行政法的軟法屬性之批判

(遼寧大學(xué) 遼寧 沈陽 110000)

一、軟法的概念之界定

我們知道，“軟法”一詞最早是應(yīng)用于國際法，目前關(guān)于軟法概念比較成熟的研究也來自于國際法領(lǐng)域。國際法上的軟法普遍是指，在嚴格意義上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的國際文件。而如今將軟法引入國內(nèi)法領(lǐng)域，尤其是我國，對軟法的研究卻少了很多，所以直到目前為止軟法在我國依然沒有一種明確、統(tǒng)一、權(quán)威的概念定義，這在我國主要學(xué)者之間也引起了廣泛的爭議，例如：梁劍兵教授認為，“軟法律是一種客觀存在于當(dāng)代中國社會之中的法律體系，大體上是一個與硬法和民間習(xí)慣法兩面對應(yīng)的法律領(lǐng)域。[1]”羅豪才教授則認為，“軟法是一個概括性詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的有效約束人們實際行動的行為規(guī)則，它們的實施未必依賴于國家強制力的保障。[2]”姜明安教授指出，“軟法是非典型意義上的法。[3]”

綜合以上學(xué)者觀點，我們發(fā)現(xiàn)，雖然他們各自的側(cè)重點不同，但是總體傾向性是一致的，即他們認為軟法主要是用作“硬法”概念的對稱，而此處的“硬法”，我們不妨究其實質(zhì)性含義發(fā)現(xiàn)，顯然是指傳統(tǒng)法律，也就是“國家法”。并且軟法不具有國家強制力，不是典型意義上法。因此，軟法是可以由國家機關(guān)或社會組織制定或認可，沒有國家強制力，并且主要依靠人們的遵循習(xí)慣，機關(guān)或組織非強行性的、鼓勵性的措施，以及人們對規(guī)則的認可及自律等來保障其實施的，而非依靠國家強制力保證實施，具有事實上的約束力但沒有法律上的約束力的行為規(guī)則。

二、行政行為的特殊性研究

王名揚教授[4]認為：“行政法是調(diào)整行政活動的法律?！蓖ǔ＃覀冋J為行政行為分為強制性的行政行為及其非強制性的行政行為。對于強制性的行政行為，我們知道其當(dāng)然不具有軟法的屬性。那么對于非強制性行政行為是否真如大家所說，是軟法呢?我認為，非強制性行政行為同樣具有強制性行政行為的特征和效力，只是在效力的強弱上有所差異。

第一，非強制性行政行為做出前通常也必須經(jīng)過硬法予以授權(quán)。

例如，行政裁量作為一種非強制性行政行為，做出前首先必須由硬法對行政機關(guān)進行授權(quán)，并對行政裁量進行框架性初次規(guī)制。硬法授予行政機關(guān)在什么范圍內(nèi)可以行使裁量權(quán)，什么情況下可以做什么，不可以做什么，將行政裁量控制于法定框架，給予其公定力，在這一范圍，行政機關(guān)依法裁量，不得超越框架。[5]通過對裁量的主體、客體、程序、范圍、幅度等進行建構(gòu)，給出了裁量的一般性的規(guī)則。

第二，非強制性行政行為也具有公定力，確定力，和執(zhí)行力。

公定力與非強制性是不排斥的，如在行政主體進行行政指導(dǎo)時，無論事后證明是指導(dǎo)還是誤導(dǎo)，在頒布行政指導(dǎo)時都賦予它是合法合理的行政指導(dǎo)，這就是公定力的存在。行政主體的變更或撤銷合同的行為仍應(yīng)符合公平合理合法原則，給對方造成損失的，對方有權(quán)要求賠償，如果不賠償，對反方可提起訴訟，通過國家強制力來保證實施。

第三，行政行為的非強制性，不代表責(zé)任也是非強制性的，更不代表賠償是可有可無的。

[6]賠償是行政相對人實現(xiàn)權(quán)利救濟最直接最實在方式之一，是保護相對人合法權(quán)利的最后一道屏障。傳統(tǒng)思維認為的只有命令型、強制型的行政行為才容易對公民權(quán)益造成損害，而忽視了行政指導(dǎo)、行政裁量、行政合同等這些非強制性的行為。同時，國家賠償法關(guān)于國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形中并沒有將行政指導(dǎo)、行政裁量、行政合同等行為排除在外。因此在對國家賠償法進行修訂時，應(yīng)將行政裁量、行政指導(dǎo)等行為造成的損害納入行政賠償范圍。從而明確行政主體責(zé)任。

三、行政法非軟法

綜上所述，軟法是可以由國家機關(guān)或社會組織制定或認可，沒有國家強制力，并且主要依靠人們的遵循習(xí)慣，機關(guān)或組織非強行性的、鼓勵性的措施，以及人們對規(guī)則的認可及自律等來保障其實施的，而非依靠國家強制力保證實施，具有事實上的約束力但沒有法律上的約束力的行為規(guī)則。而行政法作為調(diào)整我國行政行為的法律，其不是軟法，理由如下：

首先，行政法作為調(diào)整國家和公民之關(guān)系的法律顯然具有公法的性質(zhì)，并且符合我國一般法律的基本特征，即在法的制定主體上，必須是“國家制定或認可”；在法的實施方式上，“由國家強制力保證實施”，并以此作為法的根本特征；在法的效力上，由于它是國家意志的體現(xiàn)，因而具有普遍的適用性。軟法與傳統(tǒng)的法的概念的背離是明顯的，在法的制定主體上，它認為法的制定主體既可能是國家機關(guān)，也可能是社會組織乃至私人組織；在法的實施方式上，軟法的根本特征在于不具有法律約束力和國家強制力，一般不能作為法院直接適用的依據(jù)；在法的效力上，軟法的適用范圍有大有小，并非普遍適用。[7]

其次，強制性行政行為，作為最典型的行政行為，其符合一般行政行為的基本特征，并且具有國家強制力。例如，行政處罰行為中，行政機關(guān)必須嚴格按照法律規(guī)定對行政相對人做出處罰，行為一旦作出就對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響，不得違反，依靠國家強制力保證實施，而行政機關(guān)一旦違法做出處罰，則會通過行政復(fù)議和行政訴訟來救濟。而軟法，通常不會通過訴訟程序來救濟，它更多的是依靠非強行性的、激勵性的手段，共同體的威信、信譽和輿論壓力，以及人們對規(guī)則的認可及自律等來保障其實施的。

最后，非強制性的行政行為，雖然行為本身不具有強制力，但是，在實施之前通常要經(jīng)過硬法授權(quán)，同樣具有行政行為的三種效力:即公定力、確定力和執(zhí)行力。其責(zé)任也具有強制力。雖然它在執(zhí)行方式上更多的是一種軟執(zhí)行，其特征與軟法在形式上相似，但是，不代表行政法是軟法。同時，在我國行政法中，非強制性的行政行為不是主要的行政行為，它只能作為強制性的行政行為的補充措施，使我國行政法軟硬兼施，更好的調(diào)整國家和公民之間的關(guān)系。

總之，我國現(xiàn)階段的行政法，所采取的行政管理模式屬于家長式的，政府在整個過程中占據(jù)主動權(quán)，形成一種“管理一服從”的局面，這存在諸多弊端，容易導(dǎo)致其某些固有的僵化與遲鈍難以適應(yīng)迅速變化的社會生活實踐。但是，我們不能因此而否認行政法的非軟法屬性，而只能希望未來在行政法改革過程中引入軟法因素，讓政府運用“軟性”的方式來對有關(guān)主體的行為加以引導(dǎo)，憑借政策和物質(zhì)上的扶持，以及精神層面的鼓勵，促使民眾參加，一同推進管理目標的實現(xiàn)。

【參考文獻】

[1]梁劍兵,軟法律論綱——對中國法治本土資源的一種界分,載羅豪才等著,軟法與公共治理[M],北京大學(xué)出版社,2006:217.

[2]羅豪才,公域之治中的軟法,2005:12.

[3]姜明安,軟法在構(gòu)建和諧社會中的作用,在中國政法大學(xué)“名家論壇”上的講演稿.

[4]王名揚,法國行政法[M],中國政法大學(xué)出版社出版,1988:14.

[5]姜明安,軟法的興起與軟法之治[J].中國法學(xué),2006:2.

[6]包來富,軟法含義探析[N],法制在線,2010:19.

[7]關(guān)保英,公法研究之行政法的私權(quán)文化和潛能[M],濟南:山東人民出版社,2003:15.