民事訴訟中鑒定人訴訟地位的比較法研究

(北京師范大學　北京　100875)

一、鑒定人概念界定

博登海默說，“概念是解決法律問題所必不可少的工具。”要研究不同法系鑒定人的訴訟地位問題，首先要明確鑒定人含義，以確保在不同法系的語境內(nèi)所指對象相同，而試圖闡明鑒定人的含義則須關(guān)注其由來。

在訴訟活動中，查清事實與適用法律是兩項基本任務(wù)。對于裁判者來說，熟練地運用法律是其從業(yè)的基本素質(zhì)，但社會的不斷發(fā)展、各領(lǐng)域?qū)I(yè)化程度提高以及個人認識的有限性，使得法官難以僅依靠常識和個人知識全面認清案件事實。如果將案件事實部分粗略地分為兩類，一類法官依據(jù)一般常識便可加以認定，而另一類則超出了一般常識的范圍，在我國民事訴訟法中稱為“專門性問題”?！皩ｉT性問題”的存在導致了“有專門知識的人”參與訴訟，而出具鑒定意見成為了“有專門知識的人”參與訴訟的最主要方式，其作用“便是根據(jù)超出一般常識之外的那部分專門知識，利用技術(shù)就專門性問題作出判斷，從而補充事實判決者在專門問題上認識能力的不足?！?/p>

本文所指“鑒定人”實質(zhì)上就是這部分“有專門知識的人”。他們在英美法系和大陸法系的民事訴訟中都有存在，只是稱謂不同。大陸法系國家將其稱為“鑒定人”，我國《司法鑒定人登記管理辦法》將其稱為“司法鑒定人”，但內(nèi)涵與外延實際與大陸法系的“鑒定人”相同。而英美法系國家并沒有“鑒定人”這一概念，他們將“這部分有專門知識的人”稱為“專家證人”。專家證人適用證人的相關(guān)規(guī)則，與證人區(qū)別在于專家證人是借助專門知識解決訴訟中的專門性問題，但其在訴訟過程中的作用實際上就是大陸法系的“鑒定人”。本文將不著眼于兩大法系稱謂的表面區(qū)別，按照習慣，將通過專門知識或者技術(shù)手段補充判決者對事實認識不足的這部分有專門知識的人統(tǒng)稱為“鑒定人”。

二、兩大法系鑒定人訴訟地位的比較

正如古羅馬法諺語所說，“鑒定人是事實的法官”。鑒定制度是各國司法活動中必不可少的訴訟制度，也是重要的證據(jù)制度，對于發(fā)現(xiàn)案件事實、維護當事人合法權(quán)益有著舉足輕重的作用。而鑒定人制度作為鑒定制度的核心，其如何設(shè)計與實施狀況決定了鑒定制度作用的發(fā)揮。兩大法系的鑒定人制度存在巨大區(qū)別，歸根結(jié)底是對鑒定人訴訟地位的定位不同。雖然兩大法系都沒有規(guī)定鑒定意見較其他證據(jù)的更高證明力，但鑒定人的地位卻是不同的。在英美法系國家，鑒定人被視為一種證據(jù)方法，擁有與證人相同的地位；在大陸法系國家，鑒定人被視為“法官的助手”，地位高于證人。鑒定人的訴訟地位問題是鑒定人制度的核心問題，定位的差別直接體現(xiàn)在鑒定程序啟動、鑒定人選任和對鑒定意見質(zhì)證三方面的不同。

(一)大陸法系鑒定人訴訟地位考察

“鑒定人是法官在科學上的輔助人”是大陸法系國家的傳統(tǒng)認識。鑒定人的訴訟角色被定位為法官的助手，其在訴訟活動中的作用是幫助法官認識相關(guān)的專門性問題，彌補其知識、經(jīng)驗上的不足。通常只有在法官不具備專門知識的時候，才會委任鑒定人。鑒定人被視為司法權(quán)的一部分，其作用是幫助法官發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)正義，在訴訟過程中其地位高于證人。作為“法官的助手”，法官“當然”有權(quán)決定鑒定的啟動、質(zhì)證和認證。

1.鑒定程序的啟動

大陸法系國家，鑒定程序啟動的最終決定權(quán)在法官。在德國，“是否應(yīng)當出具鑒定書處于法官的衡量之中。因為只有當法官自己不具備必要的專門知識的時候才必須聘請鑒定人。”依據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第144條第1款規(guī)定，“法官有權(quán)自主決定是否命令鑒定人進行鑒定。”換言之，法官可依職權(quán)決定鑒定，并且雖然《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第403條賦予了當事人申請鑒定的權(quán)利，但法官也可拒絕啟動鑒定。日本鑒定制度的設(shè)計深受德國法影響，鑒定程序啟動問題上與德國類似。在法國，“鑒定人被視為法院的組成部分，必須恪守公正無私的職責，并且按照法官的命令將鑒定作為發(fā)現(xiàn)案件真相的一種調(diào)查證據(jù)的手段，實際上是替代法官從事發(fā)現(xiàn)事實的職務(wù)性活動?！币罁?jù)《法國新民事訴訟法典》規(guī)定，僅在法官憑經(jīng)驗或咨詢不能查明案件事實的情況下，才可以命令鑒定。

在大陸法系國家，案件事實是否超出法官個人認識和經(jīng)驗的范疇是啟動鑒定程序與否的最重要考量因素。即使今年改革中通常賦予當事人申請鑒定的權(quán)力，但法官仍享有程序啟動的最終決定權(quán)。

2.鑒定人的選任方式

在實施鑒定人制度的大陸法系國家，法官掌握著選任決定權(quán)。《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第404條規(guī)定：“(1)鑒定人的選定與其人數(shù)，均有受訴法院決定……(4)當事人一致同意就某些特定人為鑒定人時，法院應(yīng)即聽從其一致意見；但法院可以要求當事人指定適于為鑒定人的人。”法官在鑒定人選任的問題上占據(jù)主導地位，雙方可以就鑒定人選任提出申請或者協(xié)商一致，這在不同程度上影響法官的決定，但鑒定人選任最終仍是以法官決定的形式作出。

3.鑒定意見的質(zhì)證方式

在鑒定意見的質(zhì)證程序上，大陸法系國家采取“以法官詢問為主，當事人詢問為輔”的模式。如法國、德國傾向于對鑒定內(nèi)容、過程及結(jié)論的質(zhì)證主要由法官進行，充分發(fā)揮鑒定人承擔法官助手的功能。雖在立法上規(guī)定當事人及其律師可以對鑒定人進行詢問，但法官在必要時可以依職權(quán)隨時阻止、限制和制止當事人對鑒定人的詢問，體現(xiàn)了較強的職權(quán)主義思想。

(二)英美法系鑒定人訴訟地位考察

在英美法系國家，鑒定人被視為一種證據(jù)方法，享有與證人同等的訴訟地位。鑒定人是以證人的身份就委托的事項作證，故而當事人聘請專家證人往往不是為了借助專家來澄清案件事實，而是為自己案件尋求最有利的證據(jù)。鑒定人是由當事人聘請的，實際上被視為“當事人的科技助手”，而非“法官的助手”。

1.鑒定程序的啟動

在英美法系國家，傳統(tǒng)做法是當事人對鑒定程序的啟動擁有主導權(quán)。美國專家證據(jù)作為對案件所涉專業(yè)問題的意見證據(jù)，可以由訴訟當事人各自根據(jù)訴訟需要而提供。因而在啟動專家證人程序上，當事人享有完全的自主權(quán)。雖然20世紀90年代以來，英美也有開始借鑒大陸法系國家法院決定權(quán)的做法，但這仍是當事人主導，只在此理念的基礎(chǔ)上加以適當限制。

2.專家證人的選任方式

當事人所聘任的專家證人與普通證人一樣，屬于當事人重要的攻防武器。因此當事人對于鑒定人選的選任享有主導權(quán)。盡管法律并不排除法院指定其自行選定的專家的權(quán)力，但是法官在訴訟中行駛這種權(quán)力是十分謹慎的，一般還是要當事人承擔證明案件的責任。

3．鑒定意見的質(zhì)證方式

質(zhì)證是對鑒定意見的合法性、真實性、合理性、程序正當性進行檢驗的重要方式。通過對鑒定意見的質(zhì)證，可以刺破不合理、不合法、不合程序的鑒定意見，使真相浮出水面。在英美法系國家，專家證人只是一種證據(jù)方法，因此對普通證人的質(zhì)證規(guī)則同樣適用于專家證人，其程序保障主要包括專家證言的審前開示程序和交叉詢問程序。英國《民事訴訟規(guī)則(1998)》第35條規(guī)定：“未開示專家報告的當事人，在開庭審理時不得使用未開示的專家報告，也不得傳喚專家證人以言詞方式作證，除非獲得法院的允許。”審前開示程序規(guī)定避免了專家證言的證據(jù)突襲以保障充分質(zhì)證。美國學者威格莫爾稱譽道：“為發(fā)現(xiàn)真情，人類迄今發(fā)明的最偉大的法律發(fā)動機，毫無疑問應(yīng)是交叉詢問?！痹诮徊嬖儐柍绦蛑校斒氯丝梢詫﹁b定意見的合法性、真實性、專家證人的品格、程序的正當性等問題進行詢問，通過攻防最大限度地保證結(jié)論的正當性。

(三)兩大法系規(guī)定差異的根源分析

通過上述比較，我們可以看出兩大法系在鑒定人訴訟地位的定位是不同的。其區(qū)別就在于是將鑒定人當作“法官事實審理的輔助人”還是一種證據(jù)方法。鑒定人制度的構(gòu)建服務(wù)于所屬國訴訟制度。因此鑒定人訴訟地位差異的根源，在于兩大法系訴訟制度所采取模式的根本不同。

在大陸法系國家，訴訟制度深受職權(quán)主義傳統(tǒng)影響，采用的是糾問式訴訟模式。法官在訴訟中主動積極地發(fā)現(xiàn)真相是其不容推卸的責任。鑒定人是為了彌補法官知識上的不足而被引入訴訟中來的，從這個意義上說，其鑒定人本身代表了一定的司法職能?！耙虼嗽诜ü偎淼膰宜痉?quán)威的震懾下無論是當事人還是鑒定人都要接受法官的指揮。法官可以職權(quán)探知的形式調(diào)查搜集證據(jù)，作為獨立證據(jù)方式的鑒定也主要由法官掌控，即哪一專門性問題需要啟動鑒定程序以及選擇哪一鑒定人等等問題都由法官決定?！?/p>

在英美法系國家，專家證人作為一種普通的證據(jù)方法，也是由其訴訟制度決定的。英美法系國家奉行當事人主義，采取對抗式訴訟模式。“對抗制的典型模式就是，由當事人(原告和被告)承擔調(diào)查、呈現(xiàn)證據(jù)和提出辯論的責任。當事人之間的糾紛通常是由一名法官——一個中立、無偏私的被動的裁判者——傾聽當事人雙方的陳述，并基于當事人所呈現(xiàn)的內(nèi)容而做出裁判。”正如英國法官戴維爾所言“英國人認為獲得真相的最好辦法是讓各方尋找有助于證實真相的各種事實。兩個帶有偏見的尋求者從田地的兩端開始尋找，比一個公正無私的尋求者從田地中間開始尋找更不可能漏掉什么東西?！币虼嗽趯怪频脑V訟模式下，專家證人做為當事人攻防的重要證據(jù)方法，其啟動、委任等問題也是由當事人主導。

(四)大陸法系鑒定人訴訟地位利弊分析

大陸法系將鑒定人定位為法官的輔助人，在職權(quán)主義的影響下，法官主導著鑒定程序啟動、鑒定人選任以及鑒定意見的質(zhì)證。鑒定人中立性是其最大特征也是最大優(yōu)勢。第一，鑒定的啟動、鑒定人的選任由代表著國家司法權(quán)威的法官主導，更容易讓當事人產(chǎn)生信賴。第二，鑒定人不屬于任何一方的證人，是法院的“鑒定人”，這一中立地位使鑒定意見公正而無偏私。

但這種地位也帶有不能忽視的缺點。第一，法院主導鑒定程序啟動、鑒定人選任違背了辯論主義原則。辯論主義是指認定案件事實的有關(guān)訴訟資料只能由當事人提出,否則不能作為法院裁判的根據(jù)。日本法學家兼子一甚至認為法院對證據(jù)的調(diào)查只限于當事人雙方在辯論中所提出來的事實。即使法院可以依職權(quán)主動收集調(diào)查證據(jù),也只能限定在當事人主張的范圍之內(nèi)。對于當事人沒有在言詞辯論中主張的事實,即使法院通過職權(quán)調(diào)查已得到心證,仍然不得作為裁判的基礎(chǔ)。鑒定意見屬于證據(jù)資料，也應(yīng)當由當事人提供才符合辯論主義的要求。但大陸法系鑒定啟動的決定權(quán)卻在法官，實際上與此原則是不相符合的。第二，大陸法系傳統(tǒng)模式對于鑒定意見的質(zhì)證力度十分有限，影響鑒定意見的公正性。首先，法官掌握鑒定人的選任權(quán)，容易導致法官與部分鑒定人之間的委托關(guān)系固定化，出現(xiàn)鑒定人迎合法官的預(yù)判來制定鑒定結(jié)論的現(xiàn)象，鑒定意見的公正性并未得到最大限度的保障。其次，即使鑒定人處于客觀中立的地位，抱著客觀公正的態(tài)度出具鑒定意見，基于社會生活的復雜和個人認知的有限性，鑒定意見出現(xiàn)錯誤也是十分可能的。在這種情況下，充分且有力的質(zhì)證就十分必要。但大陸法系法官主導質(zhì)證的模式缺乏充分有效的交叉詢問機制，使得鑒定意見錯誤難以現(xiàn)形。

(五)英美法系鑒定人訴訟地位利弊分析

英美法系深受當事人主義影響，在對抗制的訴訟模式下，當事人有更充分的程序參與權(quán)。這種制度下，鑒定人被視為與證人相同的證據(jù)方法。這種訴訟地位的定位優(yōu)點十分明顯。第一，鑒定人的啟動和選任體現(xiàn)了當事人對程序的參與權(quán)，更加符合辯論主義的原則，也是程序正當?shù)囊蟆５诙?，行之有效的交叉詢問方式使得對鑒定意見的質(zhì)證更有成效。

硬幣的另一面是其難以避免的弊端，即在當事人主義舉證模式下專家證言的商業(yè)化。“在當事人舉證模式下，專家證人幾乎由當事人自行聘請。既是當事人聘請的專家，那專家自應(yīng)拿人錢財替人消災(zāi)，就會為了金錢而盡量使自己的證言與當事人的需要緊密靠近?！庇纱藢嵺`中頻繁出現(xiàn)鑒定大戰(zhàn)的現(xiàn)象。例如英國1820年“賽弗恩金和制糖公司訴帝國保險公司案”，該案圍繞原告方循環(huán)利用熱鯨油的新工藝是否是引發(fā)火災(zāi)的原因，爆發(fā)了鑒定大戰(zhàn)，雙方聘請的專家在法庭上通過科學實驗展示其證言的可靠性。審理該案的大法官明顯地表達了對雙方專家的不滿：“這些令人尊敬的專家，無論原告方的還是被告方的，并不是為了維護案件的真相，相反我們在法庭上看到他們相互間如同軍隊打仗，充滿敵意、暗放冷箭，這真是令人遺憾?！边@種情況不僅大幅提升了訴訟成本、拉低訴訟效率，更是使鑒定意見的可靠性和客觀性無從保證。

(六)兩大法系的相互借鑒

隨著司法實踐的發(fā)展，兩大法系鑒定人制度各自缺陷日益明顯。于是近年兩大法系相互借鑒，對自身制度加以改進，出現(xiàn)了法系之間吸收與融合的趨勢。

為彌補鑒定人中立性地位的不足，貫徹辯論主義原則，大陸法系國家在程序上給予當事人更多的參與權(quán)，例如當事人可以在程序啟動和鑒定人選任問題上對法官加以影響。為了加強對鑒定意見的審查，德法等國也制定了不同制度。例如德國允許當事人委托鑒定人向法庭提交私人鑒定書代表當事人參與官方鑒定活動；“法國采取了雙重鑒定的原則，除極為簡單的鑒定事項之外，法官應(yīng)聘請兩名以上的鑒定人分別對同一事項進行鑒定；意大利則借鑒了專家證人制度的有益經(jīng)驗，創(chuàng)建了技術(shù)顧問制度。技術(shù)顧問作為當事人的專家?guī)椭斒氯吮O(jiān)督鑒定程序的運行，分析鑒定意見，維護當事人合法權(quán)益。

英美法系國家致力于改進鑒定人制度，提高法院在其中的影響力并削弱雙方專家證人的對抗，提高專家證言的客觀性。如在鑒定人的選任權(quán)上，英美等國就參考大陸法系國家法官的最終決定權(quán)進行了改革?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706規(guī)定，法庭可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人，也可以指定由雙方當事人同意的任何專家證人，就案件的某一科學問題進行鑒定。“在英國，越來越多的人主張通過法官或法庭直接決定鑒定事項，用來作為當事人委托鑒定制度的補充，以克服這一制度的缺陷。英美法系國家對專家證人的重新定位，體現(xiàn)出向大陸法系國家的鑒定人地位靠攏的趨勢?！?/p>

通過以上分析，我們可以明顯看出兩大法系關(guān)于鑒定人制度相互融合的趨勢。在這一趨勢的背后，實際上體現(xiàn)了兩大法系對于鑒定問題上公正與效率的、當事人主義與職權(quán)主義色彩加以平衡與調(diào)和的共同價值追求。這將為我國鑒定人訴訟地位調(diào)整方向提供啟示。

三、我國民事訴訟中鑒定人地位的立法沿革及現(xiàn)狀分析

(一)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的演變

自1982年我國《民事訴訟法》頒布以來，歷經(jīng)1991年、2007年、2013年三次修改。1982年《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“人民法院需要解決專門性問題時，有關(guān)部門有義務(wù)按照人民法院的通知，指派有專業(yè)知識的人進行鑒定?！钡?5條將“鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)的一種?！睆倪@兩個法條可以看出，鑒定人的存在是為彌補法官在認定事實中知識的不足，鑒定程序的啟動和鑒定人的選任都是由法官決定的。可見1982年民訴法對鑒定人制度更多采用了大陸法系的基本框架，鑒定人訴訟定位傾向于“法官的助手”。1991年《民事訴訟法》規(guī)定與之前立法并沒有本質(zhì)區(qū)別，該法72條將原63條中“有關(guān)部門”修改為“法定鑒定部門和指定鑒定部門”，這進一步體現(xiàn)了職權(quán)主義的特點。在此之后，2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、2007年民事訴訟法修改、最高人民法院2009年頒布的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》并沒有對鑒定人訴訟地位加以調(diào)整。2013年新《民事訴訟法》修改之前，我國民事訴訟法沒有賦予當事人申請啟動鑒定的權(quán)利，也無權(quán)選任鑒定人。在這一點上與大陸法系國家的傳統(tǒng)做法相同。但與兩大法系都不同的是，“鑒定結(jié)論”這種稱呼所反映的我國傳統(tǒng)理論，即認為“鑒定結(jié)論”較之其他證據(jù)具有權(quán)威性、結(jié)論性，進而具備更強的證明力。

(二)鑒定人訴訟地位的現(xiàn)狀分析

2013年后民事訴訟的相關(guān)規(guī)定對有關(guān)鑒定的相關(guān)條文進行了大幅修改，使得鑒定人作為一種證據(jù)方法的屬性凸顯出來。首先，2013年新《民事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，實際上否定了傳統(tǒng)理論中對于“鑒定結(jié)論”更高證明力的認可，使之在庭審中遭到合理的質(zhì)疑即可以被推翻。其次，新《民事訴訟法》第76條賦予當事人鑒定程序啟動申請權(quán)和鑒定人選的協(xié)商選任權(quán)。這一規(guī)定借鑒了大陸法系的改革趨勢，賦予了當事人更多的程序參與權(quán)。再次，新法強化了鑒定人出庭接受質(zhì)證的義務(wù)，并規(guī)定“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！庇纱?，使對鑒定意見的質(zhì)證更為有力，使其可靠性有所保證。

從以上規(guī)定可以看出，鑒定人的訴訟地位已悄然發(fā)生轉(zhuǎn)變，這契合了我國訴訟模式轉(zhuǎn)型。那么在我國鑒定人已徹底轉(zhuǎn)型為“英美法系”的證據(jù)方法了嗎？

筆者認為，新民事訴訟法強調(diào)的仍是鑒定人作為法官輔助人員的職能，只是在此基礎(chǔ)上向證據(jù)方法這一地位輕微調(diào)整。首先，法官掌握著鑒定程序啟動的最終決定權(quán)和鑒定人的最終選任權(quán)。當事人可以申請啟動鑒定程序、協(xié)商鑒定人，最終仍要形式上得到法院的同意。這種做法與大陸法系近年來改革趨勢相似，與英美法系當事人自行鑒定、選任鑒定人仍有本質(zhì)區(qū)別。其次，回避制度實質(zhì)上肯定了司法鑒定人的法官輔助人地位。新《民事訴訟法》規(guī)定回避制度適用于審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人，將鑒定人納入其中是為了保證其客觀中立性，也實際上體現(xiàn)了現(xiàn)在立法仍把鑒定人當作代表著國家司法權(quán)威的法官的輔助人來對待。

四、民事訴訟中鑒定人訴訟地位的評價與展望

鑒定人的定位問題實際上植根于所采取的訴訟模式的不同。在不改變訴訟模式的情況，盲目地調(diào)整鑒定人訴訟地位無異于南橘北枳。我國雖處于訴訟模式轉(zhuǎn)型之中，但職權(quán)主義的基調(diào)并沒有完全改變。因此筆者認為，在當前的訴訟模式下，將鑒定人定位為“法官輔助人”仍是更符合我國訴訟模式的做法，但我們可以借鑒大陸法系的改革措施，在不同程度上引入當事人主義加以調(diào)和，使鑒定問題在公正與效率、當事人主義與職權(quán)主義之間獲得平衡。這一點在我國立法中已有體現(xiàn)，例如在保持了鑒定人“法官助手”角色的這一前提下，引入“專家”對鑒定意見質(zhì)證，使得對鑒定意見的真實性得以把控。

我國民事訴訟法關(guān)于鑒定人的相關(guān)規(guī)定已日漸完善，但鑒定人訴訟地位能否進一步向英美法系傾斜仍有探討空間。比如，當事人主義能否進一步引入鑒定制度之中？當事人能否被賦予與法院平等的鑒定程序啟動權(quán)？法院對鑒定程序啟動的最終決定權(quán)的尺度如何？這些問題的探討和解決不僅需要理論的探究，也需要新民訴法和司法解釋在實踐中實施情況的反饋，在現(xiàn)實與法條的不斷縫合中，最終將鑒定人調(diào)整于最合適地位。

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