論共犯的正犯化
——以《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》為視角

盧 宇，婁瀚文

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)生活方式的變遷，某些傳統(tǒng)意義上并非具有法益侵害性的行為，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和大數(shù)據(jù)時(shí)代的襯托下，對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)愈發(fā)增大。為了應(yīng)對(duì)這一趨勢(shì)，刑法將越來(lái)越多的共犯行為直接規(guī)定在刑法條文之中，以正犯加以處罰。從《中華人民共和國(guó)刑法（1979年版）》（以下簡(jiǎn)稱79年《刑法》）第185條第3款規(guī)定的介紹賄賂罪到《中華人民共和國(guó)刑法（1997年版）》（以下簡(jiǎn)稱97年《刑法》）第107條規(guī)定的資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪、第358條第三款的協(xié)助組織賣(mài)淫罪；從《中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（三）》）新增資助恐怖活動(dòng)罪①該罪由《刑法修正案（九）》修改為“幫助恐怖活動(dòng)罪”。到《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）新增幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等。立法不斷將犯罪圈擴(kuò)大，將以往僅僅是幫助性質(zhì)的行為規(guī)定為正犯行為的做法，引起了刑法理論界的關(guān)注。將幫助行為直接變?yōu)檎感袨樘幜P的根據(jù)何在？傳統(tǒng)共犯理論是否還能繼續(xù)適用？對(duì)此類新增條文的性質(zhì)該如何理解？筆者將基于《刑法修正案（九）》新增的此類罪名，擬對(duì)共犯的正犯化這一現(xiàn)象提出自己的淺見(jiàn)，以求教刑法學(xué)界的各位同仁。

一、共犯正犯化之理論基礎(chǔ)

（一）共犯正犯化并不違反傳統(tǒng)共犯理論

在刑法的共同犯罪理論中，有著單一制的共犯體系和區(qū)分制的共犯體系之分。單一制共犯體系是指，這一體系中，凡是對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有幫助作用的人，無(wú)論行為人的行為對(duì)結(jié)果的幫助程度如何，行為人都是正犯。[1]281這一理論對(duì)應(yīng)著擴(kuò)張的正犯概念。而與區(qū)分制的共犯體系相對(duì)應(yīng)的是限制的正犯概念，其認(rèn)為犯罪行為是刑法分則記述的犯罪形態(tài)，由自己親自實(shí)施了符合構(gòu)成要件行為的人就是正犯；反之，借助構(gòu)成要件以外的行為對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生加功者不能成為正犯，只能是共犯。[2]53在區(qū)分制的理論下，由于區(qū)分正犯和共犯，那么隨之而來(lái)的便是共犯的處罰根據(jù)問(wèn)題。如前所述，共犯并沒(méi)有直接實(shí)施構(gòu)成要件所規(guī)定的行為，也即其行為并沒(méi)有直接侵害法益，因此，共犯受到刑法處罰就值得討論。關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，理論上有共犯獨(dú)立性說(shuō)和共犯從屬性說(shuō)之爭(zhēng)。共犯獨(dú)立性說(shuō)主張共犯的獨(dú)立性，認(rèn)為共犯的可罰性在于共犯行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實(shí)施犯罪。[3]377學(xué)界中，更多學(xué)者傾向于贊同共犯從屬性說(shuō)，它能夠更好地解決共犯中存在的問(wèn)題。[4]該理論認(rèn)為，只有在行為人著手實(shí)施犯罪以后，教唆者、幫助者才能成立犯罪。據(jù)此，共犯的處罰根據(jù)在于，正犯引起了法益侵害或者法益侵害的危險(xiǎn)，所以可罰。

共犯的正犯化是指原本屬于刑法上的共犯行為，由于立法者將其直接規(guī)定在刑法分則的條文之中，使其成為正犯而不再適用總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定之情形。顯然，在單一制的共犯體系下，不存在共犯與正犯的區(qū)分問(wèn)題，也就不存在共犯的正犯化這種現(xiàn)象。而在區(qū)分制的共犯體系之下，由于區(qū)分了正犯與共犯，才使共犯的正犯化成為可能。在我國(guó)刑法理論中，采取何種共犯體系還有爭(zhēng)議，但多數(shù)說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)采取的是區(qū)分制的共犯體系，為共犯的正犯化這一現(xiàn)象留下了生存空間。因此真正可能構(gòu)成對(duì)傳統(tǒng)理論沖擊的問(wèn)題在于共犯從屬性說(shuō)。

有不少學(xué)者指出，在共犯正犯化現(xiàn)象中，正犯并不構(gòu)成犯罪，但卻處罰了實(shí)施共犯行為的行為人。由此，共犯的正犯化實(shí)際上是否定了共犯從屬性說(shuō)，走向了共犯獨(dú)立性說(shuō)的一面。汪紅飛就認(rèn)為，這種立法模式破壞了共同犯罪的一般原理。[5]陳文昊、郭自力也提出，隨著《刑法修正案（九）》出臺(tái)，傳統(tǒng)共犯理論在回應(yīng)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)上不自洽，共犯從屬性與刑事政策的脫嵌愈發(fā)明顯，而采用共犯獨(dú)立性說(shuō)更加符合目前的趨勢(shì)。[6]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。誠(chéng)然，在共犯從屬性說(shuō)下，共犯受到處罰的前提是正犯構(gòu)成犯罪，如果正犯僅僅是實(shí)施違法行為，那么共犯也不應(yīng)當(dāng)被處罰。但是，共犯的正犯化是一種立法手段，并且如下所述，只能是由立法所規(guī)定。而當(dāng)立法將一種行為類型化為構(gòu)成要件，規(guī)定在刑法條文之中以后，這種行為就已經(jīng)屬于刑法直接規(guī)定的構(gòu)成要件的行為了，即雖然形式上是在為另一種行為提供幫助，但其本身已經(jīng)是正犯實(shí)施的符合構(gòu)成要件的行為，此時(shí)行為人屬于正犯而非共犯。而共犯獨(dú)立性說(shuō)和共犯從屬性說(shuō)是為正犯的處罰提供根據(jù)的學(xué)說(shuō)，并不適用于已經(jīng)被正犯化了的共犯。這好比雖然傳統(tǒng)共犯理論認(rèn)為，由于事前無(wú)通謀而窩藏、包庇、窩臟、銷贓的行為是在窩藏等行為指向的犯罪行為實(shí)施完畢之后才實(shí)行的，與之前的行為所造成的危害后果沒(méi)有因果關(guān)系，因此這種情形不能認(rèn)定構(gòu)成共同犯罪。[7]209但97年《刑法》第312條將事后明知是犯罪所得而進(jìn)行窩藏、轉(zhuǎn)移等行為規(guī)定為犯罪，此也可謂為“事后幫助行為的正犯化”，但沒(méi)有學(xué)者認(rèn)為該條款的設(shè)立違背了共犯理論。一言以蔽之，所謂共犯的正犯化，其重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在“正犯化”，一旦被正犯化以后就屬于正犯而非共犯，因此對(duì)正犯進(jìn)行獨(dú)立的處罰并不違反共犯從屬性說(shuō)。

（二）共犯正犯化并不違反結(jié)果無(wú)價(jià)值論

如前所述，共犯行為經(jīng)由“正犯化”，便已經(jīng)成為正犯行為，已經(jīng)成為刑法規(guī)定的一個(gè)獨(dú)立的罪，而刑法為什么能將一種行為規(guī)定為犯罪的問(wèn)題，這便涉及違法性論的內(nèi)容，理論上有著行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的對(duì)立。①本文無(wú)意討論兩種學(xué)說(shuō)的優(yōu)劣，而僅就其中一個(gè)學(xué)說(shuō)的立場(chǎng)為基礎(chǔ)，探討共犯正犯化的問(wèn)題。根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論，刑法的目的是保護(hù)法益，違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害及其危險(xiǎn)。[8]110因此，一個(gè)行為被刑法納入犯罪圈，是因?yàn)樵撔袨橹辽儆蟹ㄒ媲趾Φ奈ｋU(xiǎn)。而問(wèn)題在于，雖然立法將其規(guī)定為正犯行為，但其行為本質(zhì)上就是一個(gè)傳統(tǒng)刑法理論中的教唆或者幫助行為。而這種傳統(tǒng)的共犯行為，之所以以前沒(méi)有被規(guī)定在刑法分則當(dāng)中，就是因?yàn)樵撔袨椴](méi)有直接指向法益，甚至沒(méi)有給法益造成危險(xiǎn)。那么為何現(xiàn)在刑法可以通過(guò)共犯的正犯化將此種行為類型化為構(gòu)成要件進(jìn)行處罰？換言之，討論共犯正犯化的正當(dāng)性根據(jù)問(wèn)題，便是討論刑法為什么可以將一個(gè)傳統(tǒng)刑法認(rèn)為并未侵害法益的行為納入犯罪圈的問(wèn)題。

也正是基于此，有不少學(xué)者反對(duì)將共犯行為正犯化。例如，學(xué)者閻二鵬指出，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)之下形成所謂“共犯行為正犯化”的邏輯結(jié)論存在明顯的體系弊端，為求得量刑的合理性而舍棄構(gòu)成要件的定型性、類型性的路徑并不可取。[9]但筆者認(rèn)為對(duì)此問(wèn)題不能一概而論。倘若一個(gè)共犯行為確實(shí)沒(méi)有任何法益侵害的危險(xiǎn)，其自然不應(yīng)當(dāng)被類型化為構(gòu)成要件而納入刑法的調(diào)整范圍，使其成為一個(gè)獨(dú)立的罪名。但有些共犯行為確實(shí)已經(jīng)有了法益侵害的危險(xiǎn)，只是在傳統(tǒng)社會(huì)，該危險(xiǎn)程度還比較小，未緊迫到必須由刑法調(diào)整的地步，因此未規(guī)定為犯罪。到了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，這部分行為的危險(xiǎn)性已經(jīng)被逐步放大，以至于達(dá)到了需要介入刑法來(lái)規(guī)制的地步。例如，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)放大器，為他人實(shí)施詐騙等犯罪活動(dòng)發(fā)布宣傳信息等，其對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性已經(jīng)足夠大，因此將其納入犯罪圈，并無(wú)不當(dāng)之處。退一步講，即使立法者由于某些原因確實(shí)將不具有法益侵害性（及法益侵害的危險(xiǎn)）的行為規(guī)定在了刑法典之中，學(xué)者也應(yīng)該通過(guò)解釋的方法，將其解釋在共犯的正犯化現(xiàn)象之外，而不應(yīng)該以此來(lái)否定共犯的正犯化這一立法技巧。①如下文所述，可解釋為量刑規(guī)則或者量刑的正犯化。

因此筆者主張，一些雖然是傳統(tǒng)意義上的幫助行為，由于現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，其對(duì)法益侵害的急迫性、危險(xiǎn)性已經(jīng)達(dá)到了通過(guò)其他法律調(diào)整不力之時(shí)，將其“正犯化”，類型化為構(gòu)成要件規(guī)定在刑法之中，使之成為一種新的犯罪。此種立法方法是符合結(jié)果無(wú)價(jià)值的基本理論的，而且能更好地達(dá)到保護(hù)法益的目的。而對(duì)于刑法分則中已有規(guī)定但卻并未有明顯的法益侵害及其危險(xiǎn)的，類似幫助行為的條款，則不屬于真正的共犯正犯化。

（三）正犯化現(xiàn)象之分類

1.共犯定罪的正犯化與共犯量刑的正犯化

推而論之，在將共犯行為規(guī)定在刑法典中的立法方式中，有一類是：共犯行為本身并不會(huì)侵害法益，也不會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的行為。對(duì)這類表面上看起來(lái)是共犯行為正犯化的立法，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋，將其排除在共犯的正犯化之外。例如，刑法《刑法修正案（九）》新增第284條之一第2款規(guī)定：“為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定（前款為組織考試作弊罪）處罰?！鼻翱钜?guī)定了國(guó)家考試中組織作弊者的刑事責(zé)任，而第2款將其幫助行為也按照前款處罰。在國(guó)家考試中，組織作弊的行為會(huì)打破考試的公平性，破壞考試秩序，進(jìn)而損害社會(huì)管理秩序。而對(duì)組織作弊的幫助行為卻并不能直接破壞考試秩序，也不侵害其他法益，因此其幫助行為不能看作已經(jīng)被獨(dú)立為正犯。況且，如果認(rèn)為進(jìn)行幫助的行為也是組織考試作弊罪的正犯行為，那么由于該條第3款規(guī)定的非法出售、提供試題答案罪由于也是一種幫助行為，則其無(wú)適用余地。因此，對(duì)于此款的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)另辟蹊徑進(jìn)行解釋。

關(guān)于類似條款的性質(zhì)，有學(xué)者主張此為幫助犯的量刑規(guī)則。所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒(méi)有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。[10]還有學(xué)者提出了量刑的正犯化的概念。所謂量刑的正犯化，又稱為從屬的共犯正犯化，具體指正犯化罪名在定罪上并沒(méi)有突破限制從屬性，但是在量刑實(shí)現(xiàn)了獨(dú)立化，直接適用刑法分則條文規(guī)定的獨(dú)立法定刑的情形。[11]雖然這兩個(gè)概念本質(zhì)上指同一個(gè)情形，但筆者更加傾向于適用量刑的正犯化這一概念。因?yàn)榱啃桃?guī)則是指“刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重（惡劣）、數(shù)額（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大等作為法定刑升格條件”[12]。因此量刑規(guī)則不以單獨(dú)規(guī)定為罪名的形式出現(xiàn)，而是在個(gè)罪中以法定刑升格條件的形式出現(xiàn)。因此將其理解為量刑的正犯化更加能與刑法理論協(xié)調(diào)。因此可以說(shuō)，共犯的正犯化，廣義上可分為量刑的正犯化和定罪的正犯化，而一般意義上說(shuō)共犯的正犯化則是指狹義的共犯正犯化，即僅指共犯定罪的正犯化。②為避免歧義，本文所述的正犯化都是此意義上的狹義的正犯化。當(dāng)涉及量刑的正犯化時(shí)，會(huì)特別適用“量刑的正犯化”一詞。而以此可知，上述刑法284條之一第二款的規(guī)定為對(duì)幫助行為量刑的正犯化。

問(wèn)題在于《刑法修正案（九）》新增的287條之二，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。有學(xué)者認(rèn)為該條款屬于量刑規(guī)則而非幫助行為的正犯化。③雖然筆者主張使用“量刑的正犯化”一詞，但由于該學(xué)者在原文中使用的“量刑規(guī)則”這一表述，因此在下文論及該學(xué)者此觀點(diǎn)時(shí)，還是使用“量刑規(guī)則”一詞，以方便讀者閱讀。張明楷教授指出，對(duì)幫助行為規(guī)定獨(dú)立的法定刑的情況，是屬于正犯化還是量刑規(guī)則，需要根據(jù)共犯從屬性原理，相關(guān)犯罪的保護(hù)法益以及行為侵犯法益的程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷。而提供技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益，其次，若行為人并沒(méi)有適用提供者提供的技術(shù)支持而實(shí)施了犯罪行為的場(chǎng)合，提供者與法益侵害結(jié)果也無(wú)因果性，所以，“不難看出，不管是從字面含義上解釋我國(guó)《刑法》第 287條之二第1款的規(guī)定，還是對(duì)該款規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)的分析，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該款并沒(méi)有將幫助犯正犯化，只是對(duì)特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則”[10]。

筆者贊同前述觀點(diǎn)中的前半部分，對(duì)一個(gè)條款是否屬于正犯化應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷，但認(rèn)為幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動(dòng)罪為量刑規(guī)則的觀點(diǎn)有待商榷。明知他人利用網(wǎng)絡(luò)信息犯罪，在互聯(lián)網(wǎng)上為他人提供技術(shù)支持的行為，雖然沒(méi)有直接侵犯法益，但是有法益侵害的危險(xiǎn)。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的高度開(kāi)放性，一旦該技術(shù)上傳至網(wǎng)絡(luò)，則可供任何人在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)下載使用，而利用互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪的案件，往往技術(shù)手段是關(guān)鍵因素，其在整個(gè)案件中所起的作用更加具有決定性。即使行為人實(shí)際上未使用該技術(shù)，但由于技術(shù)的提供能讓行為人實(shí)施違法犯罪行為更加方便，能擴(kuò)大其犯罪的“戰(zhàn)果”，因此會(huì)為其法益侵害事實(shí)起到推波助瀾的作用，還會(huì)加強(qiáng)行為人的犯罪心理。因此，提供該款規(guī)定的行為，至少對(duì)法益有侵害的危險(xiǎn)，故而將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪理解為幫助行為的正犯化更為合理。

除去上述共犯量刑的正犯化外，剩下的就是共犯定罪的正犯化，這才是筆者所主張的真正的共犯正犯化。此類罪名將共犯行為正犯化為正犯的實(shí)行行為，并規(guī)定獨(dú)立的罪名和相應(yīng)的法定刑，因此是以正犯定罪處罰。

2.共犯的部分正犯化與共犯的全部正犯化

在所有將共犯行為正犯化的立法實(shí)例中，根據(jù)幫助行為正犯化的程度，可區(qū)分為兩種類型。一種是將某一種或者某幾種行為的共犯行為全部予以正犯化。具體表現(xiàn)為在分則條文的行為模式的規(guī)定中，存在兜底條款的共犯正犯化。例如，《刑法修正案（九）》修改后的刑法第120條之二第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“未實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的?！雹倩蛟S有人認(rèn)為，該條屬于預(yù)備行為而非幫助行為。但就法條表述而言，并未限定為誰(shuí)實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃、準(zhǔn)備。當(dāng)行為人為自己實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃、準(zhǔn)備時(shí)，可謂預(yù)備行為，當(dāng)行為人為他人實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃、準(zhǔn)備時(shí)，便成為他人實(shí)施犯罪的幫助行為。因此，此條款即是預(yù)備行為的正犯化又是幫助行為的正犯化。根據(jù)此條款，只要是行為人為了他人實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃、作其他準(zhǔn)備，無(wú)論其實(shí)施的是何種幫助行為，都屬于該款的控制范圍。筆者將此類正犯化稱為共犯（行為）的完全正犯化。

第二類正犯化則是，刑法分則只將某一種或者某幾種行為的部分共犯行為予以正犯化。例如，《刑法修正案（九）》修改的刑法第120條之一幫助恐怖活動(dòng)罪。該條第1款規(guī)定：“資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，或者資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的……”第2款規(guī)定：“為恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員的……”根據(jù)該條文，只有當(dāng)行為人以資助、招募、運(yùn)送人員的形式幫助他人實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的，才能構(gòu)成此罪，若以其他形式幫助他人實(shí)施恐怖活動(dòng)的，不構(gòu)成幫助恐怖活動(dòng)罪。筆者將此類正犯化稱為共犯（行為）的部分正犯化。

此種分類方式原則上是很容易將此類法條進(jìn)行區(qū)分的，有兜底條款的為共犯（行為）的完全正犯化，無(wú)兜底條款的為共犯（行為）的部分正犯化。問(wèn)題在于《刑法修正案（九）》新增的第287條之二，該條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的……”乍一看此條并無(wú)兜底條款，因此應(yīng)該屬于共犯（行為）的部分正犯化。但是，法條表述中，又用了“……等幫助”，如何理解此處的“等”字，便會(huì)左右對(duì)于此條款性質(zhì)的判斷，從而影響對(duì)本條的適用。原則上此處有兩種解釋方法，第一種，將“等”字視為兜底條款的規(guī)定，即只要是對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的幫助行為，都納入“等”字的調(diào)整范圍。但筆者認(rèn)為，這種解釋方法不可取。首先，雖然可以根據(jù)同類解釋規(guī)則，將一部分行為解釋在“等”字之外，但是如何判斷其他幫助行為是否和提供廣告推廣、技術(shù)支持等行為是否相當(dāng)？由于該條前述行為的差異較大，所以很難有一個(gè)統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，刑法第285條第3款等條文規(guī)定的行為，也可謂是對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的幫助行為，如此解釋會(huì)使法條之間構(gòu)成要件的重合情況變得頻繁、復(fù)雜。可能有人會(huì)認(rèn)為，法條間出現(xiàn)了交叉，只需要按照法條競(jìng)合處理即可。可問(wèn)題是，如何判斷這些條文間哪個(gè)是特殊法條，哪個(gè)是普通法條？如果將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪當(dāng)作所有此類幫助行為的兜底條款，將幫助行為都納入該條調(diào)整范圍，那么該條的覆蓋面太廣，甚至?xí)o(wú)限擴(kuò)大犯罪圈。這樣不僅將一些根本沒(méi)有法益侵害危險(xiǎn)的幫助行為都規(guī)定為犯罪，因此違反前述的關(guān)于共犯正犯化的立法原理，而且還會(huì)限制互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，反而會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不利的影響。張明楷教授指出，如果僅因?yàn)檫@些行為客觀上對(duì)他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了幫助作用，且行為人認(rèn)識(shí)到自己的業(yè)務(wù)行為會(huì)對(duì)他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起幫助作用，就以犯罪論處，那么，就過(guò)分限制了國(guó)民的自由，也不利于社會(huì)發(fā)展。[10]

據(jù)此，筆者主張第二種解釋途徑，即此處的“等”字只是為了符合用語(yǔ)習(xí)慣的一個(gè)語(yǔ)氣詞，而無(wú)實(shí)際意義。也可謂對(duì)此處的“等”字作目的性限縮解釋，其只包括前條文所提到的技術(shù)支持、廣告推廣和支付結(jié)算幫助。而構(gòu)成本罪的行為，只有法條明文規(guī)定的技術(shù)支持和幫助行為，也即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于共犯（行為）的部分正犯化。

二、共犯正犯化之適用事項(xiàng)

（一）部分正犯化與完全正犯化的具體適用

共犯行為是否被完全正犯化將影響行為時(shí)是否還同時(shí)成立幫助犯。其實(shí)，立法者之所以要采取共犯的正犯化這一立法技巧，很大程度上在于，在現(xiàn)代社會(huì)，很多犯罪的幫助行為較為明顯，而實(shí)行行為反而較為隱蔽。特別是在網(wǎng)絡(luò)犯罪的場(chǎng)合，由于互聯(lián)網(wǎng)形成的一對(duì)多的特點(diǎn)，一個(gè)幫助行為往往對(duì)應(yīng)著多個(gè)違法犯罪行為，要想查清所有違法犯罪行為實(shí)屬不易。而根據(jù)傳統(tǒng)的共犯從屬性說(shuō)，由于此時(shí)正犯的行為無(wú)法查實(shí)，將會(huì)導(dǎo)致從犯無(wú)法定罪，從而形成處罰漏洞。因此，需要通過(guò)立法的方式消除認(rèn)定犯罪的障礙。[13]由此，共犯的正犯化這一立法手段便逐漸成為立法趨勢(shì)。

由上述可知，共犯的正犯化很大程度上是為了解決那些幫助行為危害性明顯但由于實(shí)行行為無(wú)法查實(shí)以至于無(wú)法入罪的情況。也就是說(shuō)，立法者將哪部分共犯行為進(jìn)行正犯化，是有所取舍的。之所以出現(xiàn)共犯（行為）的部分正犯化，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為有一部分共犯行為還達(dá)不到正犯的程度，因此未納入正犯化后的新罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，因此對(duì)于未納入的共犯行為，在滿足了共犯理論的前提下，當(dāng)然可以按照其他罪的幫助犯進(jìn)行處罰。然而，對(duì)于共犯（行為）的完全正犯化，立法者是將此類共犯行為完全納入了新的罪名的構(gòu)成要件，也即將共犯行為已經(jīng)升級(jí)為正犯行為，因此不再以其他犯罪的幫助犯進(jìn)行處罰。概言之，在共犯（行為）的完全正犯化場(chǎng)合，直接以正犯化后的罪名定罪處罰，而不再認(rèn)定某罪的幫助犯，而在共犯（行為）的部分正犯化場(chǎng)合，即使成立了正犯化后的犯罪，倘若行為符合共同犯罪的有關(guān)法理，則應(yīng)當(dāng)同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的共犯，然后按照想象競(jìng)合的有關(guān)規(guī)定處理。

如此處理的優(yōu)勢(shì)在于，不會(huì)因?yàn)檎富蟮姆缸锓ǘㄐ淘O(shè)置不合理而造成處罰不公。例如，甲明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙而為其提供支付結(jié)算業(yè)務(wù)，最終他人詐騙所得數(shù)額特別巨大的。甲的行為完全符合刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，而此罪只有一檔法定刑——處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。如果只按照該罪處罰，那么對(duì)甲最多只能判處3年有期徒刑。而若按照詐騙罪的幫助犯處罰，由于詐騙數(shù)額特別巨大，則正犯可以判處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，對(duì)幫助犯，在此基礎(chǔ)上按照刑法第27條，“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”。法條用語(yǔ)為“應(yīng)當(dāng)”，在特殊情況下，也是可以不從輕、減輕處罰的，也就是說(shuō)理論上對(duì)幫助犯最高也是能判處無(wú)期徒刑的。即使從輕處罰，至少也是在3年以上10年以下的幅度判處刑罰。不管是哪種處罰，都比前述只構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，最多只能判處3年有期徒刑的情況要重得多。因此倘若認(rèn)為此時(shí)不能構(gòu)成幫助犯，反而會(huì)造成對(duì)行為人處罰過(guò)輕的結(jié)果，不符合罪行相適應(yīng)原則。而如果認(rèn)為，構(gòu)成共犯（行為）的部分正犯化并不排斥共犯的成立，則可認(rèn)為甲構(gòu)成詐騙罪的幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的想象競(jìng)合，最終以詐騙罪的幫助犯處罰?；蛟S有人會(huì)說(shuō)，如果無(wú)法查清甲幫助的ABCD等人的犯罪事實(shí)，不也無(wú)法認(rèn)定為詐騙罪的幫助犯嗎？的確，若一個(gè)犯罪都無(wú)法查實(shí)，當(dāng)然只能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，然而，若一個(gè)犯罪都無(wú)法查實(shí)，則從側(cè)面反應(yīng)出詐騙數(shù)額不會(huì)特別巨大，否則很難想象一個(gè)上百萬(wàn)上千萬(wàn)的案件公安機(jī)關(guān)會(huì)毫無(wú)線索。此時(shí)只判3年以下有期徒刑，也能夠做到罪行相適應(yīng)。其次，只要成查明ABCD等人中的任何一人構(gòu)成詐騙，則就可以按照查明的數(shù)額，構(gòu)成那個(gè)人詐騙的幫助犯進(jìn)行處罰，如此也不會(huì)造成處罰不均。

當(dāng)然，在共犯（行為）的完全正犯化的罪名中也可能出現(xiàn)上述問(wèn)題，但是卻不能按照上述方案處理。原因在于，共犯（行為）的完全正犯化是將所有共犯行為全部正犯化了，也就是說(shuō)只有構(gòu)成這類犯罪，理論上一定至少是一種犯罪的片面幫助犯。①司法機(jī)關(guān)能否查明案件事實(shí)是另一回事。這樣一來(lái)，這個(gè)罪將始終與他罪的幫助犯有著重合的部分。倘若按照想象競(jìng)合處理，由于此類犯罪法定刑較輕，適用重法條時(shí)可能被排斥，因此成為僵尸條款；倘若按照法條競(jìng)合處理，那么是規(guī)定所有幫助行為的正犯化法條是一般法條還是一般罪名的幫助犯是一般法條？司法上將很難處理。因此，共犯（行為）的完全正犯化只能以正犯化后的罪名處理。其實(shí)，在立法過(guò)程中，立法者由于將所有幫助行為都納入構(gòu)成要件的范圍，因此在設(shè)定法定刑的時(shí)候多多少少也會(huì)考慮上述不公的情況。因此，最好是在立法時(shí)就解決此類罪名的法定刑設(shè)置問(wèn)題，如設(shè)置多檔的法定刑以供法官按照不同的案情選擇。

（二）共犯之共犯

對(duì)共犯進(jìn)行正犯化后，帶來(lái)的另一個(gè)問(wèn)題是，對(duì)于該正犯化后的犯罪的共犯，該如何處理。在傳統(tǒng)共犯理論中，共犯行為法益侵害性相較正犯而言是比較小的，因?yàn)槠洳](méi)有直接實(shí)施構(gòu)成要件的行為。那么對(duì)共犯進(jìn)行教唆、幫助的，其法益侵害性就更小，甚至根本不值得刑法處罰。山口厚教授就指出，教唆意味著“教唆他人致其實(shí)行犯罪”[14]294。因此，如果是教唆他人實(shí)施幫助行為的，不能按照教唆犯處罰，最多只能作為幫助犯定罪處理。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，幫助犯是指故意對(duì)正犯提供輔助，[15]519所以，如果只是單純的對(duì)幫助犯進(jìn)行幫助的，并不成立幫助犯，并且根本不值得處罰。而由于立法將共犯行為已經(jīng)正犯化了，所以針對(duì)共犯進(jìn)行教唆、幫助者的處罰便有爭(zhēng)議。以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例，由于該罪的行為本來(lái)是幫助犯的行為，現(xiàn)在被立法者規(guī)定為正犯行為后，對(duì)此類行為就由原來(lái)的間接幫助變?yōu)橹苯訋椭?。所謂間接幫助是指，對(duì)幫助正犯者予以幫助的行為。[16]例如，甲利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，A為其提供了技術(shù)支持，而B(niǎo)為A提供技術(shù)支持的行為提供了幫助。在《刑法修正案（九）》出臺(tái)前，A的行為是甲的直接幫助行為，而B(niǎo)的行為是甲的間接幫助行為。一般認(rèn)為，間接幫助行為不可罰。而在《刑法修正案（九）》出臺(tái)以后，A的行為變成了正犯行為，則B的行為變成為了直接幫助行為。

筆者認(rèn)為，既然立法者將幫助行為正犯化，那么根據(jù)共犯的原理，對(duì)此正犯的幫助，就應(yīng)該是可罰的。也即前述的B應(yīng)當(dāng)作為A的幫助犯處罰。其實(shí)，只要將A實(shí)施的行為看作是正犯行為后，對(duì)B的處罰是不言自明的，但問(wèn)題在于，可能有人會(huì)認(rèn)為這樣處理將原來(lái)不處罰的間接幫助行為納入犯罪圈進(jìn)行處罰，會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大處罰范圍。但是也應(yīng)當(dāng)看到，B畢竟只是作為幫助犯入罪的，因此必須滿足幫助犯的入罪條件。正犯A必須構(gòu)成犯罪自不待言，而由于A的行為本質(zhì)上屬于幫助行為，其對(duì)法益侵害的緊迫性，相比于刑法典中一些行為，本身就可能較低，因此 B的行為為這類行為提供影響力的程度要足以達(dá)到確使A能更容易侵犯法益的程度之時(shí)，才能入罪。換言之，對(duì)B的幫助行為入罪之時(shí)，還應(yīng)充分考慮B的行為的嚴(yán)重性，如果只是一般的幫助行為，則不宜認(rèn)定為幫助犯。

三、共犯正犯化之未來(lái)展望

（一）正犯化現(xiàn)象常態(tài)化

隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，社會(huì)中對(duì)公民的潛在危險(xiǎn)不斷增多，人類的生存和發(fā)展都面臨著不小的挑戰(zhàn)。德國(guó)學(xué)者尤里烏斯·馮·基爾希曼（Julius Von Kirchmann）曾說(shuō)過(guò)：“當(dāng)其他學(xué)科以掌握或者引導(dǎo)新事物作為最重要的任務(wù)、作為終極目標(biāo)時(shí)，法學(xué)卻自外于政策，對(duì)新事物無(wú)能為力，這是法學(xué)的悲哀?！盵17]58而刑法作為其他各法的保障法，在其他法律對(duì)此種現(xiàn)象應(yīng)對(duì)不力之時(shí)，自然應(yīng)當(dāng)替身而出，以維護(hù)社會(huì)的良好秩序。因此從近20年我國(guó)刑法立法修正可以看出三種明顯的態(tài)勢(shì),即處罰范圍的不斷擴(kuò)張、處罰上的日趨從嚴(yán)與立法條款的概括化發(fā)展。[18]而共犯的正犯化便是處罰范圍擴(kuò)張的一種有效立法手段。

同時(shí)，傳統(tǒng)的共犯行為雖然對(duì)法益侵害不大，但隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等放大器的作用，已經(jīng)對(duì)公民生活產(chǎn)生巨大的威脅。而這種共犯行為是很難被傳統(tǒng)立法模式所規(guī)制，如明知他人實(shí)施電信詐騙而為其提供服務(wù)平臺(tái)的行為。刑法不可能直接規(guī)定，提供平臺(tái)的行為構(gòu)成犯罪。因?yàn)橹挥羞@個(gè)提供平臺(tái)的行為必須是指向他人的違法犯罪行為時(shí)，才具有法益侵害性，刑法才能對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。而一旦是指向他人的行為，則行為人行為的性質(zhì)就變成了傳統(tǒng)刑法上的幫助犯。所以共犯的正犯化就成為解決這個(gè)問(wèn)題的有效手段。

再者，共犯正犯化以后，將簡(jiǎn)化司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，從而節(jié)約司法成本。在傳統(tǒng)共犯論中，要處罰共犯的前提是主犯構(gòu)成犯罪。因此司法機(jī)關(guān)必須首先證明正犯的行為屬于犯罪行為。而在通過(guò)網(wǎng)絡(luò)對(duì)違法者提供幫助的情形，由于網(wǎng)絡(luò)的特性，其幫助的對(duì)象可能并不明確，甚至幫助對(duì)象實(shí)施的行為只是一般的違法行為。如此一來(lái)，無(wú)論是要求司法機(jī)關(guān)找出幫助對(duì)象還是證明其違法性已經(jīng)達(dá)到足以構(gòu)成犯罪的地步，都顯得十分困難。而一旦立法者將其正犯化以后，司法機(jī)關(guān)則可不用再證明正犯的問(wèn)題，而是直接將共犯當(dāng)作一個(gè)罪的正犯來(lái)處理即可，這樣便會(huì)大大降低司法機(jī)關(guān)的辦案成本，提高訴訟效率。

綜上所述，筆者認(rèn)為，共犯的正犯化這一立法手段可能會(huì)成為常態(tài)化。此趨勢(shì)，從刑法修正案不斷增加正犯化罪名的現(xiàn)象中也能看出。雖然這種立法手段會(huì)使犯罪圈有所擴(kuò)大，但其在保護(hù)法益特別是一般預(yù)防上起著較為積極的作用。同時(shí)，將幫助行為正犯化之后，還使司法機(jī)關(guān)的對(duì)犯罪事實(shí)的證明得以簡(jiǎn)化，大大提高了司法的效率。

但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意，“正犯化”這一處理方法，只能有立法者使用而不能由司法者規(guī)定。因此，“只有司法上的幫助行為正犯化才是真正意義上的幫助行為正犯化，對(duì)于通過(guò)立法將幫助行為實(shí)行行為化，設(shè)立獨(dú)立罪名進(jìn)行定罪處罰的情形并不包括在內(nèi)”[19]的觀點(diǎn)為本文所不取。因?yàn)槿缜八?，共犯行為原本只是幫助行為，在刑法將其類型化為?gòu)成要件之前，根據(jù)共犯從屬性說(shuō)，它本身就是依附與正犯行為的。如果立法者沒(méi)有將其單獨(dú)規(guī)定在刑法條文中，此時(shí)教唆、幫助行為就只能是共犯行為，應(yīng)當(dāng)適用共同犯罪的有關(guān)理論，不能獨(dú)立成罪。一個(gè)行為是否屬于犯罪必須由刑法明文規(guī)定，這是自罪刑法定原則誕生以來(lái)刑法學(xué)界的一個(gè)共識(shí)，司法解釋無(wú)權(quán)設(shè)立犯罪行為。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中的一些規(guī)定就是通過(guò)司法解釋將共犯行為正犯化。例如，該解釋第4條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人……允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！彼嗽谧约旱木W(wǎng)站上發(fā)布淫穢信息，只要網(wǎng)站建立者、管理者并非一開(kāi)始就和行為人商量好，專為其傳播淫穢物品設(shè)立網(wǎng)站，那么建立者、管理者的行為明顯只是行為人傳播淫穢物品的幫助者。僅僅建立網(wǎng)站等行為也并非是97年《刑法》第363條所規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品的行為，而此司法解釋將網(wǎng)站建立者、管理者的行為正犯化，解釋為刑法第363條規(guī)定的行為，這屬于類推解釋。正如有學(xué)者所言：“但不管怎樣，如此創(chuàng)制司法解釋，不僅有僭越罪刑法定原則之嫌，而且在司法實(shí)踐的適用過(guò)程中，還容易出現(xiàn)定罪上的不可避免的困惑?！盵20]

（二）正犯化范圍擴(kuò)大化

將某些犯罪的共犯行為直接在刑法分則中加以規(guī)定這一現(xiàn)象雖然早在79年《刑法》中就已經(jīng)出現(xiàn)，但將其類型化為一種特殊的刑法理論，并將其總結(jié)為共犯的正犯化則是近年來(lái)我國(guó)刑法學(xué)界的一大發(fā)展。而學(xué)界一開(kāi)始討論時(shí)，更多的是集中在網(wǎng)絡(luò)犯罪的視野之下。正如于志剛所言：“共犯的正犯化之爭(zhēng)，源起于筆者在多年前的集中闡述，且限于網(wǎng)絡(luò)犯罪之中。”[21]于教授所言共犯正犯化的爭(zhēng)論源于其的闡述無(wú)需多言，但若說(shuō)共犯正犯化僅存在于網(wǎng)絡(luò)犯罪之中，可能就有失偏頗。

回顧79年《刑法》，就有介紹賄賂罪、協(xié)助組織賣(mài)淫罪等犯罪的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ㄈ繁阈略隽藥椭植阑顒?dòng)罪，①原罪名為資助恐怖活動(dòng)罪，后被《刑法修正案（九）》所修改。首次將共犯正犯化這一立法技巧用于恐怖活動(dòng)犯罪。而《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》便涉及到了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，新增了提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。而《刑法修正案（九）》更是在恐怖活動(dòng)領(lǐng)域、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域大量使用共犯正犯化之技巧。

展望未來(lái)，對(duì)于一些對(duì)社會(huì)危害性極大、亟需解決的其他類型的社會(huì)問(wèn)題，也會(huì)采用此立法手段。例如，有學(xué)者呼吁，在食品安全領(lǐng)域采用此類立法技巧，將幫助行為正犯化，以嚴(yán)密食品安全保護(hù)刑事法網(wǎng)，保護(hù)民生。[22]

可以預(yù)見(jiàn)的是，在今后的立法過(guò)程中，共犯的正犯化肯定也還會(huì)繼續(xù)集中在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，同時(shí)兼顧其他社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題，以擴(kuò)大犯罪圈為手段，由此達(dá)到對(duì)法益保護(hù)的前置化。

（三）正犯化處罰精細(xì)化

79年《刑法》規(guī)定的介紹賄賂罪之時(shí)，只為其設(shè)立“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。而如前所述，若是對(duì)與正犯化后的犯罪的規(guī)定一檔法定刑，可能會(huì)出現(xiàn)處罰不公的場(chǎng)景，且在共犯（行為）的完全正犯化之下尤為明顯。因此為犯罪設(shè)立不同檔的法定刑便成為一劑良方，這也是立法精細(xì)化的很好體現(xiàn)?；仡櫫⒎▽?shí)例可知，現(xiàn)行立法對(duì)于此類犯罪的法定刑設(shè)置愈發(fā)精細(xì)化。97年《刑法》在新增協(xié)助組織賣(mài)淫罪時(shí)，便以“情節(jié)嚴(yán)重”為界，分別設(shè)立了“五年以下有期徒刑”與“五年以上十年以下有期徒刑”兩檔法定刑。而在《刑法修正案（九）》中，無(wú)論是新增的恐怖活動(dòng)犯罪領(lǐng)域，還是修改的網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，大多都有“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑升格條件。雖然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪無(wú)法定刑升格條件，但如前所述，其屬于共犯（行為）的部分正犯化，前述處理方案亦不會(huì)造成罪行不均之勢(shì)。因此筆者建議，今后的立法中，立法者應(yīng)根據(jù)共犯的正犯化之種類不同，考慮其教唆或者幫助的正犯行為的危害性以及正犯罪名的法定刑設(shè)置，為正犯化之后的罪名設(shè)立與正犯罪名相匹配的不同檔次的法定刑。這樣才能與罪責(zé)相適應(yīng)原則相契合，使量刑更加合理，以做到罰當(dāng)其罪。

總之，面對(duì)“共犯的正犯化”，一方面我們應(yīng)肯定其積極一面，另一方面應(yīng)注意避免其濫化犯罪圈之危害，防止其成為司法機(jī)關(guān)的口袋罪。找到保護(hù)法益與打擊犯罪之間的平衡點(diǎn)，是刑法學(xué)永恒的話題，也是刑法學(xué)者努力之目標(biāo)。唯有此，中國(guó)刑法理論才能日益完善，法治之路才能更加健全。