利屬性和權利內容上也不同于隱私權。與“個人信息”相比，“個人隱私”涵蓋范圍較窄，個人信息在內涵上強調主體對其個人信息所享有的積極控制權，也不同于作為消極防御權的個人隱私。從權利性質上看，個人信息體現(xiàn)著主體的人格利益和財產(chǎn)利益，個人隱私僅具有人權權益。因此，有論者主張個人信息權應該獨立于隱私權，將其作為一種獨立的人格權規(guī)定下來。[注]王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，《現(xiàn)代法學》2013年第4期。也正是因為二者存在特殊關系，《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》在界定公民個人信息保護范圍時將二者并列使用，以免因法律規(guī)制缺失而造成保護或者處罰的漏洞。

其次，“反映特定自然人活動情況”屬于隱私權的范疇。在“兩高”的司法解釋中，把公民個人信息核心要素表述為“識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的”各種信息。這里的“反映特定自然人活動情況”可以歸屬隱私權的范疇。實踐中，隱私權表現(xiàn)為自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密，是特定抽象人格權在個人載體上的自然延伸。而特定自然人的社會活動情況，正是自然人人格權的具體化，是抽象的、法律規(guī)范中的隱私權在社會生活中的具體表達。因此，“兩高”解釋中“反映特定自然人活動情況”沒有超出隱私權的范圍，是隱私權在刑事司法解釋中的具體運用。

針對“兩高”解釋與《網(wǎng)絡安全法》在界定個人信息范圍方面的差異，有論者認為，刑法關于侵犯公民個人信息犯罪的規(guī)定早于《網(wǎng)絡安全法》的相關規(guī)定。對侵犯公民個人信息罪所涉及的“公民個人信息”的解釋不必完全受制于在此之后施行的《網(wǎng)絡安全法》的規(guī)定。[注]喻海松：《侵犯公民個人信息罪司法適用探微》，《中國應用法學》2017年第4期。這種說法有一定的道理，但從立法目的方面進行分析更能說明二者規(guī)定的差異。因為，《網(wǎng)絡安全法》的立法目的是保障網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全，有必要從數(shù)據(jù)安全角度界定個人信息的范圍。而《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》與“兩高”司法解釋側重保護與公民個人信息有關的權利。在有關規(guī)范性文件和法學理論對個人信息與隱私權之間的界限尚沒有清晰界定的情況下，從個人信息可識別性與隱私權兩個方面限定個人信息的范圍是必要的，以免造成處罰漏洞。在《網(wǎng)絡安全法》中，有關公民個人信息的規(guī)定屬開放性的表述，其概念外延的可延展性與立法對個人信息、隱私權范圍的不確定性具備內在的一致性，完全可以將隱私權范圍內的事項納入個人信息范疇。

四、“兩法”處罰的銜接與政策的把握

對于網(wǎng)絡安全違法行為，《網(wǎng)絡安全法》規(guī)定了行政處罰，構成犯罪的，《刑法》規(guī)定了刑罰。實踐中，對一些網(wǎng)絡安全違法犯罪行為，是進行行政處罰還是刑事處罰，除了嚴格按照“兩法”的規(guī)定處理外，還要注意二者的銜接以及政策的把握。尤其要正確認識網(wǎng)絡技術對社會生活的影響，認識網(wǎng)絡犯罪的特殊性，貫徹好寬嚴相濟的刑事政策，做到既不擴張犯罪打擊面，發(fā)揮《網(wǎng)絡安全法》的前置作用，又要發(fā)揮刑法的懲罰功能，重點懲治發(fā)案頻率高、社會影響惡劣、社會危害嚴重、人民群眾反應強烈的犯罪行為。

(一)網(wǎng)絡技術引發(fā)的社會治理模式變化

前《網(wǎng)絡安全法》時代，社會治理模式較為單一，基本上依賴各種人力資源進行各類社會管理活動。隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，社會治理模式各要素發(fā)生了較大的變化，傳統(tǒng)依靠人力資源進行社會治理的領域逐步被網(wǎng)絡技術取代，人力從社會治理的第一線(第一現(xiàn)場)轉移到幕后控制(第二現(xiàn)場)。以交通違章為例，傳統(tǒng)社會中對交通違章事件的處理，以交警現(xiàn)場執(zhí)法為主，執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)違法能力較弱、執(zhí)法范圍有限、執(zhí)法的連續(xù)性不強，無法體現(xiàn)社會主義法治所要求的“有法必依、違法必究”的社會治理要求。在網(wǎng)絡化時代，交通警察的工作讓渡于電子監(jiān)控系統(tǒng)，對違法行為的發(fā)現(xiàn)能力大大增強，執(zhí)法的范圍也可以拓展到以前人力難以企及的場所，且可以達到24小時不間斷發(fā)現(xiàn)違法行為。在此種情況下，交通警察的工作由現(xiàn)場執(zhí)法轉移到幕后管理操作，執(zhí)法的能動性增強，執(zhí)法效果大大提升。在2016年的《政府工作報告》中，李克強總理明確提出，要大力推行“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”，實現(xiàn)部門間數(shù)據(jù)共享，讓居民和企業(yè)“少跑腿、好辦事、不添堵”。中國政府網(wǎng)刊登了2017年各地區(qū)各部門開展“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”工作主要目標任務匯總表，從工作目標任務來看，31個省份都在大力推進“線上政府”建設，助力“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”，加快實現(xiàn)“利企便民”等。這表明，為適應互聯(lián)網(wǎng)時代的社會變遷，中國政府已經(jīng)主動進行社會管理模式轉型。

互聯(lián)網(wǎng)技術深深改變了人們的生產(chǎn)生活方式與傳統(tǒng)的社會治理模式，同時對犯罪行為的實施方式以及犯罪組織形式等產(chǎn)生了較大的影響。利用各種網(wǎng)絡技術，傳統(tǒng)犯罪借助信息網(wǎng)絡實現(xiàn)了犯罪過程與犯罪手段的升級轉型，與網(wǎng)絡技術有關的犯罪日益常態(tài)化，犯罪分子利用網(wǎng)絡平臺、網(wǎng)絡空間和現(xiàn)代通訊工具實施犯罪的行為更為隱蔽、復雜，危害結果更易擴散與不可控，跨國(境)實施犯罪的可能性大大增加。以網(wǎng)絡社群犯罪為例，作為一種借助網(wǎng)絡技術組合而成的新型犯罪形式，表現(xiàn)為兩種情況：一是傳統(tǒng)犯罪團伙的網(wǎng)絡化，即傳統(tǒng)犯罪團伙向網(wǎng)絡犯罪社群轉型；二是完全虛擬化社群，社群成員通過自媒體平臺結識、交流、溝通與合作，彼此互不相識，只掌握網(wǎng)絡身份。[注]謝曉專：《網(wǎng)絡犯罪社群行動特征與防控策略》，《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2017年第2期。在互聯(lián)網(wǎng)背景下，人們對網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象及其社會危害性的認識也在不斷深化。在立法方面，互聯(lián)網(wǎng)行為的治理規(guī)范日益完備，圍繞《網(wǎng)絡安全法》的配套立法工作正在逐步推進。司法方面，司法機關已經(jīng)根據(jù)懲治網(wǎng)絡犯罪的需要，調整相應的偵查、檢察和審判方法。有關的司法機關根據(jù)網(wǎng)絡犯罪案件情況，成立了專門機構，配備專業(yè)人員和技術設置，提升辦理網(wǎng)絡犯罪案件的能力。2016年9月，“兩高”、公安部聯(lián)合下發(fā)《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，進一步規(guī)范電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷，確保涉網(wǎng)絡刑事案件的辦案質量。

(二)貫徹寬嚴相濟的刑事政策

社會治理模式的轉型，要求司法機關根據(jù)社會治理形式的需要，調整相應的刑事應對策略。切實貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，要根據(jù)社會治安形勢和犯罪分子的不同情況，實行區(qū)別對待，注重寬與嚴的有機統(tǒng)一，該嚴則嚴，當寬則寬，寬嚴互補，寬嚴有度，對嚴重犯罪依法從嚴打擊，對輕微犯罪依法從寬處理，對嚴重犯罪中的從寬情節(jié)和輕微犯罪中的從嚴情節(jié)也要依法分別予以寬嚴體現(xiàn)，對犯罪的實體處理和適用訴訟程序都要體現(xiàn)寬嚴相濟的精神。[注]詳見2007年《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》。辦理網(wǎng)絡犯罪案件中貫徹寬嚴相濟刑事政策，就是要正確區(qū)分犯罪的嚴重程度、客觀判斷犯罪是否高發(fā)多發(fā)等情況，全面研究衡量犯罪的社會危害性，達到罪責刑相適應的法律適用效果。具體而言，司法機關應在以下幾個方面加強打擊力度：

1.電信網(wǎng)絡詐騙違法犯罪

近年來，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪一直呈現(xiàn)高發(fā)多發(fā)的態(tài)勢，不法分子結成團伙，設置窩點(許多窩點設置在境外)，精心設計各種騙局，通過撥打網(wǎng)絡改號電話、利用“偽基站”設備群發(fā)手機短信、網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息等方式，針對不特定群眾，大肆實施詐騙活動，誘使被害人上當受騙，匯轉資金。從查獲的案件資料看，此種違法犯罪手段不斷更新，危害后果嚴重，社會影響較大，群眾反映強烈。相關部門通過共同發(fā)布通告、出臺司法解釋，掛牌督辦等刑事手段重拳打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。例如，最高人民檢察院與公安部聯(lián)合掛牌督辦“徐玉玉案”等62起重大案件，加強境外執(zhí)法司法合作；2016年度批準逮捕電信網(wǎng)絡詐騙犯罪嫌疑人19345人；北京、浙江、廣東檢察機關提前介入偵查，及時批捕起訴張智維等116人、羅兆隆等108人、崔培明等129人特大跨國電信網(wǎng)絡詐騙案等。[注]曹建明：《最高人民檢察院工作報告》，2017年3月12日。司法機關的嚴厲打擊，有效遏制了電信詐騙違法犯罪猖獗的勢頭。從現(xiàn)有情勢看，為了逃避打擊，此類犯罪作案手法、地點等更為隱蔽，仍是今后重點懲治對象。

2.計算機信息安全違法犯罪

信息安全違法犯罪包括的范圍很廣，除刑法明確列明的有關個人信息的犯罪、計算機犯罪外，還涉及網(wǎng)絡謠言以及刑法第252、253條侵犯通信自由和通信秘密的違法犯罪等。以網(wǎng)絡謠言為例，不法分子利用網(wǎng)絡便利條件，制造并散布網(wǎng)絡謠言，社會危害性嚴重。2017年澳門遭受強臺風“天鴿”襲擊后，解放軍駐澳門部隊出動1000名官兵協(xié)助澳門政府和市民一起進行災后的各項援助和建設工作。在解放軍赴澳門救災過程中，有網(wǎng)絡謠言聲稱解放軍在澳門殺人。據(jù)調查，造謠者在美國經(jīng)多個國家的伺服器，將信息發(fā)送至香港。此類謠言有意貶低及攻擊解放軍，造成了惡劣的社會影響。再比如，通過技術手段，對公民使用包括電子郵件通信在內的網(wǎng)絡通信自由和通信秘密實施非法監(jiān)聽、攔截公民通信內容的行為，以及因使用互聯(lián)網(wǎng)進行社交、電子商務等社會交往活動中產(chǎn)生的大量信息的使用管理問題等，都會成為互聯(lián)網(wǎng)時代計算機信息保護的關鍵問題?？梢灶A見，網(wǎng)絡技術的發(fā)展使得與計算機信息安全有關的網(wǎng)絡不法行為會不斷出現(xiàn)，加大對此類犯罪的處罰力度有其客觀必要。

3.互聯(lián)網(wǎng)金融違法犯罪

金融安全是現(xiàn)代經(jīng)濟的基礎，借助網(wǎng)絡技術，傳統(tǒng)金融越來越多地表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)金融的形式，如互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡借貸、股權眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費金融等。由于中國互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的內控治理水平較為薄弱，與行業(yè)的快速發(fā)展情況不相稱，利用金融監(jiān)管漏洞實施違法犯罪行為成為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的顯著表現(xiàn)。為爭奪市場資金和客戶資源，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的過程中，部分互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)違反國家金融管理法律規(guī)定，片面宣傳、夸大收益等現(xiàn)象較為普遍。如部分P2P網(wǎng)貸平臺，虛構標的，或者通過虛構、夸大融資項目收益前景等方法誤導出借人；股權眾籌發(fā)布虛假標的，部分P2P融資平臺通過設立資金池的形式偏離金融信息中介的定位，籌集資金自用，“明股實債”或變相亂集資；以“股權眾籌”等名義從事股權融資業(yè)務或募集私募股權投資基金等；以投資特定項目名義進行所謂股權眾籌，承諾一定期限內還本付息或給予其他方式回報等；對投資理財類產(chǎn)品的收益、安全性等情況進行虛假宣傳，欺騙和誤導消費者等。也有的行為主體借助于互聯(lián)網(wǎng)金融交易便捷的特點，利用互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)缺乏辨識資金性質的有效手段，隱瞞交易資金真實來源和去向，為走私、販毒、賭博等非法活動從事洗錢行為。近年來爆發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件，如e租寶等，涉案交易金額巨大，社會影響嚴重，嚴重危及社會穩(wěn)定。為維護金融安全，確保國家社會經(jīng)濟健康發(fā)展，對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪行為要加大打擊力度。