被遺忘權(quán)的中國情境及司法展開
——從國內(nèi)首例“被遺忘權(quán)案”切入

丁宇翔

2014年5月，歐盟法院對合并審理的谷歌公司、谷歌西班牙公司訴西班牙數(shù)據(jù)保護局案（因該案涉及的信息主體為西班牙公民岡薩雷斯，為便于區(qū)分，以下簡稱岡薩雷斯案）做出最終裁決，①該案簡要案情：2010年西班牙公民岡薩雷斯向西班牙數(shù)據(jù)保護局投訴《先鋒報》和谷歌公司、谷歌西班牙公司，要求《先鋒報》刪除或修改其頁面，不再顯示其1998年因進入追繳社保欠費的扣押程序而被強制拍賣房產(chǎn)的相關(guān)信息，要求谷歌公司和谷歌西班牙公司刪除或屏蔽上述信息。西班牙數(shù)據(jù)保護局一方面駁回了針對《先鋒報》的投訴，因為《先鋒報》此前的信息公布行為是合法的；另一方面則支持了針對谷歌公司和谷歌西班牙公司的請求。谷歌公司和谷歌西班牙公司不服，訴至西班牙高等法院。該法院認為，本案涉及對《歐盟數(shù)據(jù)保護指令》的理解問題，因而提請歐洲法院就相關(guān)問題進行解釋。2014年5月，歐洲法院對該案作出了裁決，確定《歐盟數(shù)據(jù)保護指令》適用于互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)提供商，并且明確數(shù)據(jù)主體享有被遺忘權(quán)，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者有義務(wù)刪除過時的、不相關(guān)的信息，但網(wǎng)絡(luò)出版商可以援引言論自由免除此種義務(wù)。具體介紹，可參見 Google SpainSL, Google Inc.v. Agencia Espanola de,Judgment of the Court, Case C-131/12, paras.14～15.要求谷歌公司刪除涉及有關(guān)岡薩雷斯的過時的、無關(guān)緊要的因債務(wù)危機而拍賣房產(chǎn)信息的鏈接后，被遺忘權(quán)被認為在歐盟范圍內(nèi)正式確立。②Supra note 1.于是，此前有關(guān)被遺忘權(quán)的學理討論找到了實證上的判決依據(jù)，從實證法上確立被遺忘權(quán)的呼聲也越來越高。然而，比較遺憾的是，時隔一年半之后的2015年12月，我國法院在任某某與百度公司名譽權(quán)糾紛案件（以下簡稱任某某案）中，并沒有支持任某某提出的其享有被遺忘權(quán)的主張?？此葡囝惖闹鲝埍贿z忘權(quán)的案件，卻在不同國家法院遭遇完全相反的結(jié)果，其背后的原因是什么？我們當然可以單純地從法律傳統(tǒng)、特定社會背景等宏觀層面進行深入淺出地分析解讀，找到上述差異的原因。然而，既然是對相似案件的不同結(jié)果有疑問，那倒不如直接從案件本身切入，結(jié)合案件本身的具體情況，輔之以法律傳統(tǒng)、特定社會背景等因素的考量，進行有針對性的分析探討，這樣也可以保證我們的分析探討是問題導(dǎo)向的?；诖耍疚牡姆治鍪紫葟娜文衬嘲搁_始。

一、為什么沒有保護：任某某案背后的司法考量

（一）任某某案梗概

任某某系人力資源管理、企事業(yè)管理等管理學領(lǐng)域的從業(yè)人員，其于2014年7月1日起在無錫陶氏生物科技有限公司從事過相關(guān)的教育工作，2014年11月26日與公司解除勞動關(guān)系。從2015年2月初開始，任某某陸續(xù)在百度公司的網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)“陶氏教育任某某”“無錫陶氏教育任某某”“陶氏超能學習法”等字樣的內(nèi)容及鏈接。任某某就此向法院提交了一份《解除勞動合同協(xié)議》和部分交通住宿票據(jù)及公證業(yè)務(wù)費發(fā)票?！督獬齽趧雍贤瑓f(xié)議》顯示，北京某公司（甲方）與任某某（乙方）協(xié)商一致自愿解除勞動合同關(guān)系，解除理由是自聘用任某某并開始試用后，發(fā)現(xiàn)百度網(wǎng)絡(luò)上顯示“無錫陶氏教育任某某”，陶氏教育被很多人稱為騙子公司，甚至有人說是邪教，原定聘用任某某約定的60萬元年薪，任某某同意甲方不支付。任某某主張百度公司搜索頁面中顯示的關(guān)鍵詞給其造成了經(jīng)濟損失和精神痛苦，侵犯了其姓名權(quán)、名譽權(quán)和一般人格權(quán)中的被遺忘權(quán)，請求百度公司賠禮道歉、消除影響，在搜索結(jié)果中不得出現(xiàn)上述關(guān)鍵詞，并請求百度公司賠償其損失。針對任某某被遺忘權(quán)的訴求，生效判決認為，我國現(xiàn)行法律中并無對被遺忘權(quán)的法律規(guī)定，亦無被遺忘權(quán)的權(quán)利類型。任某某依據(jù)一般人格權(quán)主張其被遺忘權(quán)應(yīng)屬一種人格利益，該人格利益若想獲得保護，任某某必須證明其在本案中的正當性和應(yīng)予保護的必要性，而任某某并不能證明，故二審法院駁回任某某的上訴請求，維持原判。③參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。

（二）司法考量

本案中，盡管在生效判決中涉及到被遺忘權(quán)部分的說理非常簡短，但其透漏了一個非常重要的信息，即二審判決并沒有絕對地、一概地僅僅因為被遺忘權(quán)并非法定權(quán)利類型而不予保護。生效判決之所以最終駁回任某某訴求，最重要的原因是任某某沒有證成或說服合議庭，其在本案這一具體案件中對于“陶氏教育任某某”“無錫陶氏教育任某某”“陶氏超能學習法”等字樣的內(nèi)容及鏈接的刪除有何正當性和必要性。這一司法考量主要立基于我國現(xiàn)有民事法律體系中對自然人人格權(quán)保護的類型范圍，以及我國社會發(fā)展對被遺忘權(quán)進行司法保護的可接受程度。

1.我國自然人人格權(quán)民法保護的類型

現(xiàn)有國內(nèi)文獻中對于任某某所主張的被遺忘權(quán)是不是應(yīng)該被承認有很大爭議，但對于被遺忘權(quán)本身可以歸為人格權(quán)家族中的一員，則沒有太大分歧。④參見楊立新、韓煦：《被遺忘權(quán)的中國本土化及法律適用》，載《法律適用》2015年第2期。本案中任某某也是以一般人格權(quán)受侵害為由主張其被遺忘權(quán)應(yīng)受保護的。在我國現(xiàn)行民事法律體系中，涉及到自然人的人格權(quán)保護類型的法律規(guī)范主要是《民法通則》第98條至第103條、《侵權(quán)責任法》第2條、《民法總則》第109條和第110條。⑤由于學界對個人信息的權(quán)利屬性爭議較大，這里沒有把民法總則第111條規(guī)定的個人信息放入人格權(quán)的范疇。關(guān)于個人信息權(quán)利屬性的爭議，可參見張平：《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護的立法選擇》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）2017年第3期。根據(jù)以上法律規(guī)范，我國民法體系所保護的自然人人格權(quán)類型主要是如下九種：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)。除此之外，由于我國《侵權(quán)責任法》第2條還將民事權(quán)益納入保護范圍，這就使得上述九種法定的人格權(quán)類型不能涵蓋的部分民事權(quán)益還存在由侵權(quán)法提供保護的可能性。立法機關(guān)所作的侵權(quán)責任法釋義書也明確指出，除了上述權(quán)利之外，還有其他民事權(quán)益也屬于侵權(quán)責任法的保護對象。⑥參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》（第2版），法律出版社2013年版，第28頁。

但是，侵權(quán)法的功能不僅在于保護權(quán)利，還要兼顧人的行為自由。如果只關(guān)注保護權(quán)利，從而任意將保護范圍擴展到任何民事利益，則人的行為自由必將受到嚴重妨害。因此，王澤鑒先生指出，侵權(quán)法旨在權(quán)衡行為自由與權(quán)益保護。⑦王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京大學出版社2009年版，第7頁?；诖耍覈肚謾?quán)責任法》第2條所保護的其他民事權(quán)益不是無限制的，而至少應(yīng)該滿足以下兩個條件：第一，該民事權(quán)益必須是合法的權(quán)益，這是對民事權(quán)益提供保護的正當性要求；第二，該民事權(quán)益具有受保護的重要價值，這是對民事權(quán)益提供保護的必要性要求。任某某案中，任某某主張的被遺忘權(quán)很顯然不屬于以上九種法定的人格權(quán)，因而只能將其歸入其他民事權(quán)益中尋求保護的可能性。而如果將被遺忘權(quán)納入其他民事權(quán)益尋求保護，則必須滿足前述的正當性要求和必要性要求，但這兩個條件并非不證自明，需要原告任某某就此進行充分的論證說明。

2.對非法定人格權(quán)請求司法保護時的額外論證負擔

一方面，任某某需要就本案中“陶氏教育任某某”“無錫陶氏教育任某某”“陶氏超能學習法”等信息被遺忘（刪除）的正當性進行論證。盡管任某某在訴訟中曾主張，陶氏教育在行業(yè)內(nèi)口碑不好，經(jīng)常有學生退錢，如果有學生搜索任某某的名字，看到這個結(jié)果會對其產(chǎn)生誤解，⑧同注③。但這樣的意見并不能讓人信服。因為，第一，這些信息對任某某沒有任何傾向性。從這些信息的具體內(nèi)容看，“陶氏教育任某某”“無錫陶氏教育任某某”“陶氏超能學習法”等表述是完全中性的，沒有任何褒貶的感情色彩。從這些表述中所獲取的信息都是曾經(jīng)存在過的客觀事實，并且按照一般觀念看，這些客觀事實存在于網(wǎng)絡(luò)空間并沒有對任某某造成任何妨害或產(chǎn)生明顯的消極影響。第二，所謂的口碑并不能證明。陶氏教育的口碑好壞，在很大程度上是一個主觀感受問題。而客觀上的口碑如何，本身還是需要證明的問題。第三，這些客觀信息的繼續(xù)存在有利于促進行業(yè)自律。一個市場的口碑是隨著其經(jīng)營業(yè)績的變化而不斷變化的，與市場主體相關(guān)的從業(yè)人員的從業(yè)經(jīng)歷也構(gòu)成整體市場信息的一部分。這些信息的保存有利于促進市場主體及其從業(yè)人員的行業(yè)自律。第四，任某某并非需要給予特殊保護的群體?；趯μ囟ㄈ巳禾貏e保護的需要，很多國家規(guī)定某些群體的信息需要被嚴格控制而不能公開。比如，法國就將與犯罪和刑事有罪判決相關(guān)的個人信息的處理控制在很小的范圍而不得公開。⑨See Data Processing, Data Files and Individual Liberties, Art. 6.歐盟新通過的《通用數(shù)據(jù)保護條例》（以下簡稱《條例》）在多處體現(xiàn)出對未成年人的個人信息的特殊保護。⑩See General Data Protection Regulation, Art. 6, Art. 8, Art. 40.我國《刑事訴訟法》第275條第1款也規(guī)定，犯罪時如果未滿18周歲，并且被判處5年有期徒刑以下的刑罰的，要對其有關(guān)的犯罪記錄進行封存。這都是基于特殊的政策考量而做出的制度安排，但是任某某并不屬于這種特殊人群。

另一方面，任某某還需要就本案中“陶氏教育任某某”“無錫陶氏教育任某某”“陶氏超能學習法”等信息被遺忘（刪除）的必要性進行論證。一個國家的歷史是由一個個具體的人和事件組合而成的，而呈現(xiàn)這些具體的人和事靠的就是信息的記載和傳承，這樣才能有歷史。如果不加選擇地、盲目地支持任何人可以刪除任何有關(guān)自己的個人信息，則歷史將被人為地選擇或剪裁，甚至清除，從而導(dǎo)致歷史危機，?楊樂、曹建峰：《從歐盟被遺忘權(quán)看網(wǎng)絡(luò)治理規(guī)則的選擇》，載《北京郵電大學學報》（社會科學版）2016年第4期。并進而導(dǎo)致信任危機——因為人們將不能相信任何既有信息的客觀全面性；同時還會導(dǎo)致信息優(yōu)勢一方對劣勢一方的霸凌。因此，大到國家，小到個人，確保彼此平等溝通的重要條件之一就是信息的對稱和對等。本案中，任某某的工作經(jīng)歷信息是其行業(yè)經(jīng)歷的組成部分，與其當時的個人行業(yè)資信具有直接的相關(guān)性及時效性。就任某某而言，他希望通過對自己在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的信息的選擇和過濾吸引潛在客戶或潛在學生。但就潛在客戶或?qū)W生而言，包括任某某工作經(jīng)歷在內(nèi)的合法公開的個人信息正是他們藉以判斷是否合作或就學的重要依據(jù)。雙方都應(yīng)保護，平等保護的最好方式就是確保信息的對稱和對等。而信息對稱的最優(yōu)選擇就是不應(yīng)允許任某某任意刪除其此前合法公布的個人非隱私信息?；诖?，涉及任某某的“陶氏教育任某某”“無錫陶氏教育任某某”“陶氏超能學習法”等中立信息的存在反而是必要的，任某某要求刪除這些信息缺乏必要性。

3.其他說明

本案二審的處理過程中，曾經(jīng)有一種思路是直接按照一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件進行論證說理。按照這一思路，如果要件事實不具備即可直接判決駁回任某某訴求。而本案中，任某某很難證明百度公司對于上述關(guān)鍵詞出現(xiàn)在搜索結(jié)果中有過錯，也很難證明上述并沒有明顯褒貶傾向的關(guān)鍵詞與任某某所述的經(jīng)濟損失和精神痛苦之間存在因果關(guān)系，因而百度的侵權(quán)責任很難成立。但是，合議庭經(jīng)過反復(fù)評議后認為，如果直接按照構(gòu)成要件理論去駁回任某某訴求，則對于其提出的被遺忘權(quán)就完全回避了。盡管國內(nèi)當時尚沒有對被遺忘權(quán)進行充分的研究，但生效判決如果采取一種“謹慎但不明確拒絕”的態(tài)度，則有利于引導(dǎo)學界更好地展開對被遺忘權(quán)的研究，從而為司法判斷提供更好的理論支持?；诖?，判決說理部分最終沒有采取完全回避的態(tài)度，而是著重從個案保護的正當性和必要性角度出發(fā)，對任某某所主張的被遺忘權(quán)進行了適度的回應(yīng)。

二、經(jīng)驗的與邏輯的：被遺忘權(quán)的域外邊界和國內(nèi)陷阱

（一）經(jīng)驗地分析域外被遺忘權(quán)的行使邊界

1.岡薩雷斯案中被遺忘權(quán)的行使邊界

在岡薩雷斯案中，歐洲法院認為，搜索引擎在涉及數(shù)據(jù)的行為中屬于1995年歐盟《數(shù)據(jù)保護指令》（以下簡稱《指令》）中規(guī)定的信息控制者，?Directive 94/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, Art. 2 (d).應(yīng)按照《指令》承擔相應(yīng)的義務(wù)。這一義務(wù)就是，當信息主體的相關(guān)信息因時間流逝變得不準確、不充分、不相關(guān)或超越信息處理目的（inadequate,irrelevant or no longer relevant, or excessive）時，只要通過搜索引擎可以檢索到這些信息，即使這些信息當初是被合法公開的，信息主體也可以向搜索引擎服務(wù)商提出刪除鏈接的請求。因為歐洲法院認為，相比于搜索引擎的經(jīng)濟利益而言，個人的信息保護權(quán)利更為優(yōu)先。?同注②， para. 81.當然，歐洲法院也留了退路，即當信息主體在社會公眾生活中具有特定的角色時，其個人信息事關(guān)公眾利益的，則會有一定程度的限制。總的原則是，信息事關(guān)公眾利益越多，則法律越傾向于保護網(wǎng)民的知情權(quán)。?同注②， para. 94.從上述岡薩雷斯案的判決中，我們并不能找出被遺忘權(quán)到底是什么權(quán)利的論述，我們也無法通過該判決對被遺忘權(quán)的權(quán)利主體、義務(wù)主體和權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利客體等要素完全明晰。但是，該案判決還是大體上勾勒了被遺忘權(quán)的邊界。第一，需要被遺忘或被刪除的信息并非信息主體的所有個人信息，而是那些因時間流逝變得不準確、不充分、不相關(guān)或超越信息處理目的信息；第二，一般情況下，信息主體的個人權(quán)利比網(wǎng)民上網(wǎng)瀏覽信息的利益更重要，但是當信息主體是公眾人物或其他對于公共利益有影響的人時，公眾知情權(quán)將處于優(yōu)位，對搜索引擎的刪除要求相應(yīng)就要降低。也就是，行使被遺忘權(quán)時，應(yīng)該考慮信息的屬性，考慮信息對于信息主體個人生活的敏感程度，也應(yīng)考慮公眾獲取該信息的正當利益；第三，被遺忘權(quán)的行使并不是可以針對任何人，至少不能針對新聞網(wǎng)站。新聞網(wǎng)站基于新聞自由的原則而合法發(fā)布的信息是可以保留的，并且新聞網(wǎng)站網(wǎng)頁上發(fā)布信息是否合法并不影響搜索引擎服務(wù)商按照《指令》承擔刪除義務(wù)。?同注②， para. 83～86.

2.《條例》中規(guī)定的被遺忘權(quán)的行使邊界

在岡薩雷斯案判決之后近兩年的2016年4月27日，歐洲議會和歐盟理事會最終審議通過《歐洲議會和歐盟理事會有關(guān)個人信息處理和自由流通保護條例》（也就是我們俗稱的《條例》）?該法的全稱是：Regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data ( General Data Protection Regulation).第17條對被遺忘權(quán)的權(quán)利內(nèi)容進行了較為詳細的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，被遺忘權(quán)的邊界至少在于以下幾個方面：第一，被遺忘權(quán)的義務(wù)主體僅限于信息控制者；第二，被遺忘權(quán)的行使需要以未經(jīng)信息主體同意而處理個人敏感信息作為適用前提；第三，如果因行使言論自由或信息自由的權(quán)利確有必要，則被遺忘權(quán)不得與之對抗；第四，根據(jù)歐盟法律或成員國的法律，如果信息控制者是履行合法義務(wù)，或出于公共利益的需要而執(zhí)行任務(wù)，或行使其權(quán)利，從而對信息進行處理，則信息主體不享有要求刪除的權(quán)利（這里的刪除的權(quán)利即被遺忘權(quán)，下同）；第五，由于公共利益的需要或進行科學或歷史研究，或為了統(tǒng)計數(shù)據(jù)而歸檔存儲，并能提供《條例》第89條（1）中所規(guī)定的保障措施，或根據(jù)《條例》第17條第1款的清除會對信息處理的目的產(chǎn)生重要影響的，則信息主體不享有要求刪除的權(quán)利；第六，為了進行訴訟或法庭辯護而處理和利用數(shù)據(jù)信息的，信息主體也不能主張其要求刪除的權(quán)利。從整體上看，最終通過的有關(guān)被遺忘權(quán)的條款，較之于第一次審議的版本對信息控制方的限制更少，法定義務(wù)也更為寬松。

3.法國“涉被遺忘權(quán)案的判決”所勾勒的權(quán)利行使邊界

在法國，“遺忘的權(quán)利”也有其適用邊界，并且是在具體的個案中進行利益衡量之后決定是否給與保護。1967年，原告與殺手Landru的戀情被通過紀錄片公開，原告以隱私權(quán)被侵害為由請求被告銷毀。巴黎高等法院認為，原告在公開出版的回憶錄中公布過二人的戀情，故而駁回原告訴求。1981年，巴黎高等法院則支持了當事人不予公開其15年前的犯罪事實的請求。判決指出，此類案件需要對時間進行重點考察，本案中當事人15年前的悲慘遭遇如今已經(jīng)不再具有任何價值。?Court d’Appel de Paris, 13.10.1981, D. 1983, jur. 421. 轉(zhuǎn)引自李欣倩：《互聯(lián)網(wǎng)時代的信息自決》，中國社會科學院研究生院2017年博士學位論文。1983年在Papon案中，法院將歷史事實排除在“遺忘的權(quán)利”的行使范圍之外。同時，“遺忘的權(quán)利”與新聞宣傳、信息流通之間也存在邊界。法國法院曾經(jīng)有這么一個案例。1990年，一位女士請求限制公開其1940～1945年間的職業(yè)活動的情況，最高法院最終沒有援引被“遺忘的權(quán)利”支持原告的訴訟請求。判決指出，如果一則信息被當?shù)氐拿襟w通過合法方式公開，那么這一信息就不再屬于私人的秘密領(lǐng)域，因而不再具備適用“遺忘的權(quán)利”的余地。?See B. Smith & Ohly & L. Schloetter. (2005). Privacy, Property and Personality, Cambridge University Press, p.179.這一判決表明，新聞宣傳和信息保護之間的利益平衡需要通過個案衡量的方式得以實現(xiàn)。

4.美國橡皮擦法案確定的被遺忘權(quán)的邊界

美國社會對被遺忘權(quán)的積極性并沒有歐洲那么高，甚至有人從未聽聞被遺忘權(quán)。?Alessandro Mantelero，The EU Proposal for a General Data Protection R egulation and the roots of the“right to be forgotten”, Computer Law ＆ Security R eview, 2013 (29), p.230．值得一提的也就是美國加州于2013年通過的第568號法案（俗稱橡皮擦法案）。該法案要求包括Facebook、Twitter在內(nèi)的社交網(wǎng)站巨頭應(yīng)按照未成年人的要求擦除其上網(wǎng)痕跡。但是，橡皮擦法案同樣不是要求無限制地刪除未成年人的所有網(wǎng)絡(luò)痕跡。因為根據(jù)參與該法案立法的議員的解釋，信息刪除的義務(wù)人并沒有被要求徹底地刪除與未成年人相關(guān)的信息，而只是要求這些未成年人的個人信息從人們的眼簾中消失。?參見薛前強：《論大數(shù)據(jù)時代未成年人被遺忘權(quán)的法律構(gòu)建》，載《中國青年社會科學》2015年第5期。此外，至少在符合以下條件的情況下義務(wù)人不負責擦除這些痕跡：21Senate Bill No.568 section 1. 22581．(b)．(1)、(2)、(3)、(4)、(5)．一是根據(jù)聯(lián)邦或州的法案，義務(wù)人有義務(wù)保管未成年人的相關(guān)信息的；二是信息并非由主張擦除的未成年人提供而是由第三方提供的；三是信息經(jīng)過匿名處理已不足以據(jù)此識別特定未成年人的；四是沒有按照法案規(guī)定的要求行使擦除權(quán)利的；五是獲得對價而將其信息讓渡出去的。

5.域外經(jīng)驗的反思

第一，被遺忘權(quán)在域外并沒有達成完全的共識。一方面，歐洲內(nèi)部的共識也并沒有想象的那么大。歐盟《條例》雖然在第17條對所謂刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）作出了規(guī)定，但正式實施是在2018年5月25日。且如前所述，最終通過的有關(guān)被遺忘權(quán)的條款與之前的審議稿相比還是有很多松動，這表明立法的過程有很多爭議，最終只能將最低程度的共識固化到《條例》中。另一方面，美國和歐洲之間的共識則更少。與歐洲的做法形成對比，在美國，被遺忘權(quán)從一開始就沒有被給予過多的渲染和強調(diào)，因為美國人將其憲法第一修正案中的言論自由視為美國人最為神圣的權(quán)利之一，而被遺忘權(quán)的初衷恰好與美國人極為珍視的言論自由相左。美國最高法院也認為，只要某一信息是合法取得的，國家就不能通過法律限制媒體傳播該信息，即使該信息的傳播會造成所涉及對象尷尬的后果。22同注④。即使加州制定了專門的所謂“橡皮擦法案”，但也只是針對未成年人這一特殊群體而進行的特殊考量，與其說這是所謂“特殊的被遺忘權(quán)”，23殷樂、于曉敏：《被遺忘權(quán)：網(wǎng)絡(luò)空間的隱私保護與治理》，載《新聞與寫作》2017年第1期。毋寧說這只是對未成年人的特殊保護。

第二，被遺忘權(quán)的行使并不能使數(shù)據(jù)信息真正消失。不論是岡薩雷斯案中的谷歌公司，還是歐盟《條例》規(guī)定的作為被遺忘權(quán)義務(wù)主體的信息控制者，都只能將其搜索引擎上的相關(guān)鏈接予以刪除，而并不能刪除合法公布的原信息。而合法公布的原信息借以存在的網(wǎng)站或其他媒體則并無義務(wù)刪除這些信息。于是，任何網(wǎng)絡(luò)用戶都可以任意復(fù)制存在于網(wǎng)站或媒體上的這些信息。而在自媒體高度發(fā)達的今天，即使搜索引擎已經(jīng)刪除了原信息的鏈接，但網(wǎng)絡(luò)用戶仍然可以借助推特、微信或QQ，甚至手機短信等方式對原信息進行傳播，并且其傳播速度遠遠超過了搜索引擎所能達到的程度。既然如此，僅僅要求搜索引擎提供者刪除相關(guān)的鏈接，到底能在多大程度上真正讓信息主體的信息被遺忘，這是一個大大的疑問。

第三，被遺忘權(quán)的概念并不能很好地實現(xiàn)社會的記憶管理。關(guān)于被遺忘權(quán)的判決和立法實踐，無疑為我們提供了一個機會，從而對社會文化的記憶范圍進行有益的討論，24See Noam Tirosh, Reconsidering the ‘Right to be Forgotten’-memory rights and the right to memory in the new media era, Media, Culture& Society, 2017，Vol.39 (5), p. 656.這當然是有積極意義的。但是，從各國的實踐看，被遺忘權(quán)卻并沒有使得我們所關(guān)注的社會文化的記憶范圍得以廓清。一方面，美國、歐洲等不同國家之間在被遺忘權(quán)問題上的不同態(tài)度，會加劇人們對到底哪些信息是不充分、不相關(guān)信息的認識上的分歧，從而加劇人們對被遺忘權(quán)客體范圍的模糊認識。另一方面，法國被遺忘權(quán)的實踐表明，被遺忘權(quán)在司法中的保護并不是絕對的，往往需要具體情況具體分析，因為每一起案件的具體事實都可能對法官的價值判斷發(fā)生影響。所以，即使是判決岡薩雷斯案的歐盟法院，也認為涉及被遺忘權(quán)的案件需要根據(jù)個案進行處理。25同注②， para. 90.這就表明，被遺忘權(quán)的客體的界定規(guī)則本身是不明確的。而大數(shù)據(jù)時代，我們需要新的手段來對社會記憶進行管理，被遺忘權(quán)或許能對此起到積極作用，但顯然是不夠的。

（二）跨越國內(nèi)陷阱：經(jīng)驗地、邏輯地分析被遺忘權(quán)的中國情境

域外的被遺忘權(quán)實踐表明被遺忘權(quán)是有其界限的。但是，國內(nèi)的不少文獻在介紹涉及被遺忘權(quán)的問題時往往為了達到“被遺忘權(quán)的中國化”的效果而對上述域外的被遺忘權(quán)的界限要么語焉不詳，要么避重就輕，導(dǎo)致在具體的司法實踐中，信息主體傾向于認為凡是涉及到自己網(wǎng)絡(luò)空間的自認為不好的信息，其都有權(quán)要求搜索引擎或其他信息控制者刪除——比如任某某案。鑒于此，在探討被遺忘權(quán)時必須客觀全面，同時也要結(jié)合中國實際，跨越被遺忘權(quán)論證可能面臨的陷阱。

1.簡單地移植被遺忘權(quán)會遏制我國剛剛有所發(fā)展的輿論監(jiān)督

從國外的被遺忘權(quán)實踐可以看出，被遺忘權(quán)就是信息主體所享有的就其個人信息中不準確、不充分、不相關(guān)或超越信息處理目的信息，可以要求運營商等信息控制者把鏈接刪除的權(quán)利。如果只是考慮信息主體一方的利益，這種刪除看起來當然是正當?shù)?。但社會是多面的，有很多互相沖突的價值都需要予以兼顧。與被遺忘權(quán)直接沖突的就是新聞傳播和輿論監(jiān)督，即西方學者經(jīng)常說的新聞自由。簡單來說，任意要求刪除他人掌握的有關(guān)自己的信息，尤其是有關(guān)權(quán)利主張者和義務(wù)人共同參與的信息，顯然是對他人表達權(quán)利的限制。而要求他人刪除僅關(guān)涉信息主體自己的事實陳述或意見表達內(nèi)容，表面上看并沒有直接影響他人的表達權(quán)，然而如果成千上萬的人都可以任意刪除自己此前的所有信息，則意味著整體上的信息素材都處于不確定中，甚至整體上的信息素材都將枯竭，最終不但會鉗制公民個人的表達權(quán)利，更會鉗制新聞媒體的輿論監(jiān)督，而后者是關(guān)涉整個社會的公共利益的。正因為此，不但歐美學者注意到了被遺忘權(quán)對表達權(quán)的限制，26See Youm & Park, The “Right to Be Forgotten” in European Union Law: Data Protection Balanced With Free Speech, Journalism & Mass Communication Quarterly, 2016, Vol. 93 (2), pp.273～295.我國學者也有涉及。27參見梁辰曦、董天策：《試論大數(shù)據(jù)背景下被遺忘權(quán)的屬性及其邊界》，載《學術(shù)研究》2015年第9期。另外，媒體的輿論監(jiān)督不僅包括對具有新聞時效性的信息的報道，還包括對過去歷史信息的記錄、保留、整理和深度分析報道。任何個體之間在網(wǎng)絡(luò)空間的交流都可以大致分為事實陳述和意見表達兩類。不論是事實陳述還是意見表達，都是某一個具體社會歷史片段的組成部分。成千上萬個網(wǎng)絡(luò)空間的事實陳述和意見表達，整體上構(gòu)成某一特定社會歷史事件的素材，這是媒體進行輿論挖掘的重要寶藏。如果允許信息主體任意刪除有關(guān)自己此前的任何信息，則會最終害及社會歷史真相的保留，從而損害媒體的深度的輿論監(jiān)督，并且于人類社會文化自身的延續(xù)發(fā)展也極為不利。

2.被遺忘權(quán)的表述方式不符合我國民事權(quán)利名稱的固有邏輯

現(xiàn)有的文獻一般都把被遺忘權(quán)定性為人格權(quán)，而人格權(quán)是指以主體固有的人格利益為客體的，旨在實現(xiàn)人格平等、人格尊嚴、人格自由的權(quán)利。28王利明：《人格權(quán)法》，中國人民大學出版社2005年版，第14頁。在我國的人格權(quán)術(shù)語體系中，每一項具體的人格權(quán)都是以相應(yīng)的具體的人格利益為客體的。而從每一項具體人格權(quán)的權(quán)利名稱中也能看出其權(quán)利客體。比如，名譽權(quán)的客體是名譽利益、肖像權(quán)的客體是肖像利益、隱私權(quán)的客體是隱私利益。與這些具體人格權(quán)相比，被遺忘權(quán)有一個很大的不同就是從權(quán)利名稱本身看不出權(quán)利的客體是什么。而如果遵循著名譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利名稱的固有邏輯，則被遺忘權(quán)本身的表述，很容易讓人望文生義地誤解為被遺忘權(quán)的客體是“被遺忘”，或者誤解為“被遺忘權(quán)是信息主體有要求他人遺忘自己信息內(nèi)容的權(quán)利”。因此，在中國尚未制定個人信息保護法但個人信息保護的呼聲越來越高的情況下，不少關(guān)于被遺忘權(quán)的討論用簡單的拿來主義，代替中國語境下被遺忘權(quán)的法律社會學思考和論證，看似走到了法學研究的前沿，實則并沒有著眼于中國社會的實際情況，并不能很好地起到為被遺忘權(quán)布道的效果。另外，如果不考慮現(xiàn)實中的限制，單純從邏輯層面探討被遺忘權(quán)，則被遺忘權(quán)也存在明顯的邏輯悖論：如果被遺忘權(quán)的訴求被支持，則這個勝訴判決應(yīng)該是要上網(wǎng)公開的。那么，對于公開的判決，因為還會涉及到原告的信息，則原告是否還可以行使被遺忘權(quán)呢？如此循環(huán)往復(fù)，被遺忘的初衷會異化為不被遺忘的炒作，最終導(dǎo)致的結(jié)果是：原告越想被遺忘，而通過訴訟則越被記住。同時，被遺忘權(quán)是平等的，被告對于該勝訴判決所載信息是否也可以行使被遺忘權(quán)，從而要求刪除該信息。而如果這樣，則原告的被遺忘權(quán)又如何去落實。由此可見，如果只考慮被遺忘權(quán)本身，其價值目標存在著邏輯上的困境。為此，必須對被遺忘權(quán)進行各種限制。而如果純粹意義上的被遺忘權(quán)被外加上各種限制，則通過被遺忘權(quán)所欲保護的利益就完全可以用現(xiàn)有的法律保護機制所替代，既然如此，移植被遺忘權(quán)制度又有何意義？

3.現(xiàn)階段確立被遺忘權(quán)超越了我國社會發(fā)展的接受水平

即使在歐洲的學理中，被遺忘權(quán)本身也是一個較新的法律概念。同時，歐洲的法律傳統(tǒng)與我國也有較大的不同。歐洲進入資本主義社會已經(jīng)有幾百年的發(fā)展，其社會發(fā)展進程和對個人被遺忘權(quán)的保護從歐洲的社會標準衡量或許是正當?shù)?，但這一標準卻未必適用中國。我國從新中國建國后到現(xiàn)在也不過幾十年時間，在發(fā)展程度上遠遠不能與歐洲相比。在歐洲高度發(fā)達的個人權(quán)利保護基礎(chǔ)上衡量認為符合比例原則的被遺忘權(quán)制度體系，如果不加區(qū)分地硬搬到我國，則明顯超越了我國社會的發(fā)展階段。并且即使在歐洲比如德國，對于作為信息輸送者的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，也會被免于過重的責任。29［德］多伊奇、阿倫斯：《德國侵權(quán)法》（第5版），葉名怡、溫大軍譯，中國人民大學出版社2016年版，第150頁。退一萬步，即使我國的社會發(fā)展水平已經(jīng)真的達到了歐洲的程度，也難免水土不服。歐美之間在對待被遺忘權(quán)問題上的差異，30Supra note 31, p.275.已經(jīng)表明了這一點。因此，在現(xiàn)階段，過分強調(diào)被遺忘權(quán)在我國反而可能是違背比例原則的。對此，我們在審理任某某案時是非常清楚的?；蛟S有人會認為法官在司法案件中考慮社會發(fā)展水平有過于主動之嫌，但其實不然，因為即使在非常強調(diào)法官中立和消極地位的美國，聯(lián)邦法官也“必須是國務(wù)活動家，他們要善于判斷自己所處時代的精神，掃除經(jīng)過努力可以克服的困難，力挽有危險把他們本人與聯(lián)邦的主權(quán)和法律的尊嚴一起卷走的狂瀾。”31［法］托克維爾：《論美國的民主》（上），董果良譯，商務(wù)印書館1991年版，第169頁。所以，我國社會發(fā)展水平對于被遺忘權(quán)的可接受程度，也是解決這一糾紛的法官需要考慮的問題。我們在任某某案的生效判決中也是想表達這樣一種態(tài)度：法官并不明確地拒絕被遺忘權(quán)，但現(xiàn)在是否有必要馬上學習歐洲完全承認被遺忘權(quán)，還需要謹慎對待。

4.過分強調(diào)被遺忘權(quán)將消解我國信息產(chǎn)業(yè)的后發(fā)優(yōu)勢

對被遺忘權(quán)是否進行大張旗鼓的保護，還需要考慮國家的信息發(fā)展戰(zhàn)略和信息產(chǎn)業(yè)政策。不能為了盲目地跟從國外的所謂潮流，而不顧自身信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實際。這一問題如果處理不慎，將危及國家在信息產(chǎn)業(yè)方面的重大利益。本文討論過的歐盟法院對岡薩雷斯案的判決，表面看來是強化個人信息保護的具有重大意義的判決，但其背后卻也是美國和歐盟在信息的國家利益方面的博弈結(jié)果。因為，在“9·11事件”以后，美國通過《愛國者法案》等一系列法律強力推行其國家安全戰(zhàn)略，并以此為名借助這些法律堂而皇之地獲取全球各個角落的信息，形成了全球性的信息控制霸權(quán)。不論是推行被遺忘權(quán)，還是廢除安全港協(xié)定，32同注?，第61頁。其實質(zhì)都是歐盟通過對美國互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)業(yè)的打壓而實施的對美國互聯(lián)網(wǎng)信息霸權(quán)的反擊。從我國目前所處的發(fā)展階段看，雖然我國在信息技術(shù)方面具有后發(fā)優(yōu)勢，但這種后發(fā)優(yōu)勢還有待于相對寬松的政策法律環(huán)境。如果盲目地照搬被遺忘權(quán)，任由信息主體對數(shù)據(jù)信息進行過分的控制，則可能導(dǎo)致包括搜索引擎在內(nèi)的眾多互聯(lián)網(wǎng)信息企業(yè)在被遺忘權(quán)的裹挾下，放慢甚至停止技術(shù)創(chuàng)新的步伐。這就相當于對我國正在迅速發(fā)展的信息產(chǎn)業(yè)實施自我打壓，最終必定妨礙我國信息產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展。

三、問題解決的中國思路：通過人格權(quán)司法保護的進路解決被遺忘權(quán)的保護難題

根據(jù)奧卡姆剃刀原理，如無必要，勿增實體。33奧卡姆曾經(jīng)指出：“一切既無邏輯自明性又缺乏經(jīng)驗證據(jù)的命題和概念都必須從知識中剔除出去，可以用經(jīng)驗證據(jù)直接說明的東西不需要用非經(jīng)驗的原因解釋，可用自明的命題證明的東西不需用意義不明的論辯?！眳⒁娳w敦華：《基督教哲學1500年》，人民出版社2005年版，第511頁。對于法律現(xiàn)象的法律適用解釋或法律難題的司法解決，應(yīng)盡量在原有框架內(nèi)進行，而不是任意地新增概念、名詞或建構(gòu)新理論。因為新概念新理論提出后往往需要更多的時間去凝聚共識，并且還增加了思維負擔，增加了交流時的信息溝通成本。這不論對于實際問題的司法解決，還是對于學科本身在整體上的發(fā)展，都并不經(jīng)濟?；诖?，對于被遺忘權(quán)問題的司法解決，也應(yīng)遵循奧卡姆剃刀原理的要求，首先在原有法律框架內(nèi)尋求解決思路，不應(yīng)動輒創(chuàng)造被遺忘權(quán)這樣的新概念新理論，或動輒硬搬國外被遺忘權(quán)這樣的新學說。而要在既有法律框架內(nèi)解決問題，就首先需要厘定被遺忘權(quán)所要保護的利益到底是什么，然后再行考察這一利益在現(xiàn)行法律框架內(nèi)是否可以得到司法保護，以及如何進行司法保護。

（一）被遺忘權(quán)所要保護的利益的厘定

在岡薩雷斯案中，岡薩雷斯認為先鋒報所登載的自己多年前因欠繳社保而房產(chǎn)被強制拍賣的信息早已過時，且毫無實際參考意義，因此要求先鋒報刪除信息，要求谷歌刪除鏈接。34同注②， paras.14.而前文已經(jīng)述及，歐洲法院的判決認為，當信息主體的相關(guān)信息因時間流逝變得不準確、不充分、不相關(guān)或超越信息處理目的時，可以請求刪除。在任某某案中，任某某也是要求百度搜索結(jié)果中不再出現(xiàn)包含自己信息的關(guān)鍵詞。35參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。在歐盟的《條例》第17條中，權(quán)利人可以提出刪除要求的是以下信息：36Supra note 10, Art. 7, Art. 21, Art. 6.1.對于最初收集目的已經(jīng)沒有必要的信息；2.信息主體已經(jīng)依法撤回其此前授權(quán)處理的信息；3.數(shù)據(jù)主體有權(quán)依據(jù)個人特殊情況拒絕信息控制者因執(zhí)行公共利益任務(wù)或第三方合法利益需要而處理的信息（如個人簡介檔案）；4.出于直接營銷目的而被信息控制者處理的信息；5.被他人非法處理的信息；6.信息控制人根據(jù)歐盟或成員國立法有義務(wù)刪除的信息；7.有悖于未成年人特殊保護目的的信息。在上述以“被遺忘權(quán)”的名義提出保護要求的利益中,任某某提出保護要求的利益是最寬泛的——只要涉及其信息的關(guān)鍵詞都要求屏蔽。岡薩雷斯提出保護要求的利益相對而言較為狹窄——僅僅是那些不準確、不充分、不相關(guān)或超越信息處理目的的信息。歐盟《條例》中提供保護的利益相對而言較為明確，但其中有部分內(nèi)容是為了與美國爭奪信息領(lǐng)域的國家利益。綜合以上被遺忘權(quán)的不同范圍的利益內(nèi)容，本文認為被遺忘權(quán)所要保護的利益實際是自然人的個人信息利益，其不應(yīng)超出如下范圍：1.對信息主體而言已經(jīng)不準確、不充分、不相關(guān)的信息；2.其管理使用已經(jīng)超出信息收集目的信息；3.信息主體撤回其同意授權(quán)的信息；4.未經(jīng)信息主體允許而商業(yè)化利用的信息；5.非法獲取的信息；6.涉及被特殊保護群體的信息；7.其他依法有義務(wù)刪除的信息。

（二）利益侵害后果的類型化——不采被遺忘權(quán)概念而在現(xiàn)有法律框架內(nèi)運用司法手段解決問題的方法

上述七個方面的個人信息雖然各不相同，但當這些信息利益被侵害時，產(chǎn)生的侵害后果主要是以下四種情況。

第一種情況是導(dǎo)致自然人的隱私權(quán)受到侵害。當網(wǎng)絡(luò)中存在不準確、不充分或不相關(guān)的信息時，可能造成隱私權(quán)的侵害。如，某網(wǎng)站遮遮掩掩地、部分地披露了某人出入于同性戀場所的信息。37我國現(xiàn)行法律或司法解釋中雖然沒有明確將性取向作為隱私，但從一般法理看，干涉他人性取向應(yīng)該屬于侵犯隱私權(quán)。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息超出其最初的收集目的時，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。如某生物醫(yī)療研究所將為了研究而收集到的自然人基因信息公布于官網(wǎng)。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息是信息主體撤回授權(quán)的信息時，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。如作家甲將其婚戀經(jīng)歷寫成回憶錄授權(quán)某網(wǎng)站發(fā)布，但在該網(wǎng)站發(fā)布前撤回了授權(quán)，此時如果網(wǎng)站仍然發(fā)布該回憶錄，則構(gòu)成侵犯甲的隱私權(quán)。38張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年版，第376頁。當信息主體的個人信息未經(jīng)允許而被商業(yè)化利用時，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。如，整形醫(yī)院未經(jīng)患者允許而將其隆胸前后的胸圍信息用作廣告。當然，如果該廣告不足以識別出是該患者，則不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息是非法獲取的信息時，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。如，將竊聽他人電話或竊取他人電子郵件所得信息存放于網(wǎng)站的行為。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息是被特殊保護群體的信息時，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。如服刑人員的犯罪記錄信息被公布于網(wǎng)絡(luò)。39參見《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條之規(guī)定。

第二種情況是導(dǎo)致自然人的名譽權(quán)受到侵害。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息不準確、不充分或不相關(guān)時，可能構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。如某科學家被舉報剽竊的事件正處在內(nèi)部調(diào)查過程中，但媒體將獲取的很不充分的片面信息登載于官方網(wǎng)站，導(dǎo)致該科學家社會評價降低。40參見北京市第一中級人民法院（2016）京01民終6224號民事判決書。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息是信息主體撤回授權(quán)的信息時，也可能構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。如甲將其在文革期間的“交代材料”交予某網(wǎng)站展示，但因該交代材料有違心的內(nèi)容，故甲在展示前撤回了授權(quán)，此時如果網(wǎng)站仍將該材料展示，則可能構(gòu)成侵犯甲的名譽權(quán)。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息是未經(jīng)信息主體允許而商業(yè)化利用的信息時，也可能構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。如上述案件中，甲在“文革”期間“交代材料”是違心的，該違心的交代材料如果公布將損及甲的社會評價，如被他人非法獲取后在網(wǎng)站展示并拍賣，則同樣構(gòu)成對甲的名譽權(quán)的侵犯。41不完全相同但類似的案例可參見：北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民初字第10889號民事判決書，北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第07710號民事判決書。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息是非法獲取的他人信息時，也可能構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。如某網(wǎng)站刊登了其工作人員竊取的涉及他人的尚未公開或尚未查明的舉報材料。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息涉及被特殊保護的群體時，也可能構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。如某網(wǎng)站刊登某未成年人為非婚生子女的信息，并稱該非婚生子女為“雜種”。

第三種情況是導(dǎo)致自然人的姓名權(quán)受到侵害。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息不準確、不充分或不相關(guān)時，可能構(gòu)成侵犯姓名權(quán)。如甲男與乙女酒店住宿，乙自稱系甲之配偶丙而將該住宿信息登載于酒店的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，則乙構(gòu)成對丙之姓名權(quán)的侵害。42王澤鑒：《人格權(quán)：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第120頁。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息是信息主體撤回授權(quán)的信息時，也可能構(gòu)成侵犯姓名權(quán)。如甲授權(quán)某網(wǎng)站以其名義發(fā)表一份聲明，在聲明發(fā)出前甲撤回授權(quán)，此時若網(wǎng)站仍然發(fā)表該聲明，則侵犯甲的姓名權(quán)。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息是未經(jīng)信息主體允許而商業(yè)化利用的信息，也可能構(gòu)成侵犯姓名權(quán)。如甲女為知名模特，乙擅自在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布以甲為名義的模特培訓廣告，則乙構(gòu)成對甲姓名權(quán)的侵犯。43同注42，第121頁。

第四種情況是雖然沒有導(dǎo)致自然人的隱私權(quán)、名譽權(quán)或姓名權(quán)受損，但對自然人的人身自由或人格尊嚴造成侵害，即侵犯信息主體的一般人格權(quán)。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息超出其收集目的時，可能侵犯一般人格權(quán)。比如，甲將其寫作手稿、鋼筆和“文革”時被批斗吃糞的報紙報道圖片捐給某圖書館用作收藏研究，該圖書館將其上傳到網(wǎng)站作為其網(wǎng)絡(luò)資源，甲看到后時時想起當年的痛苦遭遇，不堪忍受。該案中，相關(guān)圖片也已經(jīng)過當年的報紙報道，進入公共領(lǐng)域，圖書館的行為只是信息的再傳播，很難以侵犯隱私權(quán)進行保護。44參見葉名怡：《真實敘事的邊界——隱私侵權(quán)抗辯論綱》，載《中外法學》2014年第4期。但同時，圖書館也不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，因為《民法通則》第100條要求侵犯肖像權(quán)以營利為目的，而本案中圖書館并未有營利目的。此外，本案也不構(gòu)成侵犯名譽權(quán)，因為這些手稿和圖片在網(wǎng)絡(luò)中的公開并不會導(dǎo)致甲社會評價降低。在這種情況下，甲可以一般人格權(quán)被侵害而尋求救濟。在特殊情況下，信息控制者基于公序良俗而有義務(wù)刪除的信息如果不刪除，也會侵犯一般人格權(quán)。比如，甲和乙是鄰居，素有間隙。在乙結(jié)婚當天，甲拍攝乙的婚車，并通過PS將該婚車照片上添加白色“囍”字，之后上傳到本小區(qū)網(wǎng)絡(luò)論壇。45該案例根據(jù)實際案件改變，請參見上海市普陀區(qū)人民法院(2009)普民一(民)初字第6046號民事判決書。該行為顯然是對乙的侮辱，但又不至于使乙的社會評價降低，不好通過名譽權(quán)主張權(quán)利。但是，乙可以一般人格權(quán)受到侵害為由主張權(quán)利。46參見李巖：《一般人格權(quán)的類型化分析》，載《法學》2014年第4期。另外，具有鮮明特點的聲音，也可以承載主體的一般人格權(quán)，并且具有財產(chǎn)利益。47Vgl. Goetting, Horst-Peter, Persoenlichkeitsrecht als Vermoegensrechte. Tuebingen 1995. S. 134 ff.因此，當網(wǎng)絡(luò)信息中含有未經(jīng)信息主體許可而公開的聲音信息時，我國學者認為可能構(gòu)成侵犯一般人格權(quán)。48同注28，第190頁。

以上四種情況基本可以涵蓋被遺忘權(quán)所涉利益的侵害類型，也即當被遺忘權(quán)所涉及的利益被侵害時，權(quán)利人在我國的法律框架內(nèi)可以隱私權(quán)糾紛、名譽權(quán)糾紛、姓名權(quán)糾紛或一般人格權(quán)糾紛提起民事侵權(quán)之訴。因此，未必非要移植被遺忘權(quán)這一新的概念解決問題。當然，實踐中確實存在一些情況，這些情況下原告所主張的損害不能歸入前述人格權(quán)侵權(quán)糾紛的類型——如任某某案中任某某主張的屏蔽涉及其姓名的關(guān)鍵詞信息。但如果真是這種情況，那就表明該利益尚不存在法律給予保護的緊迫性和必要性，如任某某案。因此，這些特殊情況仍然不能成為我們目前高調(diào)移植被遺忘權(quán)的理由。

（三）刪除、屏蔽——利益被侵害時的直接救濟

從歐盟《條例》第17條看，該條的標題即為“Right to erasure（right to be forgotten）”,可見，刪除（擦除）對于被遺忘權(quán)的重要性。在我國的法律語境下，雖然沒有歐盟所謂“刪除權(quán)”或“被遺忘權(quán)”的概念，但刪除作為權(quán)利和利益受侵害時的救濟措施早已有之，甚至可以追溯到《民法通則》中。在1986年制定的《民法通則》第134條規(guī)定的承擔民事責任的十種方式中，第一種就是停止侵害。而停止侵害可以適用于各種正在進行的侵權(quán)行為。當網(wǎng)絡(luò)中存在的信息侵犯信息主體的隱私權(quán)、名譽權(quán)、姓名權(quán)或一般人格權(quán)時，權(quán)利人首先可以主張的救濟措施就是停止侵害，而對于網(wǎng)絡(luò)信息的侵權(quán)行為而言，停止侵害最普遍的方式就是刪除涉案信息。這里的停止侵害相當于我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定的“除去侵害”，但在我國臺灣民法上，除去侵害請求權(quán)不屬于侵權(quán)行為法上的請求權(quán)，49同注42，第387頁。而在我國大陸民法中則屬于侵權(quán)責任方式，這一點兩者有所不同。因此，在《民法通則》之后，盡管我國法律中沒有明確規(guī)定刪除的責任方式，但實踐中早已存在侵權(quán)信息被刪除的實際效果。

2009年通過的《侵權(quán)責任法》第36條第2款，就網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的侵權(quán)信息，首次明確規(guī)定了刪除、屏蔽以及斷開鏈接的救濟措施。根據(jù)該規(guī)定，如果網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布侵權(quán)信息的，受害的信息主體有權(quán)通知該網(wǎng)站采取刪除、屏蔽以及斷開鏈接等措施。網(wǎng)站接到通知后沒有及時采取以上的必要措施，將對損害的擴大部分與該網(wǎng)民一起負連帶責任。這一規(guī)定很好地劃分了信息控制者（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）和網(wǎng)絡(luò)用戶在互聯(lián)網(wǎng)空間的責任邊界。當被遺忘權(quán)所涉及的信息利益被侵犯時，如果涉嫌侵權(quán)的信息是信息控制者自行發(fā)布，則根據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條第1款，由其直接承擔責任，當然首先包括刪除、屏蔽和斷開鏈接的救濟措施，這是其直接侵權(quán)責任。50最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第263頁。如果涉嫌侵權(quán)的信息是網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺上自行發(fā)布的，則在受害人（信息主體）履行通知義務(wù)后，信息控制者就需要采取刪除、屏蔽或斷開鏈接的措施。并且，借鑒美國《數(shù)字千年版權(quán)法》第51全國人大法工委民法室：《侵權(quán)責任法立法背景與觀點全集》，法律出版社2010年版，第591頁。2條的做法，51最高人民法院司法解釋對通知的具體方式進行了明確，52參見《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條之規(guī)定。即信息主體必須以特定方式（書面形式或公示的特定方式）提出通知，并且通知中應(yīng)該標明姓名、聯(lián)系方式、可以定位侵權(quán)信息的信息以及刪除理由。在接到該通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者即應(yīng)采取刪除等措施，這也就是所謂的“避風港”規(guī)范。由此可見，被遺忘權(quán)所涉及的信息利益被侵害，只要可以歸入上文闡述的侵害類型中，信息控制者如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者就會根據(jù)信息主體的通知要求而予以刪除或屏蔽，歐盟《條例》第17條的刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）的效果就也能達到。

不僅如此，為了強化網(wǎng)站的刪除屏蔽義務(wù)，該法第3款還豎起了“紅旗”標準，53同注50，第268頁。即網(wǎng)站明知用戶利用其網(wǎng)絡(luò)發(fā)布侵權(quán)信息而不采取措施，將負連帶責任。這將倒逼網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者（信息控制者）對于非常明顯的侵權(quán)信息，進行主動的過濾或刪除，進一步激發(fā)了網(wǎng)路服務(wù)者對于被遺忘權(quán)所涉及的信息利益進行保護的積極性。

（四）損害賠償——利益被侵害時的補強救濟

如果單純地審視岡薩雷斯案的判決結(jié)果或歐盟《條例》第17條之規(guī)定，被遺忘權(quán)所涉信息利益被侵害時，在被遺忘權(quán)的制度安排下，其法律效果僅僅是刪除而已。如果真的給信息主體造成損害的，還需要借助于歐盟各國侵權(quán)法中的規(guī)定提供損害賠償救濟。54參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下冊），焦美華譯，法律出版社2001年版，第131頁以下。這樣的制度安排所導(dǎo)致的結(jié)果就是，侵犯一項被遺忘權(quán)并造成信息主體損害的，既需要按照有關(guān)被遺忘權(quán)的規(guī)定進行刪除，還需要再依據(jù)各國民法侵權(quán)法的規(guī)定給予損害賠償，這就造成了法律思維上的繁瑣和累贅。而如果不移植被遺忘權(quán)的概念，直接在前述侵犯人格權(quán)的傳統(tǒng)框架內(nèi)解決，則直接可以請求刪除、屏蔽并請求損害賠償。其中，刪除、屏蔽等是直接救濟措施，而損害賠償則是補強的救濟措施。

被遺忘權(quán)所涉信息利益被侵犯時所發(fā)生的損害既可能是物質(zhì)損害，也可能是精神損害。不論是物質(zhì)損害還是精神損害，在被遺忘權(quán)意義上，損害的起算時點都應(yīng)該是信息控制者接到信息主體的刪除通知之時。也就是，只有當信息控制者接到通知后拒絕或怠于刪除信息而導(dǎo)致原有損失（如果原來就存在損失的話）擴大，該擴大的損失才屬于侵犯被遺忘權(quán)所涉利益而產(chǎn)生的損失。55同注④，第34頁。例外情況下，如果信息控制者明知或應(yīng)知其網(wǎng)絡(luò)平臺上存在侵犯他人合法利益（被遺忘權(quán)所涉利益）的信息而未采取必要措施，則信息控制者應(yīng)就信息主體的全部損失（而不僅是擴大的的損失）承擔責任。56程嘯：《侵權(quán)責任法》（第二版），法律出版社2015年版，第456頁。

就侵犯被遺忘權(quán)所涉利益而產(chǎn)生的物質(zhì)損害而言，其確定方法應(yīng)該遵循《侵權(quán)責任法》第20條所規(guī)定的一般規(guī)則，即首先確定信息主體因信息控制者的侵權(quán)所受損失。如果侵權(quán)所受損失無法確定的，按照信息控制者所獲利益進行賠償額的確定。在傳統(tǒng)大陸法系國家，侵犯人格利益產(chǎn)生物質(zhì)損失時，原告一般可以通過假定自己在相同或類似情況下，許可他人使用自己的姓名、隱私等信息時可以獲得的報酬來確定其物質(zhì)損失，即所謂許可類比的方法。57Vgl. Deutsch / Ahrens, Deliktsrecht: Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz, Schmerzensgeld, 4. Auflage, Carl Heymanns Verlag, 2002, S. 211.但在很多情況下，即便通過許可類比的方法也難以確定信息主體的損失。此時，就只能通過考察信息控制者因侵犯信息主體的利益而獲利的數(shù)額來確定損失。但是，從法理上講，信息控制者因侵權(quán)所獲利益與信息主體自身的物質(zhì)損失并不相當。因此，以獲利為基礎(chǔ)計算的物質(zhì)損失賠償，實際上是傳統(tǒng)債法理論中權(quán)益侵害型不當?shù)美姆颠€，58同注56，第698頁。此種情形下，需發(fā)生侵權(quán)請求權(quán)與不當?shù)美埱髾?quán)的競合。需要特別指出的是，適用《侵權(quán)責任法》第20條確定損失時，如果信息主體因被侵權(quán)所受的損失數(shù)額比信息控制者因侵權(quán)所獲利益更大，則當然應(yīng)該按照所受損失確定賠償額；如果信息主體所受損失數(shù)額比信息控制者所獲利益還小，則法官按照實際情況確定賠償額時，應(yīng)確保賠償額不能小于信息控制者因侵權(quán)所獲利益。否則，會縱容甚至鼓勵信息控制者的侵權(quán)行為。59同注50，第159頁。

就侵犯被遺忘權(quán)所涉利益而產(chǎn)生的精神損害而言，則應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條第1款確定精神損害賠償數(shù)額。在傳統(tǒng)大陸法系中，對于非財產(chǎn)損害的恢復(fù)原狀也是可行的，如撤回有損名譽的不實陳述等（這實際上也相當于刪除）。60Deutsch / Ahrens, a. a. O., S. 213.但是，實際生活中往往有一些侵害，僅僅通過撤回不實陳述這樣的恢復(fù)原狀方法，是無法彌補受害人的精神損失的。此時，通過金錢的賠償，可以使被侵權(quán)人因存在條件的積極變化而緩減侵權(quán)行為所引發(fā)的痛苦，因此，必須重視精神損害賠償在救濟被遺忘權(quán)所涉利益被侵害時的作用。但是，為了避免精神損害賠償給信息控制者加上過重的負擔，只有在給信息主體造成嚴重的精神損害時，法官才應(yīng)考慮支持精神損害賠償?shù)恼埱?。在考慮金錢賠償?shù)臄?shù)額時，除了考慮上述司法解釋規(guī)定的因素外，也需要充分考慮網(wǎng)絡(luò)信息的存在對于信息主體自身的利益敏感性，同時也應(yīng)充分考慮網(wǎng)絡(luò)空間信息擴散的廣泛性和持續(xù)性，從而綜合確定最終的賠償額度。

四、法律制度的移植應(yīng)避免“無效的負擔”

互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展和大數(shù)據(jù)信息資源的運用，使得人類社會固有的“遺忘是常態(tài)，記憶是例外”的精神規(guī)律被顛覆。61Ivan Szekely, The R ight to Forget，the R ight to be Forgotten，European Data Protection:In Good Health, edited by Serge Gutwirth,R onald Leenes，Paul De Hert, Yves Poullet, Springer Science + Business Media B．V.，2012, p.348.轉(zhuǎn)引自張里安、韓旭至：《被遺忘權(quán)：大數(shù)據(jù)時代的新問題》，載《河北法學》2017年第3期。在互聯(lián)網(wǎng)空間的巨大存儲能力面前，被別人遺忘甚至成為一件非常奢侈的事情。被遺忘權(quán)的提出及其實踐努力至少為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)對人類社會自身發(fā)展所帶來的危機提供了一種新思路，也的確在歐洲起到了一些積極作用。

然而，被遺忘權(quán)在歐洲所起到的作用并不能成為我們移植這一制度的充分理由，更不是必要理由。當我們在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)可以解決被遺忘權(quán)所涉利益被侵犯的問題時，必須搞清楚我們的移植到底是為了什么，否則，我們的制度移植就是一種“無效的負擔”，62同注?。因為它不但會加大思維成本，從而加重信息交流的負擔；還會加大法律運行的成本（被遺忘權(quán)的立法成本、守法成本），從而加重社會秩序維護的負擔（專門的被遺忘權(quán)的司法救濟）。只有將來的某一天，這種負擔與其所獲收益相比顯著微小的時候，這種移植才是有效的、經(jīng)濟的。

回到本文開首介紹的任某某案。雖然筆者認為在目前社會階段，國內(nèi)移植被遺忘權(quán)是“無效的負擔”，但合議庭在該案生效判決對任某某提出的被遺忘權(quán)請求所作的適度回應(yīng)中，并沒有明確地、絕對地拒絕被遺忘權(quán)這一概念。在這里，生效判決實際上是采取了一種避免直接介入理論紛爭的務(wù)實思路。但這一思路的更深層的考慮卻是：不論是被遺忘權(quán)還是“刪除權(quán)”抑或是其他類似的表述，只要這一權(quán)利不是實定法明確規(guī)定的權(quán)利類型或權(quán)利名稱，則“被遺忘權(quán)”或“刪除權(quán)”的名稱或概念本身，就不是決定是否給予司法保護的考量因素。真正決定是否給予司法保護的，應(yīng)該是“被遺忘權(quán)”或“刪除權(quán)”這樣的表述之下所涵蓋的，在具體案件中的權(quán)利內(nèi)容或利益內(nèi)容。而當這些具體的利益內(nèi)容確有保護必要時，現(xiàn)行法律又基本能夠提供保護的入口。因此，目前尚無必要在國內(nèi)移植被遺忘權(quán)制度。