分解融合是民法典編纂中民商合一的現(xiàn)實(shí)路徑選擇*
——以《商法通則》的立法建議為中心

于海涌

2014年中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)提出全面推進(jìn)依法治國(guó)，決定編纂民法典。全國(guó)人大常委會(huì)隨后將中國(guó)民法典的編纂納入第一類立法項(xiàng)目，尤其是2017年3月15日《民法總則》的通過(guò)，更是加快了整個(gè)民法典的立法進(jìn)程。目前，民法典各個(gè)分編的編纂工作已經(jīng)全面展開。毫無(wú)疑問(wèn)，在未來(lái)一段時(shí)間里，中國(guó)民法典的編纂將成為我國(guó)規(guī)模宏大、影響深遠(yuǎn)、備受關(guān)注的重大立法活動(dòng)，它既是國(guó)家立法中前沿性的重大理論問(wèn)題，又是戰(zhàn)略性的重大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。民法典是否可以展示中國(guó)的立法水平，不僅是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的繼承，更是對(duì)民商法理論、民商法制度的創(chuàng)新。在民商合一的立法體例下，商法作為民法的特別法，民法典的編纂理所當(dāng)然包含商事立法內(nèi)容。如何解決民商合一的路徑問(wèn)題，成為商法學(xué)界、民法學(xué)界和立法機(jī)關(guān)需要認(rèn)真考慮的熱點(diǎn)問(wèn)題。當(dāng)前《商法通則》的立法建議已經(jīng)成為民法典編纂中面臨的重大爭(zhēng)議。

一、《民法總則》通過(guò)后關(guān)于商事立法之爭(zhēng)議

（一）民商合一，如何合一

在《民法總則》通過(guò)以后，民法典的編纂如火如荼地進(jìn)行，而中國(guó)商法學(xué)界則在積極醞釀《商法通則》的制定。《商法通則》的制定，究竟有沒(méi)有必要性和可行性，其實(shí)這是民商合一的路徑選擇問(wèn)題。對(duì)于民商立法，主要有民商分立及民商合一兩種立法體例。民商合一，即在民法典之外，不再另行制定商法典，但需另行制定若干商事單行法；民商分立，即在民法典之外，另行制定商法典，形成兩個(gè)法典并行格局。以法國(guó)、德國(guó)、日本為代表的國(guó)家，采用民商分立的立法體例；以瑞士、意大利為代表的國(guó)家，則采用民商合一的立法體例。我國(guó)編纂民法典，究竟應(yīng)當(dāng)采用何種立法體例？根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法工委［2016］5號(hào)文件《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》（征求意見(jiàn)稿）來(lái)考察，立法機(jī)關(guān)無(wú)疑采用了民商合一的立法體例。2017年3月8日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)副委員長(zhǎng)李建國(guó)在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的說(shuō)明》中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“我國(guó)民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)，通過(guò)編纂民法典，完善我國(guó)民商事領(lǐng)域的基本規(guī)則，為民商事活動(dòng)提供基本遵循?！?/p>

基于民法和商法的密切關(guān)系，在民法典的編纂中，商法無(wú)疑處于十分特殊的地位。立法機(jī)關(guān)力主采用民商合一的立法體例，觀點(diǎn)明晰，但民法和商法究竟如何合一？立法機(jī)關(guān)并沒(méi)有明確民商合一的立法規(guī)劃和具體路徑?！睹穹倓t》是民法典的開篇之作，在整部民法典中發(fā)揮著統(tǒng)領(lǐng)性的作用。從理論上講，民法和商法如何合一，應(yīng)該最直接地體現(xiàn)在《民法總則》之中。但令人遺憾的是，《民法總則》中體現(xiàn)商法理念和制度的立法內(nèi)容極少，大致體現(xiàn)民商合一的條文恐怕僅僅一條而已，也就是《民法總則》第11條的規(guī)定：“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@個(gè)條文并未明確提到商法，但考慮到商法是民法的特別法，可以大體將“對(duì)民事關(guān)系的特別規(guī)定”理解為商法，從而將商法泛泛地涵蓋在“其他法律”之中。不過(guò)，仔細(xì)研究后我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，該條既沒(méi)有明確“法律”的內(nèi)涵和外延，也沒(méi)有明確民法和商法之間一般法和特別法的關(guān)系，更沒(méi)有明確商法優(yōu)先適用和民法補(bǔ)充適用的規(guī)則。顯然，《民法總則》第11條的設(shè)計(jì)相對(duì)比較簡(jiǎn)單，沒(méi)有體現(xiàn)商法在民法典中的特殊地位，也沒(méi)有體現(xiàn)出商法的理念、原則和一般制度。由于《民法總則》中關(guān)于商法的制度安排極少，于是中國(guó)商法學(xué)界再次提出另行制定《商法通則》的立法建議。

（二）《商法通則》的立法建議

江平教授早在2002年就建議在民法典之外再制定一部商事通則。①江平：《中國(guó)民法典制訂的宏觀思考》，載《法學(xué)》2002年第2期。王保樹教授于2005年提出了商事通則的指導(dǎo)思想和基本結(jié)構(gòu)。②王保樹：《商事通則：超越民商合一和民商分立》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)在2008年前后還組織專家起草了《中華人民共和國(guó)商事通則（立法建議稿）》，掀起了國(guó)內(nèi)關(guān)于商事立法的熱潮。2017年3月15日全國(guó)人大通過(guò)《民法總則》后，中國(guó)商法學(xué)界認(rèn)為《民法總則》對(duì)民商合一的立法安排過(guò)于簡(jiǎn)單，于是再次提出另行制定《商法通則》的議題，并由此掀起了新一輪關(guān)于商事立法的熱潮。2017年10月在南京舉行的中國(guó)商法學(xué)年會(huì)上，關(guān)于《商法通則》的研究聲浪鼎沸，蔚為壯觀。同年11月在廣州舉行的“中國(guó)民法典分編立法高端論壇”上，中國(guó)商法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)趙旭東教授更是發(fā)布了其主持研究的最新成果——《商法通則》立法建議稿。這個(gè)立法建議稿一經(jīng)公布，立即引起民法學(xué)界和商法學(xué)界的廣泛關(guān)注?！渡谭ㄍ▌t》立法建議稿是我國(guó)關(guān)于商事立法的最新研究成果，使商法的基本內(nèi)容實(shí)現(xiàn)了體系化，構(gòu)建了商事基本法的宏觀框架和一般制度，充分體現(xiàn)了商法的基本理念和商事思維。筆者認(rèn)為，一方面，商法通則的立法研究成果學(xué)術(shù)價(jià)值巨大，對(duì)民法典編纂和商事立法具有重大的參考價(jià)值；另一方面，基于立法技術(shù)上的考量，制定《商法通則》的必要性和可行性似乎仍有商榷之余地。

二、《商法通則》的必要性和可行性之檢討

（一）《商法通則》定位模糊

第一，《商法通則》是否可定位為商法典的總則編？如果《商法通則》定位為商法典的總則編，那么根據(jù)總則之要求，勢(shì)必要強(qiáng)調(diào)“提取公因式”，以便追求法律的體系化和形式理性。但隨之而來(lái)的問(wèn)題就會(huì)凸顯出來(lái)：如何把所有商事單行法中具有共同性、一般性的規(guī)則抽象出來(lái)？換言之，《商法通則》果真能夠提煉出涵蓋公司法、海商法、票據(jù)法、信托法、保險(xiǎn)法等商事單行法的一般規(guī)則嗎？?jī)H僅以票據(jù)法和海商法為例，在這兩部商事單行法中，恐怕根本就無(wú)法提煉出它們的共同規(guī)則。票據(jù)法重點(diǎn)規(guī)制票面的記載、出票、承兌、付款、追索等，而海商法則重點(diǎn)在于規(guī)制提單、船舶碰撞、共同海損、船舶優(yōu)先權(quán)等規(guī)則，這兩部法律之間幾乎沒(méi)有任何共同規(guī)則可言。試想一下，僅僅票據(jù)法和海商法之間，我們就很難按照“提取公因式”的方法找到共同的商法規(guī)則，更何況要找到涵蓋所有商事單行法的共同規(guī)則。

第二，《商法通則》是否可以定位類似于《民法通則》的“小而全”的商事基本法？如果這樣，那么《商法通則》將成為類似于《民法通則》的“小商法典”。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)已經(jīng)發(fā)展到今天，我們是否還需要一部類似《民法通則》的商事基本法？《民法通則》的出臺(tái)時(shí)間是1986年，當(dāng)時(shí)國(guó)家正處在改革開放初期，商品經(jīng)濟(jì)剛剛起步，百?gòu)U待興，社會(huì)亟需調(diào)整民事活動(dòng)的基本法，而當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)制定民法典的條件尚不成熟。在這種背景下，我國(guó)為了滿足社會(huì)生活的迫切需要，制定一部只有156條的《民法通則》，在當(dāng)時(shí)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，尤其是在當(dāng)時(shí)急需的情況下發(fā)揮了民事基本法的重要功能。如今我們回顧這部“小民法典”，不難發(fā)現(xiàn)這部法律的調(diào)整范圍面面俱到，但因?yàn)檫^(guò)于簡(jiǎn)略而在司法適用時(shí)常常令人感覺(jué)捉襟見(jiàn)肘，掛一漏萬(wàn)。如今如果我們?cè)偬嶙h制定《商法通則》，其社會(huì)背景與當(dāng)年制定《民法通則》已經(jīng)迥然不同。到目前為止，我國(guó)公司法、海商法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、信托法、證券法等一系列商事單行法都基本齊全，在這種情況下如果我們?cè)僭噲D制定一個(gè)小而全的《商法通則》，顯然已經(jīng)不合時(shí)宜。

第三，《商法通則》是否可以定位為超越民商合一和民商分立的第三種立法模式？王保樹教授認(rèn)為，《商法通則》吸收了民商合一與民商分立的優(yōu)點(diǎn)，克服了民商合一與民商分立的缺陷，是區(qū)別于民商合一、民商分立并超越民商合一和民商分立的另一種模式。③同注②。趙旭東教授也認(rèn)為，制定《商法通則》是超越民商合一與民商分立爭(zhēng)議的務(wù)實(shí)立法選擇。④趙旭東：《商法通則立法的法律基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)根據(jù)》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期。而根據(jù)筆者粗淺的理解，如果把《商法通則》看做是對(duì)民商合一和民商分立的超越，那所謂的超越，其實(shí)就是在沒(méi)有商法典的情況下制定《商法通則》或者“商法典總則編”。如果說(shuō)《商法通則》可以存在的話，那么這部法律注定只能在夾縫中生存。毫無(wú)疑問(wèn)，民法的一般規(guī)定以及商事單行法的特殊規(guī)定，均在《商法通則》之外。顯然《商法通則》的存在空間，僅限于民法的一般規(guī)定和商事單行法的特殊規(guī)定之外的中間地帶。在這個(gè)中間地帶，如果說(shuō)商法的理念可以合理存在的話，那么作為商法的一般性規(guī)則，則仍然繞不開在眾多商事單行法中提取公因式的困難，這仍然成為其學(xué)理上難以逾越的鴻溝。

綜上所述，無(wú)論是將《商法通則》定位為商法典的總則編，還是將《商法通則》定位類似于《民法通則》的“小而全”的商事基本法，還是將《商法通則》定位為超越民商合一和民商分立的第三種立法模式，均存在一定的理論困境和現(xiàn)實(shí)困難。

（二）《商法通則》沒(méi)有足夠的存在空間

《商法通則》旨在發(fā)揮其在整個(gè)商法領(lǐng)域的統(tǒng)領(lǐng)作用，規(guī)定一般商事法律制度，突出商事的原則和理念，補(bǔ)充商事單行法之不足，實(shí)現(xiàn)商法體系化。但是，筆者認(rèn)為，制定《商法通則》的立法機(jī)遇可能已經(jīng)喪失。假如1986年《民法通則》制定之后，隨即制定《商法通則》，那么《商法通則》無(wú)疑能與《民法通則》并駕齊驅(qū)。尤其在當(dāng)時(shí)各個(gè)商事單行法尚未出臺(tái)的時(shí)候，能夠充分發(fā)揮其統(tǒng)領(lǐng)作用，為整個(gè)商法領(lǐng)域提供需要遵循的一般規(guī)則，也可以填補(bǔ)《民法通則》在調(diào)整商事領(lǐng)域中的短板，甚至中國(guó)的立法可能會(huì)出現(xiàn)民商分立的立法格局。但是，遺憾的是，《民法通則》于1986年出臺(tái)以后，立法機(jī)關(guān)并沒(méi)有制定《商法通則》。近30年來(lái)，在沒(méi)有《商法通則》的情況下，立法機(jī)關(guān)按照民商合一的立法體例，實(shí)際上是在《民法通則》的統(tǒng)帥下，已經(jīng)陸續(xù)出臺(tái)了一系列的商事單行法。30多年后的今天，如果我們?cè)倩剡^(guò)頭來(lái)制定《商法通則》，而且試圖發(fā)揮其對(duì)已經(jīng)出臺(tái)的一系列商事單行法的統(tǒng)帥作用，無(wú)疑是多此一舉。

根據(jù)目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)《商法通則》的立法設(shè)計(jì)，《商法通則》的內(nèi)容大致可以歸納為以下幾個(gè)方面：商法的基本原則、商事主體、商事行為、商事代理、商事會(huì)計(jì)賬簿等。下面我們對(duì)《商法通則》的內(nèi)容進(jìn)行分析，進(jìn)一步檢討《商法通則》立法的必要性和可行性。首先，我們考察一下商法的基本原則。商法有哪些基本原則？學(xué)者提出了二原則說(shuō)、三原則說(shuō)、四原則說(shuō)、五原則說(shuō)、八原則說(shuō)、九原則說(shuō)等，可謂眾說(shuō)紛紜，并未達(dá)成基本的共識(shí)。⑤曾大鵬：《中國(guó)商法通則理論與立法研究》，法律出版社2013年9月第1版，第43～56頁(yè)。但是，可以發(fā)現(xiàn)，商事交易便捷原則和商事交易安全原則，是各種學(xué)說(shuō)中的普遍共識(shí)。筆者認(rèn)為，商事交易便捷原則、商事交易安全原則，其實(shí)這又何嘗不是民法典中的應(yīng)有之義？物權(quán)法中的善意取得制度、公示公信制度、占有保護(hù)制度，何嘗不是保障交易便捷和維護(hù)交易安全的制度設(shè)計(jì)？從這個(gè)角度觀察，維護(hù)交易的便捷和安全并不屬于商法的特有制度，它在民法中同樣有廣闊的適用空間。其次，讓我們繼續(xù)考察商事主體、商事行為、商事代理、商業(yè)名稱等商法的一般規(guī)則。筆者發(fā)現(xiàn)，這些商法的一般規(guī)則，其實(shí)就是民法的一般規(guī)則在商事領(lǐng)域中的當(dāng)然適用，并不具備足夠的特殊性。商事主體，實(shí)質(zhì)上就是商事領(lǐng)域的民事主體。商事行為，實(shí)質(zhì)上就是商事領(lǐng)域的民事法律行為；商事代理，實(shí)質(zhì)上就是商事領(lǐng)域的民事代理；商業(yè)名稱，其實(shí)就是民事主體在商業(yè)領(lǐng)域享有的名稱權(quán)。《商法通則》中的這些內(nèi)容在實(shí)質(zhì)意義上均沒(méi)有超出民法中一般規(guī)則的內(nèi)涵和外延，仍然屬于民法一般規(guī)則的具體化。最后，讓我們繼續(xù)考察一下商業(yè)會(huì)計(jì)賬簿。會(huì)計(jì)賬簿，其實(shí)并非僅限于商事主體適用，國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位和其他組織都應(yīng)當(dāng)依法設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿。再說(shuō)，國(guó)家已經(jīng)制定了專門的《會(huì)計(jì)法》。“賬簿制度本應(yīng)是財(cái)政法、會(huì)計(jì)法、審計(jì)法等行政法律中的內(nèi)容，將之看成民商法問(wèn)題并將其規(guī)定到所謂的商法中，實(shí)在與民商法的原則、精神相悖?！雹尥趺麈i：《論商事賬簿及其法律關(guān)系的性質(zhì)——兼論〈商事通則〉的不可行》，載《法學(xué)雜志》2011年第3期。由此可見(jiàn)，《商法通則》之上，屬于民法的一般規(guī)定；《商法通則》之下，屬于商事單行法的特殊規(guī)定。

（三）《商法通則》可能會(huì)導(dǎo)致法律適用的混亂

早在中華民國(guó)時(shí)期制定民法典時(shí)，對(duì)于民法和商法的適用問(wèn)題，《民商法劃一提案審查報(bào)告書》就對(duì)此進(jìn)行了深入分析：“歐洲商法典與民法典之對(duì)立形成，是基因于歐洲歷史上商人的特殊階級(jí)，而我國(guó)自漢初馳商賈之律后，四民受治于一法，買賣錢債，并無(wú)民商之分。其二，商人與商行為標(biāo)準(zhǔn)各異。商行為的內(nèi)容眾說(shuō)紛紜，標(biāo)準(zhǔn)迥異，時(shí)時(shí)難以區(qū)分，會(huì)導(dǎo)致法律適用的混亂”。⑦參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年3月第1版，第61～62頁(yè)。今天看來(lái)，民國(guó)時(shí)期的研究結(jié)論對(duì)我們當(dāng)今是否制定《商法通則》仍具有重要的參考價(jià)值。當(dāng)前，假如我們制定《商法通則》，那么商事主體和商事行為必將成為兩個(gè)核心的概念，而這兩個(gè)概念對(duì)于適用民法還是商法往往非常關(guān)鍵，恰恰這兩個(gè)核心概念的內(nèi)涵和外延極難把握?，F(xiàn)代社會(huì)里商人群體與非商人群體之間并不存在不可逾越的界限?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)上開店已成潮流，商自然人大量涌現(xiàn)。自然人上網(wǎng)為“商”，下網(wǎng)為“民”，或者在網(wǎng)絡(luò)世界里“亦商亦民”，并不罕見(jiàn)，獨(dú)立的商人階層不復(fù)存在。⑧王軼、關(guān)淑芳：《民法典編纂需要協(xié)調(diào)好的六個(gè)關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2017年第1期?！渡谭ㄍ▌t》如何確定民事主體和商事主體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)？如何區(qū)分民事行為和商事行為？商事主體與民事主體之間實(shí)施了法律行為，究竟應(yīng)當(dāng)適用商法還是民法？學(xué)者之間甚至連商事單行法和《商法通則》的適用順序都有較大爭(zhēng)議。⑨范健、王建文：《商法總論》，法律出版社2011年版，第142頁(yè)；張力：《商法的法源分析》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2014年第3期。此外，《民法總則》中有民法的基本原則，而《商法通則》中自然也有商法的基本原則，試問(wèn)民法的基本原則和商法的基本原則如何并駕齊驅(qū)地合理適用？民法的誠(chéng)實(shí)信用原則是否同時(shí)也是商法的基本原則？誠(chéng)實(shí)信用原則是否需要在《商法通則》中重復(fù)規(guī)定？由此可見(jiàn)，如果在民法典和商事單行法的中間，插入一部獨(dú)立的《商法通則》，反而有可能會(huì)導(dǎo)致法律適用的混亂。

（四）商法的“去法典化”趨勢(shì)

立法實(shí)踐上首先采用民商合一立法體例的國(guó)家是瑞士。隨后，意大利也放棄民商分立制，于1942年制定了一部包括民商法在內(nèi)的綜合性的新民法典。土耳其、泰國(guó)、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國(guó)也相繼采取民商合一制。⑩龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2001年4月第1版，第27頁(yè)。在民商合一的發(fā)展趨勢(shì)下，法國(guó)、德國(guó)、日本的商法典，難以適應(yīng)實(shí)踐的需要，《商法典》的內(nèi)容被逐漸掏空，呈現(xiàn)出去法典化的趨勢(shì)，目前這些國(guó)家的商法典已經(jīng)被淡化，逐漸式微。

《法國(guó)商法典》目前絕大多數(shù)條款都已被廢除或修改,繼續(xù)有效的條款僅有140條，而完全保留最初行文的僅30個(gè)條款。?金邦貴譯：《法國(guó)商法典》，中國(guó)法制出版社2000年版，第1頁(yè)?！斗▏?guó)商法典》逐漸走向了去法典化，法國(guó)立法機(jī)關(guān)在大陸法系傳統(tǒng)的法典化思想影響下，一直在尋求商法的再法典化，但法國(guó)商法的再法典化并未從根本上解決其體系化與邏輯化不足的問(wèn)題，因而法典編纂實(shí)際上演變成了法規(guī)匯編。?王建文：《法國(guó)商法：法典化、去法典化與再法典化》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2008年第2期。所以法國(guó)商法典的很多內(nèi)容也慢慢逃離商法典的大家庭，以致于法國(guó)人自己都懷疑拿破侖的商法典在當(dāng)代法國(guó)，除了形式上的標(biāo)桿作用或紀(jì)念意義之外，還有多大的實(shí)用價(jià)值。?聶衛(wèi)鋒：《〈法國(guó)商法典〉總則述評(píng)——?dú)v史與當(dāng)下》，載《比較法研究》2012年第3期。

《德國(guó)商法典》于1897年4月7日通過(guò)，1900年1月1日生效。在德國(guó)商法的發(fā)展過(guò)程中，有許多規(guī)范不斷獨(dú)立于商法。首先完成自身獨(dú)立并從商法分離出來(lái)的是公司法，其他還有一些內(nèi)容，盡管從內(nèi)容上或?qū)嶋H上屬于商法，也被從商法中分離出來(lái)或者干脆未曾歸入商法體系之中。目前《德國(guó)商法典》的核心內(nèi)容僅剩下總綱性商法規(guī)范，增訂的商事賬簿的規(guī)范，雖大大擴(kuò)充了原有內(nèi)容，卻因?yàn)槌搅松谭ㄒ?guī)范而備受詬病，總之，《德國(guó)商法典》已經(jīng)演變成為體系散亂的“怪物”：名為法典，卻未能實(shí)現(xiàn)體系化。?王建文：《德國(guó)商法法典化、去法典化與現(xiàn)代化：歷史脈絡(luò)與啟示》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期。

《日本商法典》于1899年被議會(huì)通過(guò)，共分五編，第一編“總則”、第二編“公司”、第三編“商行為”、第四編“票據(jù)”和第五編“海商”，整個(gè)法典共計(jì)685條。?劉成杰、柳經(jīng)緯：《日本最新商法典譯注》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年3月第1版，第4頁(yè)。破產(chǎn)法、匯票本票法、支票法相繼獨(dú)立，2005年實(shí)現(xiàn)了公司法單行化，商法總則也進(jìn)行大幅度修改，其中商業(yè)賬簿、商業(yè)登記等內(nèi)容都基本上委任單行法律。2010年保險(xiǎn)法正式實(shí)施，商法典中的保險(xiǎn)部分正式廢止。最終日本現(xiàn)行商法典的編目?jī)H余三編，即第一編“總則，第二編“商行為”和第三編“海商”，日本商法典的內(nèi)容已經(jīng)基本被掏空。

謝懷栻先生認(rèn)為，德國(guó)、法國(guó)及日本這三個(gè)典型的民商分立的國(guó)家，商法典都已支離破碎，民事與商事的劃分也在逐漸合一。?謝懷栻：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第53頁(yè)。我國(guó)當(dāng)前主張制定《商法通則》，忽略了商法的去法典化趨勢(shì)，逆流而上，自然會(huì)面臨諸多問(wèn)題。

（五）尊重中國(guó)民商合一的立法傳統(tǒng)

從中國(guó)立法歷史看，在中華民國(guó)制定民法典的時(shí)候，曾經(jīng)考慮到我們國(guó)家到底是采取民商合一，還是民商分立。當(dāng)時(shí)民國(guó)的立法院長(zhǎng)胡漢民進(jìn)行了考察后提案認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取民商合一的立法體例。?胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第26頁(yè)。在民法典之外，沒(méi)有另行制定商法典或商法通則，而是直接制定若干商事單行法。這種立法體例目前仍然在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)施。臺(tái)灣民法典的立法實(shí)踐表明，采用民商合一的立法體例，在沒(méi)有商法典或商法通則的情況下，民法和商法運(yùn)行狀況良好，并未出現(xiàn)嚴(yán)重的缺陷。中國(guó)大陸和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)具有同樣的法律文化傳統(tǒng)，臺(tái)灣采用民商合一的立法體例的成功經(jīng)驗(yàn)，也可以給我們一些啟示，側(cè)面證明中國(guó)大陸可以繼續(xù)秉承民商合一的立法傳統(tǒng)，《商法通則》的制定并非必不可少。

綜上所述，《商法通則》的立法定位模糊，沒(méi)有足夠的存在空間，容易導(dǎo)致法律適用的混亂，與商法的“去法典化”趨勢(shì)背道而馳，且與我國(guó)民商合一的立法傳統(tǒng)不合。事實(shí)上，民商合一的理念在《民法總則》《物權(quán)法》《合同法》等法律中均有明確的體現(xiàn)，如果另行制定《商法通則》，反而會(huì)導(dǎo)致民法和商法在不清不楚地分分合合中演變成混沌的狀態(tài)，因此我們應(yīng)當(dāng)繼續(xù)秉承民商合一的立法體例，不必另行單獨(dú)制定《商法通則》。

三、《商法通則》分解融合入民法典的立法建議

由于《民法總則》沒(méi)有充分體現(xiàn)商法的理念和立法安排，所以中國(guó)商法學(xué)界才再次提出了《商法通則》的立法建議。筆者認(rèn)為，我們沒(méi)有必要另行制定《商法通則》，但是我們必須正視《民法總則》沒(méi)有充分考慮商事立法這一重大缺憾，應(yīng)當(dāng)在編纂民法典中加強(qiáng)商法的內(nèi)容，尤其應(yīng)當(dāng)在《民法總則》中增補(bǔ)商法的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，《商法通則》的立法建議在民法典編纂中具有重大的參考價(jià)值，我們應(yīng)當(dāng)利用編纂民法典的契機(jī)，將《商法通則》立法建議中的理念和一般制度，按照“分解融合”的方案，編纂入民法典的總則編和各個(gè)分編之中。

（一）商事主體：民法典總則編中規(guī)定商事主體

商事主體，本質(zhì)上是在商事領(lǐng)域中的民事主體。既然我們秉承民商合一的立法體例，那么民事主體和商事主體應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一作出安排。我們可以在民法典總則編民事主體中確立商事主體。商事主體的具體條文可以設(shè)計(jì)為：“商事主體，是指以營(yíng)利為目的從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)的特殊民事主體。商事主體包括從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)的個(gè)人、個(gè)體工商戶、合伙、公司、企業(yè)、合作社等自然人、法人和非法人組織?！?于海涌：《中國(guó)民法典草案立法建議（提交稿）》，法律出版社2016年4月第1版，第21頁(yè)。

（二）商法適用：民法典總則編中規(guī)定民法和商法之間的適用規(guī)則

民法和商法的適應(yīng)問(wèn)題，通說(shuō)認(rèn)為，商法是民法的特別法，應(yīng)該優(yōu)先適用；民法是一般法，在商法沒(méi)有特殊規(guī)定的情況下，補(bǔ)充適用民法的制度。因此在民法典總則編的民法適用部分，一方面應(yīng)當(dāng)確認(rèn)商法在民法中的特殊地位，另一方面應(yīng)當(dāng)明確民法和商法之間的適用規(guī)則。建議將民法和商法之間的適用規(guī)則具體設(shè)計(jì)為：“公司法、海商法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、信托法等商法為民法的特別法。商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用商法的特別規(guī)定；商法沒(méi)有特別規(guī)定的，適用民法的一般規(guī)定。”?同注?，第23頁(yè)。

（三）商事慣例：民法典總則編中規(guī)定商事慣例的法源地位

商事慣例是在長(zhǎng)期的商業(yè)實(shí)踐中形成的具有較強(qiáng)的針對(duì)性且有一定程度的普遍適用性的規(guī)則。賦予商事慣例的法源地位，有助于維護(hù)交易的穩(wěn)定性，保障交易安全，降低交易的成本。在民法典總則編的法源部分，可以將關(guān)于商事慣例的條文設(shè)計(jì)為：“對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定的立法漏洞，法官應(yīng)參照民俗習(xí)慣和商業(yè)慣例在漏洞補(bǔ)充后進(jìn)行裁判。如沒(méi)有相應(yīng)的民俗習(xí)慣和商業(yè)慣例，法官按照自己如作為立法者應(yīng)當(dāng)提出的規(guī)則進(jìn)行裁判。在裁判中，法官應(yīng)盡可能考慮普遍認(rèn)可的司法判例和理論學(xué)說(shuō)?！?同注?，第22頁(yè)。

（四）商事行為：民法典總則編中規(guī)定商事行為

商事行為是民事法律行為在商事領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，仍然是基于意思表示設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)的行為。當(dāng)然，民法典必須考慮商事行為的特殊之處，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商事交易的營(yíng)利性，特別關(guān)注交易安全及交易效率。關(guān)于商事行為的法律條文可以具體設(shè)計(jì)為：“對(duì)于商主體以營(yíng)利為目的而實(shí)施的民事法律行為，在認(rèn)定其效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮商主體對(duì)交易安全和交易效率的客觀需求。在商事主體以營(yíng)利為目的而實(shí)施的民事法律行為，可以根據(jù)該法律行為的外觀判定其法律效力?！?同注?，第52頁(yè)。

（五）商業(yè)名稱：民法典人格權(quán)編中規(guī)定商業(yè)名稱

《民法總則》和《民法通則》相比，關(guān)于民法的調(diào)整范圍的規(guī)定有一個(gè)顯著的變化?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定民法的調(diào)整對(duì)象是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；《民法總則》則不然，把人身關(guān)系提到前面，而把財(cái)產(chǎn)關(guān)系放在后面。這意味著立法者的理念有一個(gè)顯著的變化，即立法者把人身關(guān)系放在更為重要的地位。盡管立法機(jī)關(guān)在理念上把人身關(guān)系放在突出的地位，但是在民法典編纂中，人格權(quán)是否要獨(dú)立成編，到目前還不清楚。如果人格權(quán)能夠獨(dú)立成編的話，可以在人格權(quán)編規(guī)定商業(yè)名稱。關(guān)于商業(yè)名稱的條文大致可以設(shè)計(jì)為：“商業(yè)名稱是商事主體在營(yíng)業(yè)活動(dòng)中使用的名稱。商事主體有權(quán)決定使用其商業(yè)名稱，在同一登記地域和同一營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)，不得使用與他人已登記或已使用的商號(hào)相同或類似的商業(yè)名稱?！?同注?，第88頁(yè)。

（六）商事?tīng)I(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓：民法典合同編中專門規(guī)定營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓合同

商事?tīng)I(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓涉及到營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的范圍、交付方式、價(jià)款支付、勞動(dòng)關(guān)系的維持、競(jìng)業(yè)禁止、債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)等一系列內(nèi)容。建議在民法典合同編中增加一種新型的有名合同——商事?tīng)I(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓合同。關(guān)于商事?tīng)I(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的條文大致可以設(shè)計(jì)為：“商事?tīng)I(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，是指商事主體將其全部或部分營(yíng)業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行整體轉(zhuǎn)讓給受讓人的合同。商事?tīng)I(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?同注?，第289頁(yè)。

四、結(jié)論：分解融合是民法典編纂中民商合一的現(xiàn)實(shí)路徑選擇

全國(guó)人大已經(jīng)明確表示民法典的編纂采用民商合一的立法體例，那么民法典的編纂理所當(dāng)然地包含商事立法之內(nèi)容。事實(shí)上，民商合一的理念和制度設(shè)計(jì)在《民法總則》 《物權(quán)法》 《合同法》中均有明確地體現(xiàn)?！睹穹倓t》正是按照是否存在商業(yè)營(yíng)利為標(biāo)準(zhǔn)，從而將法人劃分為營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人；《物權(quán)法》正是考慮了商事活動(dòng)的特殊性，專門規(guī)定了商事留置權(quán)；《合同法》中更是規(guī)定了買賣、租賃、融資租賃、行紀(jì)、居間等大量的商事合同。在這種情況下，我們只能秉承民商合一的立法體例繼續(xù)完成立法。如果另行制定《商法通則》，在民法典和商事單行法之間插入一部獨(dú)立的《商法通則》，事實(shí)上就會(huì)出現(xiàn)民商分立的情形，反而會(huì)導(dǎo)致民法和商法在不清不楚的分分合合中演變成混沌的狀態(tài)，甚至導(dǎo)致法律適用的困難。按照筆者粗淺的制度設(shè)計(jì)，將商法的理念和一般制度分散融合進(jìn)民法典中，同時(shí)將各個(gè)特殊商業(yè)領(lǐng)域的立法繼續(xù)保留在商事單行法，以此貫徹民商合一的立法規(guī)劃。這種立法安排，不僅在民法典的編纂中突出商法的理念，而且商事主體、商事行為、商事代理、商業(yè)慣例、商業(yè)名稱、商事?tīng)I(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓等主要商法制度都在民法典中得到體現(xiàn)，其秉承了民商合一的立法體例，有利于未來(lái)厘清民法和商法的適用規(guī)則，具有較強(qiáng)的可操作性，也許可以成為一種實(shí)現(xiàn)民商合一的可行性方案。