勞動(dòng)法律視角下的績效考評結(jié)果應(yīng)用

(四川大學(xué)法學(xué)院　四川　成都　610000)

人力資源管理學(xué)對于用人單位的績效考評結(jié)果應(yīng)用，有以下范圍：第一，培訓(xùn)，即對勞動(dòng)者進(jìn)行一定的培訓(xùn)或者開發(fā)，提高其工作能力，進(jìn)而提高其工作績效。第二，“調(diào)薪”或改變勞動(dòng)者的福利待遇。第三，“崗位調(diào)配”，即變動(dòng)勞動(dòng)者的職務(wù)。第四，“解除職務(wù)”，即解除勞動(dòng)合同。這種解除可能是以雙方協(xié)商一致為基礎(chǔ)，也可能是用人單位徑行開除勞動(dòng)者。

由于績效考評結(jié)果應(yīng)用涉及到勞動(dòng)者的切身利益，該項(xiàng)人力資源管理往往成為用人單位與勞動(dòng)者的利益對峙區(qū)，也常常是勞資糾紛的密集爆發(fā)區(qū)。若爭議不能通過協(xié)商方式妥善解決，一旦演變?yōu)樵V訟案件，多數(shù)用人單位及其人力資源管理者會(huì)發(fā)現(xiàn)，自己往往處于不利的態(tài)勢。成都市2016 年的一份統(tǒng)計(jì)更是顯示，該年度的勞資糾紛中，成都市用人單位的敗訴率竟高達(dá) 93.4%。①如何使自己依據(jù)績效考評結(jié)果做出的各項(xiàng)決定與勞動(dòng)法律相適，是用人單位應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)。這關(guān)系到人力資源管理活動(dòng)中的大量績效考評工作的有效性，也關(guān)系到用人單位自身的管理權(quán)威，更關(guān)系到勞資關(guān)系的穩(wěn)定、和諧。

一、績效考評結(jié)果應(yīng)用的三個(gè)原則

第一，合法性原則。用人單位在應(yīng)用績效考評結(jié)果的過程中，應(yīng)首先關(guān)注其結(jié)果應(yīng)用的合法性。尤其是績效考評結(jié)果應(yīng)用與勞動(dòng)法律、法規(guī)的是否相符合。目前，用人單位往往從企業(yè)管理或者人力資源管理的角度制定績效考評結(jié)果的應(yīng)用方式，普遍對合法性關(guān)注不足。這就導(dǎo)致了違法解除勞動(dòng)合同、克扣員工工資、違法變動(dòng)勞動(dòng)合同內(nèi)容等現(xiàn)象層出不窮。

第二，系統(tǒng)性原則。所謂系統(tǒng)性原則是指，績效考評結(jié)果在應(yīng)用過程中，通常并不僅局限某一個(gè)具體事項(xiàng)，更多時(shí)候，人力資源管理者需要通盤考慮，顧及用人單位管理制度的方方面面。質(zhì)言之，就是要關(guān)注到應(yīng)用設(shè)計(jì)與其他管理制度之間的配合，以及績效考評結(jié)果應(yīng)用在整個(gè)管理制度中所發(fā)揮的作用。

第三，兼容性原則，即用人單位依據(jù)績效考評結(jié)果做出的各項(xiàng)應(yīng)用與用人單位的基本管理制度、其他配套管理制度相銜接。

二、培訓(xùn)

基于績效考評結(jié)果決定對勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)，問題有：第一，培訓(xùn)能否占用勞動(dòng)者的休息時(shí)間；第二，能否因?yàn)榕嘤?xùn)而減少勞動(dòng)者的工資；第三，勞動(dòng)者拒絕培訓(xùn)能否開除。第二情形還會(huì)出現(xiàn)這樣的問題：第四，培訓(xùn)后勞動(dòng)者仍然不符合用人單位要求的，能否予以開除。

這里只討論前兩個(gè)問題，后兩個(gè)問題則放到解除職務(wù)部分論述。應(yīng)當(dāng)看到，前兩個(gè)問題是有關(guān)聯(lián)，它們都涉及到培訓(xùn)的定性，即培訓(xùn)算不算是上班。若算，那么這兩個(gè)問題便沒有討論的必要。在用人單位看來，培訓(xùn)期間勞動(dòng)者不但不會(huì)有實(shí)質(zhì)性的工作內(nèi)容，還會(huì)消耗用人單位自身的資源。這便不能算是工作了。在勞動(dòng)者看來，自己不但要到用人單位上班，時(shí)間上還會(huì)有延長。應(yīng)算是工作。

應(yīng)用的方案是，在勞動(dòng)合同中明確約定培訓(xùn)的性質(zhì)(出于對用人單位利益角度考慮，應(yīng)當(dāng)是確立培訓(xùn)的非工作性質(zhì))、培訓(xùn)期間工資的扣減項(xiàng)目、培訓(xùn)期間的分布。一旦在勞動(dòng)合同中列明，用人單位就可以防止因?yàn)榧s定不明而引發(fā)的糾紛了。重點(diǎn)問題是，用人單位是否可以用培訓(xùn)來全部或者部分?jǐn)D占工作時(shí)間。一般認(rèn)為，如果勞動(dòng)合同有約定的話，可以依照約定進(jìn)行，但底線是當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY必須按月足額支付。實(shí)務(wù)中，一些用人單位為了能夠逼走勞動(dòng)者，采取比較極端的培訓(xùn)方式。比如進(jìn)行高強(qiáng)度培訓(xùn)，或者進(jìn)行無間斷的培訓(xùn)。不可否認(rèn)，采取這樣的方式，如確實(shí)能夠證明有這樣的必要，并且在勞動(dòng)紀(jì)律和勞動(dòng)合同中都有相關(guān)的規(guī)定和約定的話，用人單位也未必在糾紛中落敗，但它給用人單位形象以及該用人單位招聘錄用活動(dòng)帶來的負(fù)面影響是不可估量的。

三、“調(diào)薪”與福利待遇調(diào)整

本文只討論降薪和降低福利待遇的應(yīng)用。在一些情況下，這兩項(xiàng)應(yīng)用導(dǎo)致的直接結(jié)果是，勞動(dòng)者離職。職位越高，勞動(dòng)者離職的概率越大。因?yàn)檫@些勞動(dòng)者更看重由此給自己的自尊和信心造成的傷害。由此，該項(xiàng)應(yīng)用首先需要準(zhǔn)備勞動(dòng)者離職后的招聘預(yù)案。如果并不希望該勞動(dòng)者離職或者至少不是立即離職，那么需要在降薪或者降低福利待遇的弧度上有所考慮，一般比例不能過高，多數(shù)情況下具備一定象征意義即可。另外，也要考慮降薪和降低福利待遇的信息究竟是否公布，在多大的范圍內(nèi)公布。

需要留意的是，一些離職勞動(dòng)者會(huì)主張，離職是由用人單位單方降低自己的待遇所致，自己是被動(dòng)辭職，從而要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同樣，如果勞動(dòng)者對于用人單位降低薪資或者降低福利持有異議，也可能會(huì)有類似的訴求。②這就需要考慮對勞動(dòng)合同、工資管理制度進(jìn)行系統(tǒng)的調(diào)整。勞動(dòng)合同與工資管理制度都會(huì)涉及勞動(dòng)者工資，因此，先要在勞動(dòng)合同當(dāng)中對工資的構(gòu)成進(jìn)行說明，而不能只是籠統(tǒng)的規(guī)定一個(gè)工資全額。在絕大多數(shù)情況下，籠統(tǒng)的工資全額均會(huì)導(dǎo)致績效考評制度的部分失靈。工資構(gòu)成中要明確約定績效工資。繼而在勞動(dòng)合同的其他條款中約定，用人單位有權(quán)根據(jù)自己的績效考評結(jié)果對績效工資的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整。至于績效工資在工資數(shù)額中究竟占據(jù)多大的比例合適，這個(gè)主要依據(jù)勞資雙方的協(xié)商來確定。實(shí)務(wù)中，多數(shù)用人單位自身績效考評制度的不完善，一些用人單位的績效管理制度甚至存在嚴(yán)重的缺陷，考慮到這一點(diǎn)，建議將績效工資控制在工資全額的 20%以內(nèi)。③所占比例過大的話，反而會(huì)帶來績效管理上的諸多不便，引起更多的糾紛。

一些用人單位在勞動(dòng)合同中并沒有約定工資構(gòu)成，也沒有明確約定績效工資的數(shù)額?？冃Ч芾碇贫葏s將勞動(dòng)者工資的一部分劃作績效工資，每個(gè)月只是發(fā)放部分工資，另一部分等績效考評以后再根據(jù)情況發(fā)放。此類做法實(shí)際上是違反了《勞動(dòng)法》的規(guī)定。按月足額及時(shí)發(fā)放工資是一條底線，如果突破將會(huì)給用人單位帶來較大的管理和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。一般來說，用人單位降低工資應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)條件。第一，得到勞動(dòng)者的同意。第二，除了支付的工資不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)以外，還必須符合原勞動(dòng)部關(guān)于《工資支付暫行規(guī)定》(勞部發(fā)[1994]489 號)第 17 條規(guī)定，即用人單位應(yīng)根據(jù)規(guī)定，通過與職工大會(huì)、職工代表大會(huì)或其他形式協(xié)商制定內(nèi)部的公職支付制度，并告知本單位全體勞動(dòng)者，同時(shí)抄報(bào)勞動(dòng)行政部門備案。

此外，還需要對工資管理制度相應(yīng)部分作出調(diào)整。一是要讓其與勞動(dòng)合同的內(nèi)容相吻合，不能有沖突；二是在勞動(dòng)合同沒有規(guī)定的情況下，工資管理制度需要進(jìn)行補(bǔ)充。這里的補(bǔ)充需要特別注意兩點(diǎn)：第一，由于工資管理制度與勞動(dòng)者的切身利息相關(guān)，因此該制度按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，需要經(jīng)過民主的程序，并進(jìn)行公示或者由勞動(dòng)者簽署。第二，績效管理制度不能與已經(jīng)生效的勞動(dòng)合同相沖突。也就是說，在后者沒有規(guī)定績效工資的情況下，績效工資只宜以增加數(shù)額為主，而不能扣減工資。

四、“崗位調(diào)配”

崗位調(diào)配一般由勞動(dòng)合同來約定。該項(xiàng)應(yīng)用設(shè)計(jì)要求在勞動(dòng)合同中擬定專門條款，就崗位調(diào)配問題進(jìn)行細(xì)致約定。鑒于崗位調(diào)配存在四種情況，本文重點(diǎn)討論第四種情況，即職務(wù)相關(guān)條件的變動(dòng)，比如工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容、工作權(quán)限的變化。

這些內(nèi)容都是勞動(dòng)合同中的重要內(nèi)容。因此，相關(guān)應(yīng)用設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)對勞動(dòng)合同條款進(jìn)行細(xì)致全面的評估，尤其注意不能將職務(wù)條件確定的太死，要留有一定靈活變化的空間。這不僅有利于用人單位管理活動(dòng)的開展，也有利于適應(yīng)不斷變化的發(fā)展形勢。比如工作地點(diǎn)，實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生這樣的事情。用人單位開始在甲地，后來出于發(fā)展的需要，在乙地建立了新的營業(yè)場所。這個(gè)時(shí)候需要從甲地調(diào)派一批信得過、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的勞動(dòng)者到乙地工作。然而甲乙兩地相距過于遙遠(yuǎn)，勞動(dòng)者都不愿意過去。爭執(zhí)由此產(chǎn)生。

這項(xiàng)應(yīng)用設(shè)計(jì)必須要先行就勞動(dòng)合同中的工作地點(diǎn)條款進(jìn)行調(diào)整，不但要明確工作的具體地點(diǎn)，還有留有一定的可變空間。實(shí)務(wù)中，常見的做法是，約定某勞動(dòng)者的上班地點(diǎn)在某市，另強(qiáng)調(diào)，用人單位有權(quán)根據(jù)自身實(shí)際情況對勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整。這是存在爭議的。有人認(rèn)為，這樣約定是合法有效的；也有持反對的意見。④鑒于該爭議的存在，建議根據(jù)用人單位實(shí)際情況有選擇性的規(guī)定幾個(gè)城市。比如，在地點(diǎn)條款中約定：勞動(dòng)者的工作點(diǎn)主要在成都市，用人單位也可將其派駐到南京市和上海市。這做的壞處是，選擇范圍縮小了，變化的可能性減小，好處是會(huì)得到仲裁委或者法院的支持。

實(shí)務(wù)中，應(yīng)用設(shè)計(jì)的考慮往往需要更為詳細(xì)。一旦列明了兩個(gè)以上的工作地點(diǎn)，勞動(dòng)者可能就壓根不會(huì)跟用人單位簽訂勞動(dòng)合同，或者要求用人單位增加由此支付給自己的工資標(biāo)準(zhǔn)。比如，如果從成都市調(diào)往上海市，則工資水平也要達(dá)到該城市相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于自己的生活成本的增加和家庭成員的分離，勞動(dòng)者也要求給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這就需要在勞動(dòng)合同中繼續(xù)約定工資的調(diào)整方式以及其他補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)也說明，績效考評結(jié)果的應(yīng)用設(shè)計(jì)是一個(gè)系統(tǒng)的、綜合的設(shè)計(jì)，要盡可能地考慮到各種可能。

當(dāng)然，勞動(dòng)合同不可能就什么相關(guān)事項(xiàng)都事先設(shè)計(jì)好，期望能一勞永逸。比如，在工作內(nèi)容的調(diào)配上，實(shí)務(wù)中曾出現(xiàn)這樣的案例。有用人單位對其食堂的廚師工作態(tài)度非常不滿，于是下達(dá)通知，將其調(diào)往安保部門部分當(dāng)保安，其他待遇不變。這名勞動(dòng)者相當(dāng)不滿，多次與用人單位溝通無效后，申請了勞動(dòng)仲裁。用人單位的主要理由是，勞動(dòng)合同有規(guī)定，用人單位有權(quán)對勞動(dòng)者的工作內(nèi)容進(jìn)行變更，勞動(dòng)者必須無條件服從。后來仲裁裁決直接宣告這一約定是無效的。

五、“解除職務(wù)”

解除職務(wù)一般是用人單位所能采取的最為嚴(yán)厲的績效考評結(jié)果應(yīng)用方式，⑤也是對勞動(dòng)者利益影響最大的應(yīng)用方式。因此，勞動(dòng)法律對此進(jìn)行了較大程度的干涉。因?yàn)榭冃Э荚u結(jié)果而直接采取解除職務(wù)的做法是有違勞動(dòng)法的?！秳趧?dòng)合同法》第 40 條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：……(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的……”也就是說，勞動(dòng)者以績效考評的方式被用人單位評判為不能勝任工作的，用人單位不能直接采取解除職務(wù)的應(yīng)用方式。依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有前置的用人單位也可以民事手段或者在勞動(dòng)仲裁中反申請的方式，要求勞動(dòng)者承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

實(shí)務(wù)中，頻繁遭遇的問題有四：第一，用人單位自身的績效管理制度受到質(zhì)疑。比如，一些用人單位的績效考評標(biāo)準(zhǔn)被視為故意刁難和根本行不通的。這就對績效考評管理制度的科學(xué)性、有效性和公正性有著更高的要求。第二，績效管理制度并沒有通過民主程序，即沒有通過職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)的表決，也沒有依法進(jìn)行公示。這要求用人單位不能單方地制作績效管理制度，必須依法進(jìn)行相應(yīng)的流程。第三，用人單位的培訓(xùn)流于形式或者根本就沒有什么培訓(xùn)。這要求用人單位在應(yīng)用設(shè)計(jì)時(shí)必須對于培訓(xùn)的內(nèi)容、時(shí)間、培訓(xùn)人、培訓(xùn)對象進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，尤其是在培訓(xùn)期間應(yīng)當(dāng)保存有相應(yīng)的培訓(xùn)記錄和培訓(xùn)對象書面確認(rèn)的原始材料。第四，調(diào)換崗位需要與勞動(dòng)者協(xié)商一致。一些用人單位在沒有征得勞動(dòng)者同意的情況下，單方做出調(diào)換崗位的決定，勞動(dòng)者可能會(huì)不接受，或者是不接受調(diào)換后的待遇、工作條件或工作內(nèi)容。直接的后果就是，由用人單位支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，勞動(dòng)者離職。

需要注意到，績效考評結(jié)果未必全部指向勞動(dòng)者的工作能力，也可能是勞動(dòng)者的工作態(tài)度、勞動(dòng)紀(jì)律或者其他方面出了問題。這個(gè)時(shí)候要解除職務(wù)的話，就必須依賴用人單位的基本規(guī)章制度了。基本規(guī)章制度一般體現(xiàn)為勞動(dòng)者守則、工作條例或者用人單位管理規(guī)定等形式的規(guī)范文件之中。同樣，這些文件也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過了民主表決，依法被公示過。實(shí)務(wù)中，多數(shù)用人單位采取的是由勞動(dòng)者直接簽字的方式。這也是可行的，因?yàn)槿绻麅H僅是公示的，往往會(huì)存在取證困難的問題。

六、結(jié)語

績效考評結(jié)果的應(yīng)用中，尤其需要注重的是用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同、用人單位的基本規(guī)章制度、工資管理制度、勞動(dòng)紀(jì)律。其中，又以前兩者為核心。對于用人單位，要特別留意勞動(dòng)合同與用人單位管理制度的一致性。在勞動(dòng)合同沒有明文約定的情況下，合法有效的用人單位規(guī)章制度很多時(shí)候起著補(bǔ)充的作用，可以看做是勞動(dòng)合同的補(bǔ)充條款。⑥當(dāng)然，為了用人單位的長遠(yuǎn)發(fā)展和整體效益，用人單位一方大可不必在規(guī)章制度的制訂上過于苛刻，畢竟，一切應(yīng)用的設(shè)計(jì)所產(chǎn)生的作用，最終都是雙方的。最后需要強(qiáng)調(diào)的是，勞動(dòng)相關(guān)立法是變化發(fā)展的，各個(gè)地方所制訂的地方性法規(guī)、規(guī)章也不盡相同，這就說明績效考評結(jié)果的應(yīng)用設(shè)計(jì)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，也必須要做到因地制宜。

【注釋】

①王林清：《成都市勞動(dòng)仲裁熱點(diǎn)問題初探》，載《人民司法·應(yīng)用》2017 年第 5 期。

②一般來說，企業(yè)降低工資應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)條件。第一，得到員工的同意。第二，除了支付的工資不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)以外，還必須符合原勞動(dòng)部關(guān)于《工資支付暫行規(guī)定》(勞部發(fā)[1994]489號)第17條規(guī)定，即用人單位應(yīng)根據(jù)規(guī)定，通過與職工大會(huì)、職工代表大會(huì)或其他形式協(xié)商制定內(nèi)部的工資支付制度，并告知本單位全體勞動(dòng)者，同時(shí)抄報(bào)勞動(dòng)行政部門備案。

③汪國輝，張靚：《用人單位績效考核結(jié)果的落實(shí)策略》，載《用人單位人力資源》2014年第 273 期。

④王林清，楊心忠：《勞動(dòng)合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》,北京大學(xué)出版社,2017年3月第三版,第158-159 頁。

⑤企業(yè)也可以通過民事訴訟或者在勞動(dòng)仲裁中提出反申請的方式，要求員工承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

⑥一般認(rèn)為，用人單位合法有效的規(guī)章制度只能是對勞動(dòng)沒有約定的或者約定不明的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。參見最高人民法院《勞動(dòng)爭議司法解釋(二)》第 16 條規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定不一致的，勞動(dòng)者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予以支持。”