科學(xué)證據(jù)審查的困境與出路

秦長勝　趙培顯

摘 要：自由心證原則賦予了裁判者一定的證據(jù)裁量權(quán)，事實裁判者因自身知識經(jīng)驗有限，加之訴訟認識的限制，無法準確裁斷專業(yè)性較強的科學(xué)證據(jù)。為規(guī)范裁判者證據(jù)裁量權(quán)的運用，必須建立科學(xué)證據(jù)的審查判斷規(guī)則，對權(quán)力加以限制?？茖W(xué)證據(jù)的審查規(guī)則可以分為內(nèi)部性規(guī)則和外部性規(guī)則兩部分，前者限制科學(xué)證據(jù)審查的內(nèi)容，后者限制科學(xué)證據(jù)審查的程序。

關(guān)鍵詞：科學(xué)證據(jù) 訴訟認識 審查規(guī)則

正如米爾建·達馬斯卡在20世紀末展望證據(jù)法的發(fā)展時所言，“證據(jù)法的未來很大程度上就是要探討正在演進的事實認定科學(xué)化的問題”[1]，隨著科學(xué)技術(shù)的進步，越來越多的訴訟事實需要借助科學(xué)原理、技術(shù)及方法加以查明，訴訟事實的認定也越來越倚重一種被稱為“科學(xué)證據(jù)”的證據(jù)?？茖W(xué)證據(jù)本質(zhì)上是專家借助可檢驗的定理、規(guī)律和原理對案件事實的發(fā)展變化及內(nèi)在關(guān)聯(lián)作出的一種解釋意見。[2]科學(xué)證據(jù)與《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的法定證據(jù)種類鑒定意見存在區(qū)別，鑒定意見是鑒定人接受委托對案件專門問題作出的結(jié)論意見，其作出主體只能是具有法定資質(zhì)的鑒定人，而科學(xué)證據(jù)的作出主體是廣義的專家，專家可能具有鑒定人資質(zhì)，也可能只是某一領(lǐng)域的佼佼者，所以科學(xué)證據(jù)的外延要大于鑒定意見，鑒定意見是科學(xué)證據(jù)較為典型的表現(xiàn)形式?？茖W(xué)證據(jù)與自然科學(xué)等多種學(xué)科專業(yè)知識的運用密切相關(guān)，囿于現(xiàn)代證據(jù)制度及訴訟認知規(guī)律，裁判者對科學(xué)證據(jù)的審查存在一定困難。

一、科學(xué)證據(jù)審查遵循的原則

現(xiàn)代證據(jù)制度已經(jīng)邁入了自由評價證據(jù)時代，堅持證據(jù)裁判原則和自由心證原則是這一時代證據(jù)審查判斷的基本要求。

證據(jù)裁判原則是現(xiàn)代證據(jù)法的基石，強調(diào)證據(jù)對于事實認定的基礎(chǔ)地位。依據(jù)證據(jù)認定訴訟事實符合訴訟認識的基本規(guī)律，訴訟認識本質(zhì)上是一種歷史認識，是裁判者在訴訟活動中借助證據(jù)而開展的關(guān)于案件事實的認識。[3]在現(xiàn)代訴訟制度中，為了保證司法公正，訴訟認識的主體是對案件事實不知情的裁判者，其沒有親歷案件事實，而作為認識對象的案件事實是已經(jīng)發(fā)生且無法重現(xiàn)的客觀存在，裁判者無法通過自身感知來認識事實，必須借助包含案件本源事實的證據(jù)對事實進行重建，即認定事實必須依據(jù)證據(jù)，其他任何東西都不能作為認定事實的根據(jù)。[4]證據(jù)裁判原則包括兩項規(guī)范性要求：一是認定案件事實的證據(jù)必須具有證據(jù)資格，二是據(jù)以作出裁判的證據(jù)必須達到相應(yīng)標準和要求。據(jù)此，裁判者負有對證據(jù)是否適格以及是否達標進行審查的義務(wù)，證據(jù)裁判原則回答了依據(jù)什么定案的問題，自由心證原則解決的正是裁判者如何判斷證據(jù)的問題。

自由心證原則要求除法律特別規(guī)定之外，證據(jù)的取舍、證據(jù)證明力的大小等應(yīng)由審理案件的法官、陪審員依據(jù)自己的良心、理性形成內(nèi)心確信，據(jù)此認定案件事實。它包括兩方面核心內(nèi)容：一是“自由判斷”，事實裁判者可以自由判斷證據(jù)及其證明力，解決的是證據(jù)評判方式；二是“內(nèi)心確信”，事實裁判者通過對證據(jù)的判斷所形成的內(nèi)心信念，必須達到深信不疑的程度，解決的是證據(jù)評判標準問題。自由心證原則將證據(jù)的判斷委著于裁判者，是基于裁判者對證據(jù)的自由評判能夠并且應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨讣?dāng)事人及社會民眾的認同，因為裁判者群體是被社會公認的具有良心和理性的崇高執(zhí)業(yè)者，良心是對其職業(yè)倫理的要求，理性是對其經(jīng)驗知識的考量，社會公眾假定裁判者在公正的狀態(tài)下，能夠根據(jù)自身智識，憑借邏輯、經(jīng)驗法則準確判斷證據(jù)及其證明力，進而準確斷定案件事實。

二、科學(xué)證據(jù)審查的困境

證據(jù)裁判原則和自由心證原則相得益彰，回答了“依靠什么”和“怎么依靠”兩個事實認定難題，是被訴訟證明實踐檢驗了的裁判智慧。但是，訴訟中科學(xué)證據(jù)的運用對裁判者的證據(jù)判斷形成了有力挑戰(zhàn)。盡管裁判者通常具有較高的學(xué)歷、豐厚的知識，但其知識修養(yǎng)集中于法律方面，判斷科學(xué)證據(jù)的證明力所需的專業(yè)知識，大大超出了其自身的知識和經(jīng)驗范圍。由此產(chǎn)生了這樣一種困境：裁判者不得不在沒有相關(guān)科學(xué)知識的情況下，被迫準確評判涉案科學(xué)證據(jù)的證明力，從而確定其是否為定案根據(jù)。這種困境對“裁判者可以憑借自身良心與理性準確評判證據(jù)”這一現(xiàn)代證據(jù)法理念產(chǎn)生了挑戰(zhàn)：一是裁判者囿于自身知識與經(jīng)驗，可能對科學(xué)證據(jù)的證據(jù)能力作出錯誤判斷，甚至將貌似科學(xué)、實則偽科學(xué)的論辯意見作為科學(xué)證據(jù)予以確認，有可能損害證據(jù)裁判原則所確立的規(guī)范要求；二是裁判者囿于自身知識與經(jīng)驗，嚴重影響了其對科學(xué)證據(jù)的自由評判，自由心證原則的運用受到限制。三是可能使公眾對裁判者能否準確認定科學(xué)證據(jù)的證明力產(chǎn)生疑問，導(dǎo)致裁判者對科學(xué)證據(jù)裁判的權(quán)威性及合理性受到削弱。

訴訟認知與科學(xué)認知的差異也阻礙了裁判者對科學(xué)證據(jù)的認定?？茖W(xué)證據(jù)的采信過程存在兩次認知活動：第一次是科學(xué)認知，是專家就科學(xué)證據(jù)所涉相關(guān)專業(yè)問題所作的專業(yè)解答；第二次是訴訟認知，是裁判者就專家的專業(yè)解答是否正確予以評價。[5]科學(xué)認識與訴訟認識存在本質(zhì)差異，科學(xué)認識秉持實驗方法，其思維模式是科學(xué)實證主義；訴訟認識秉持經(jīng)驗方法，其思維模式是證據(jù)裁判主義。思維模式的差異使得兩種認知的技術(shù)、規(guī)范及認識的時空存在較大差異，進而造成兩種認知在認知方法、認知思維、認知邏輯以及最終的認知后果等方面表現(xiàn)出明顯差異。

在認知方法方面，訴訟認知主要體現(xiàn)為對科學(xué)證據(jù)證明力的判斷，需適用經(jīng)驗方法，遵循經(jīng)驗法則；科學(xué)認知主要體現(xiàn)為對證據(jù)所涉專業(yè)科學(xué)問題的解讀，需依靠實驗方法，遵循實驗法則。在認知專業(yè)科學(xué)問題時，專業(yè)人員所遵循的原理、使用的方法及進行的具體操作，具有較多的非經(jīng)驗甚至違反經(jīng)驗的內(nèi)容，裁判者遵循經(jīng)驗方法將無法認識這些專業(yè)科學(xué)問題。

在認知思維方面，訴訟認知采用的是證據(jù)裁判思維，受到特定法律規(guī)范、技術(shù)及時空限制，注重判斷而非探索事實，注重訴訟利益的平衡，其目標是定紛止?fàn)?，較為具體?？茖W(xué)認知采用的是科學(xué)實證思維，盡管有其技術(shù)及規(guī)范要求，卻不存在時空限制，注重探索而非判斷事實，注重積極進取、主動探求，其目標是求證未知，較為宏觀。

在認知邏輯方面，訴訟認知的邏輯通常為三段論推理，由大前提、小前提可以直接得出結(jié)論?？茖W(xué)認知常采假說演繹推理形式，結(jié)論的得出是建立在一定的假設(shè)條件之上，結(jié)論也是在一定范圍內(nèi)有效，如果摒棄了附加條件，超出了相應(yīng)的范圍，其結(jié)論就失去了合理性。裁判者往往沒有如下認知邏輯，科學(xué)原理、方法的真理性都是建立在一定的條件之上，限制于一定的范圍之內(nèi)，以訴訟認知邏輯判斷科學(xué)問題，裁判者很可能否定原本具有合理性的科學(xué)假說。

在認知結(jié)果方面，訴訟認知要求對涉案專業(yè)問題在法定期限內(nèi)給出確定的科學(xué)結(jié)論。訴訟是一種糾紛解決機制，司法者對訴訟效益價值的追求，決定了裁判者不可能花費較長的時間對案件事實作出絕對正確的認識，裁判者必須在給定的訴訟期限內(nèi)就訴訟糾紛作出其認為正確的確定裁判。[6]然而，專業(yè)人員受技術(shù)原理、檢測方法、具體環(huán)境的限制，其檢驗結(jié)果往往存在誤差，其正確性是建立在合理控制誤差的基礎(chǔ)上。裁判者一般無法理解科學(xué)檢驗中的誤差及其控制，其對檢驗結(jié)果只能做出相信或者不信的不二選擇，從而忽略了檢驗結(jié)果合理性所附加的誤差條件，裁判者以自己潛在的訴訟思維改變了科學(xué)認知的結(jié)果。

自身經(jīng)驗知識的局限加之訴訟認識的限制，使得裁判者僅憑自身較難對科學(xué)證據(jù)作出令人信服的裁斷，而自由心證又賦予裁判者獨立裁斷的權(quán)力，在沒有法律規(guī)則對裁判者的科學(xué)證據(jù)裁量權(quán)予以合理限制的情況下，其很可能濫用自由裁量權(quán)。如何在現(xiàn)有法律理念下，既保證科學(xué)證據(jù)得到合理裁斷，又保證法官作為審判者應(yīng)有的自由裁量權(quán)，成為司法實務(wù)者必須加以解決的難題。

三、科學(xué)證據(jù)審查的制度舉措

當(dāng)代法官自由裁量權(quán)是在法律規(guī)范內(nèi)的自由裁量，外部制度是保障法官自由裁量權(quán)合理性的必要條件。解決科學(xué)證據(jù)裁判公正性和法官自由裁量之間矛盾的途徑是建立科學(xué)證據(jù)審查判斷的規(guī)則，引導(dǎo)法官依規(guī)則裁斷科學(xué)證據(jù)，樹立裁判的權(quán)威性。

科學(xué)證據(jù)實質(zhì)是一種意見證據(jù)，是專家依據(jù)一定的科學(xué)知識對案件事實作出的合規(guī)性解釋，科學(xué)證據(jù)審查規(guī)則應(yīng)保證這種解釋意見真實可靠，具體可以分為內(nèi)部性規(guī)則和外部性規(guī)則兩部分。

（一）科學(xué)證據(jù)的內(nèi)部性規(guī)則

科學(xué)證據(jù)的內(nèi)部性規(guī)則指審查判斷科學(xué)證據(jù)時需要審查的內(nèi)容及遵循的標準，設(shè)置該規(guī)則是為審查判斷科學(xué)證據(jù)提供分析框架和判定標準。科學(xué)證據(jù)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為專家利用自身所掌握的原理或方法，憑借科學(xué)設(shè)備或儀器，依照特定的流程或步驟，對存在爭議的案件事實或物品進行分析，進而提出分析意見，幫助事實裁判者定紛止?fàn)??？茖W(xué)證據(jù)能否成為定案證據(jù)，取決于以下六種規(guī)則：

一是科學(xué)證據(jù)與案件爭議事實是否存在關(guān)聯(lián)，即關(guān)聯(lián)性規(guī)則。該規(guī)則要求科學(xué)證據(jù)必須同案件爭議事實的解決具有內(nèi)在聯(lián)系，即該科學(xué)證據(jù)具有同沒有該證據(jù)相比，使得案件爭議事實更可能存在或更不可能存在的任何傾向。同時，科學(xué)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性還受到價值權(quán)衡因素的影響，如果采納該科學(xué)證據(jù)可能造成不公正損害、訴訟延遲等不利于公正實現(xiàn)的情形，即便該科學(xué)證據(jù)同案件事實存在關(guān)聯(lián)，也會因為對訴訟公正的損害而失去關(guān)聯(lián)性。

二是科學(xué)證據(jù)所指向的問題是否超越法官的認知能力，即必要性規(guī)則。該規(guī)則要求在刑事訴訟中，僅當(dāng)爭議事實需要科學(xué)鑒定時，科學(xué)證據(jù)才能進入法庭程序。該規(guī)則在于限制科學(xué)證據(jù)鑒定程序的啟動，防止訴訟方利用科學(xué)證據(jù)檢驗程序拖延訴訟，同時也可以限制事實裁判者隨意采信科學(xué)證據(jù)。具體包括兩個方面：一是僅當(dāng)爭議事實已經(jīng)超越了裁判者通常的知識范圍，科學(xué)鑒定才能啟動，如果爭議事實在裁判者常識和經(jīng)驗范圍內(nèi)，則科學(xué)鑒定不具有必要性；二是當(dāng)爭議事實超過裁判者常識范圍，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)科學(xué)鑒定結(jié)果——科學(xué)證據(jù)進行裁斷，裁判者不能自行充當(dāng)專家徑行裁斷。

三是專家所依據(jù)的原理或方法是否可靠，即可靠性規(guī)則?？煽啃砸?guī)則要求專家檢驗證據(jù)所依據(jù)的科學(xué)原理、方法具有真實性，每一次將同一科學(xué)原理或方法應(yīng)用到相同事物應(yīng)得到同樣的結(jié)果?？梢罁?jù)以下標準判斷可靠性：一是該技術(shù)使用帶來的潛在錯誤率；二是控制該技術(shù)使用的標準；三是該技術(shù)特征所使用的防護措施；四是該技術(shù)被所屬領(lǐng)域?qū)I(yè)人士接受的程度；五是提出推理的性質(zhì)及范圍；六是該技術(shù)及結(jié)果能夠被清晰、簡介的加以描述；七是事實裁判者能夠核實基礎(chǔ)資料的程度；八是其他專家檢驗、評估該技術(shù)的有效性；九是該技術(shù)在案件全部證據(jù)中的證明價值；十是案件中使用該技術(shù)應(yīng)當(dāng)注意的事項。[7]

四是專家是否按照規(guī)定或者應(yīng)有的步驟或方式分析案件爭議事實或物品，即合規(guī)性規(guī)則。該規(guī)則是對專家檢驗過程的要求，專家在對案件事實進行檢驗時，必須按照已有的技術(shù)規(guī)范流程及方式，將科學(xué)原理、方法應(yīng)用于案件爭議事實。在訴訟一方對檢驗流程與方式的合理性提出異議時，應(yīng)當(dāng)允許事實裁判者進行審查，并以此決定專家意見是否可以作為定案證據(jù)。

五是專家用以分析判斷的物品或事實是否合乎要求，即充分性規(guī)則。該規(guī)則是對專家檢驗所依據(jù)的事實或者檢材提出的要求，科學(xué)證據(jù)是科學(xué)原理、方法應(yīng)用于案件事實或者檢材的結(jié)果，如果事實或者檢材不符合規(guī)定要求，科學(xué)證據(jù)就可能不符合客觀事實。對事實或者檢材的規(guī)定可參考法律有關(guān)鑒定檢材的要求，其中不僅有質(zhì)和量的要求，也有取得手段合法性的要求，如果檢材取得手段非法，依據(jù)檢材得出的科學(xué)證據(jù)將不具有證據(jù)能力。

六是專家是否掌握了分析科學(xué)證據(jù)所必須的科學(xué)原理、方法及操作規(guī)程，即適格性原則。該規(guī)則是對專家的資質(zhì)的要求。科學(xué)證據(jù)本質(zhì)上還是專家對事實的主觀分析意見，專家是否真實掌握相關(guān)檢驗所必備的科學(xué)原理、方法及操作規(guī)程，對科學(xué)證據(jù)是否客觀準備、能否成為定案依據(jù)意義重大。需要注意的是，評判專家是否適格不能僅憑專家的學(xué)歷、所屬機構(gòu)的權(quán)威性等作出判斷，而應(yīng)該綜合多種因素如教育背景、知識結(jié)構(gòu)、技能項目等確實能夠反映專家專業(yè)素養(yǎng)的要素，進行審慎分析。

（二）科學(xué)證據(jù)的外部性規(guī)則

科學(xué)證據(jù)的外部性規(guī)則是指應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種程序來審查科學(xué)證據(jù)是否符合內(nèi)部性規(guī)則要求的規(guī)則，此種規(guī)則同刑事訴訟的框架關(guān)系密切，不同國家采用的訴訟制度有所差別，因而該種規(guī)則具有本土性特點。對此規(guī)則的研究，將結(jié)合我國刑事訴訟中科學(xué)證據(jù)的典型表現(xiàn)形式——鑒定意見，加以分析。為了保證鑒定意見相關(guān)且可靠，應(yīng)建立如下的外部性規(guī)則：

一是鑒定人出庭作證規(guī)則。囿于裁判者的知識局限，以書面的方式較難客觀審查鑒定意見是否具有關(guān)聯(lián)性和可靠性，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受訴訟雙方的質(zhì)證，以交叉詢問的方式進行審查。對此《刑事訴訟法》第187條規(guī)定了鑒定人出庭作證的條件：只有在訴訟雙方對鑒定意見有異議，并且法院認為鑒定人確需出庭的，鑒定人才應(yīng)出庭作證，由此可見訴訟雙方有異議是鑒定人出庭作證的前置條件，法官沒有主動決定鑒定人出庭的權(quán)力。鑒定意見客觀上能夠幫助法官準確認定案件事實，訴訟方出示鑒定意見的目的也是為了更好地證明己方主張，因此，應(yīng)當(dāng)賦予法官一定的直接決定鑒定人是否出庭的裁量權(quán)，同時明確鑒定人可以不出庭的情形，既有助于法官對案件事實的準確認知，又可保證鑒定人不被頻繁出庭所累。

二是專家輔助規(guī)則。鑒定意見涉及的科學(xué)原理及方法、推演結(jié)論的過程等，都超越了法官及絕大多數(shù)訴訟當(dāng)事人、辯護人及訴訟代理人的經(jīng)驗范疇，即便鑒定人出庭，訴訟雙方也無法對鑒定人進行有效質(zhì)證。2012年修改刑事訴訟法，在第192條規(guī)定了專家輔助人制度，該規(guī)定對法官審查判斷鑒定意見具有積極意義，但對訴訟雙方質(zhì)證鑒定意見能力的提高作用有限。盡管該條規(guī)定有專門知識的人出庭問題適用鑒定人出庭的規(guī)定，但是有專門知識的人不同于鑒定人，申請有專門知識的人出庭的當(dāng)事方，是為了對鑒定意見進行有效質(zhì)證，有專門知識的人出庭是為了幫助申請方更有效地質(zhì)證鑒定意見，從而證明其訴訟主張，所以應(yīng)該將有專門知識的人的身份定位為訴訟幫助人，更加突出其對當(dāng)事人的訴訟輔助作用。

三是采信理由公開原則。在我國，同一合議庭負有事實裁斷和法律適用的雙重職責(zé)，合議庭有義務(wù)對事實的裁決說明理由。出于提高法庭采納鑒定意見透明度的考量，法庭應(yīng)當(dāng)公開其是否采納某一鑒定意見為定案根據(jù)的理由，如此可以促使法庭科學(xué)審慎采納鑒定意見，同時也提高了對鑒定意見采納的監(jiān)督力度，保證最終采納的鑒定意見真實可靠。

注釋：

[1][美]米爾建·達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第200頁。

[2]參見張斌：《論科學(xué)證據(jù)的概念》，載《中國刑事法雜志》2006年第6期。

[3]參見樊崇義主編：《刑事證據(jù)規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第45頁。

[4]參見[日]田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第267頁。

[5]參見張斌：《科學(xué)證據(jù)采信的基本原理》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第4期。

[6]參見汪建成：《刑事證據(jù)理論的哲學(xué)基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。

[7]參見王繼福：《美國科學(xué)證據(jù)可采性標準的變遷及對我國的啟示》，載《山東社會科學(xué)》2010年第2期。