行政法非軟法屬性的探究

(遼寧大學(xué) 遼寧 沈陽(yáng) 110000)

一、軟法的產(chǎn)生

一般認(rèn)為軟法這一術(shù)語(yǔ)最先是在國(guó)際法領(lǐng)域中出現(xiàn)的，在軟法用語(yǔ)出現(xiàn)之前，國(guó)家之間在政治經(jīng)濟(jì)交往過程中不僅制訂了大量的以國(guó)際條約為代表的政治性文件，同時(shí)也達(dá)成了一些不具有嚴(yán)格意義上的國(guó)際法協(xié)議，這些協(xié)議被稱為非條約協(xié)議。在之后的幾十年里，由于聯(lián)合國(guó)等國(guó)際組織不斷使用不具有國(guó)際法資格的宣言、行動(dòng)指導(dǎo)等類法律文件指導(dǎo)實(shí)踐，并產(chǎn)生比條約等硬性規(guī)定更好的執(zhí)行效果，因而有一些學(xué)者愈發(fā)注意到軟法這種類似法律的現(xiàn)象。[1]

二、軟法的概念

但是，有關(guān)軟法概念的定義大多是初步的與描述性的，一種明確的、統(tǒng)一的、權(quán)威的軟法概念定義目前尚未見到。軟法主要是相對(duì)于“硬法”概念而言,因此國(guó)際法學(xué)者在描述軟法概念時(shí)就多半以硬法作為參照背景。[2]學(xué)者們也似乎主要是把“軟法”一詞作為一個(gè)形象而便利的稱呼加以使用,而沒有或很少糾纏概念本身。[3]但是，無論對(duì)軟法概念等尚且存在的是爭(zhēng)論還是質(zhì)疑,還是最終的研究結(jié)果對(duì)傳統(tǒng)的法律觀念是充盈還是顛覆，人們不可否認(rèn)的是:軟法現(xiàn)象由來已久了。

1、國(guó)內(nèi)學(xué)者在不斷的研究和摸索中對(duì)軟法的概念形成了我國(guó)相對(duì)鮮明的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：(1)梁劍兵在《軟法律論綱》中認(rèn)為傳統(tǒng)硬法以外所有規(guī)則都屬于軟法。他為:“所謂軟法律，是一種客觀存在于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個(gè)與硬法律和民間習(xí)慣法兩面對(duì)應(yīng)的法律領(lǐng)域?！边@觀點(diǎn)被稱為“熱狗亦狗派”[4]。(2)姜明安教授在《軟法在構(gòu)建和諧社會(huì)中的作用》一文中認(rèn)為，首先軟法是法，其次是非典型意義上的法律。這一觀點(diǎn)被稱為“自馬亦馬”派。[5](3)羅豪才教授在《認(rèn)真對(duì)待軟法》文中認(rèn)為：“‘欽法’則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范”[3]。(4)羅豪才教授在《軟法亦法》著作中對(duì)軟法和硬法的概念又作了如下描述“在法規(guī)范體系中，與法律的公共性高低不相對(duì)應(yīng)的剛性程度強(qiáng)弱有別的法規(guī)范，按照能否運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩類:一類是硬法規(guī)范，另一類軟法規(guī)范。[6]

2、廣義上與狹義上軟法的概念。我們可以把兩派軟法概念分為廣義上的軟法概念和狹義上的軟法概念。廣義上的軟法包括:國(guó)際條約和協(xié)定以及國(guó)際法中尚未形成的不確定的規(guī)則和原則；法律的半成品，即正式起草但尚未公布的法律、法規(guī)；即只有應(yīng)然性規(guī)定，沒有實(shí)然性規(guī)定的法條或法律，僅有實(shí)體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律；執(zhí)政黨的政策等。[7]

狹義的軟法包括社會(huì)自治組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，例如行業(yè)協(xié)會(huì)，高等學(xué)校等;基層群眾自治組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則例如村民委員會(huì)。因?yàn)檫@些章程、規(guī)則在其黨內(nèi)能夠起到規(guī)范的作用。[8]

上述觀點(diǎn)，雖然都對(duì)軟法的概念進(jìn)行了界定，但是仔細(xì)考究為了更好的從軟法現(xiàn)象以及最原始的屬性對(duì)其進(jìn)行相關(guān)研究，對(duì)軟法的概念界定就應(yīng)該最大化的保留原貌，即軟法是指國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織制定或認(rèn)可的，沒有法律約束力和不依靠國(guó)家強(qiáng)制力，主要依靠其本身的吸引力、激勵(lì)，威信，信譽(yù)等保障其實(shí)施，從而具有事實(shí)上的約束力的行為規(guī)則，在行政法中我們最熟悉的就是行政指導(dǎo)、行政調(diào)解。本文做了如下表格更有助于理解

三、行政法與軟法的特征比較

(一)軟法與行政法相比實(shí)施方式未必依靠國(guó)家強(qiáng)制。法律有硬法和軟法兩種基本表現(xiàn)形式，行政法就是最好的證明。其中，行政行為中行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行、治安管理處罰對(duì)人身自由的限制行政拘留、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰都是需要依賴國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律規(guī)范，而軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施，但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范。而作為軟法的行政指導(dǎo)不就是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，基于國(guó)家的法律精神、原則、規(guī)則或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非強(qiáng)制性方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等行為。不直接產(chǎn)生法律效果。[9]但并不能就這樣認(rèn)為行政法就是軟法，只是一些具有軟法性質(zhì)的行政行為運(yùn)用到行政法中。

(二)軟法與行政法相比其制定和實(shí)施的過程體現(xiàn)出更多的協(xié)商性和民主性。軟法的制定和實(shí)施的過程體現(xiàn)出更多的協(xié)商性和民主性，作為硬法的行政強(qiáng)制顯然不會(huì)那樣。軟法的產(chǎn)生是為了滿足社會(huì)不同主體的需求，其實(shí)施的過程就是把約定的規(guī)范轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)的權(quán)利利益。在這個(gè)過程中明顯體現(xiàn)出軟法制定和實(shí)施的協(xié)商性，協(xié)商結(jié)果的達(dá)成也體現(xiàn)出了協(xié)商基礎(chǔ)上的民主性。如果行政強(qiáng)制也這樣是不會(huì)產(chǎn)生最終的效果，也不會(huì)得以實(shí)施。

(三)軟法與行政法的法律位階比較。又由于不同的公共機(jī)構(gòu)授權(quán)代表高低不同、強(qiáng)弱不等的國(guó)家意志，因此不同的公共機(jī)構(gòu)所指定的硬法就會(huì)呈現(xiàn)出不同的法律位階，諸如法律、法規(guī)、規(guī)章等。譬如較為嚴(yán)格的行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)只能是法律。[10]所以從這一點(diǎn)進(jìn)行比較來看，行政法就不是軟法。

(四)軟法與行政法相比效力實(shí)現(xiàn)的非司法中心主義。硬法實(shí)現(xiàn)其效力的基本立場(chǎng)就是堅(jiān)持司法中心主義，即通過獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)使用法律來裁決法律糾紛，保障公民自由。因此硬法通常都應(yīng)當(dāng)具有司法適用力，如果一種制度得不到司法法認(rèn)可，不能成為法院判案依據(jù)，而軟法效力的實(shí)現(xiàn)方式與硬法則迥然不同。大致說來，軟法效力的實(shí)現(xiàn)方式主要有三種:一是因法院的適用而成為定案法律依據(jù)，二是通過法院之外的其他化解糾紛由于公共機(jī)構(gòu)的適用而成為裁判依據(jù)，三是因政治組織、社會(huì)自治組織等內(nèi)設(shè)監(jiān)督救濟(jì)機(jī)構(gòu)的適用而實(shí)現(xiàn)其規(guī)范效力。[11]而行政訴訟顯然堅(jiān)持的是司法中心主義，因此行政法不是軟法。

【參考文獻(xiàn)】

[1]宋功德：《直面公域軟法現(xiàn)象》，載羅豪才等:《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2010年版，第113頁(yè)。

[2]王申.軟法產(chǎn)生的社會(huì)文化根源及其啟示.法商研究，2014年第6期。

[3]羅豪才、宋功德.認(rèn)真對(duì)待軟法.中國(guó)法學(xué)，2013年第2期。

[4]梁劍兵.軟法律論綱.法律出版社，2010年版，第86頁(yè)。

[5]姜明安.軟法在構(gòu)建和諧社會(huì)中的作用.中國(guó)法學(xué)，2016年第4期。

[6]羅豪才.軟法亦法.北京大學(xué)出版社2006年版，第223頁(yè)。

[7]畢洪敏、羅豪才.軟法的挑戰(zhàn).商務(wù)印書館2011年版，第331頁(yè)。

[8]應(yīng)松年.當(dāng)代中國(guó)行政法.中國(guó)方正出版社2005版，第107頁(yè)。

[9]羅豪才.現(xiàn)代行政法的平衡理論(第2楫).北京大學(xué)出版社2003年版，第227頁(yè)。

[10]方世榮.論具體行政行為.武漢大學(xué)出版社，2013年版，第87頁(yè)。

[11]皮純協(xié)、張慶福.行政法學(xué).中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年版，第96頁(yè)。