實(shí)物契約的類型化研究與評(píng)論

(四川大學(xué)法學(xué)院　四川　成都　610000)

一、實(shí)物契約的起源

蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中將契約之債分為四種，即“債的締結(jié)或者是通過實(shí)物，或者是通過話語，或者是通過文字，或者是通過合意?！雹賰?yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》中，除將實(shí)物之債的范圍擴(kuò)大之外，他繼續(xù)遵循蓋尤斯對(duì)契約之債的分類，同時(shí)結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣，把契約分為實(shí)物契約、口頭契約、文字契約和合意契約。②

公元2世紀(jì)，法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中僅提到一種要物合同即消費(fèi)借貸。Gai.3.90稱：“債可以通過物(的交付)締結(jié)，比如消費(fèi)借貸。”但在被歸于蓋尤斯名下的《日常事務(wù)》或《金言》中，使用借貸、寄存、質(zhì)押亦被當(dāng)作要物合同(D.44.7.1.3-6)。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》將要物合同概括為消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存、質(zhì)押四種。它們的共同特點(diǎn)是，債不是產(chǎn)生于協(xié)議本身，而是產(chǎn)生于某物已被給付這一事實(shí)，其實(shí)質(zhì)在于要返還所接受的物。

二、實(shí)物契約的具體類型

1.“消費(fèi)借貸”

在諸要物合同中，消費(fèi)借貸產(chǎn)生得最早，有論者認(rèn)為在十二表法時(shí)期它就已經(jīng)存在。消費(fèi)借貸是指因交付一定數(shù)量的金錢或可替代物而成立，并且受領(lǐng)人有義務(wù)在合同約定的期限到來之時(shí)，返還同樣數(shù)額的金錢或同樣數(shù)量、同等品質(zhì)的可替代物。由此可見，消費(fèi)借貸是無息借貸，故屬于友誼性、禮節(jié)性的借貸。

現(xiàn)代各國民法存在兩種立法：一種將消費(fèi)借貸一般情況下規(guī)定為實(shí)踐性合同為主，另一種將其定性為諾成性合同。將消費(fèi)借貸規(guī)定為實(shí)踐性合同的國家有日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等。比如，《日本民法典》第587條規(guī)定：“消費(fèi)借貸，因當(dāng)事人一方約定以種類、質(zhì)量及數(shù)量相同之物返還，并從相對(duì)人處受取金錢或其他物，而發(fā)生效力?！睂⑾M(fèi)借貸規(guī)定為諾成性合同的國家，比如瑞典?！度鹗總ǖ洹吩诘?12條規(guī)定：“消費(fèi)借貸合同是指出借人同意交付一定數(shù)額的金錢或者其他可代替物于借貸人，借貸人同意返還同數(shù)量金錢或者同質(zhì)同量的財(cái)產(chǎn)的合同?！?/p>

2.“使用借貸”

使用借貸原則上是以不可替代物的特定物作為標(biāo)的物，并為特定的使用目的而設(shè)立的借貸。這種合同的主義務(wù)是在約定的使用期限屆滿后，借用人應(yīng)當(dāng)返還該特定標(biāo)的物；如未約定使用期限的，借用人可以在合理期限內(nèi)保留該特定標(biāo)的物。

現(xiàn)代立法中對(duì)于使用借貸的規(guī)定，幾乎均建立在羅馬法的基礎(chǔ)之上。各國法律規(guī)定的差別基本與消費(fèi)借貸中的情況相似，多數(shù)國家民法確認(rèn)使用借貸為實(shí)踐性合同，少數(shù)國家的民法典如蘇俄、瑞士等規(guī)定為諾成性合同。比如，《瑞士債法典》第305條規(guī)定：“使用借貸合同是指出借人同意交付財(cái)產(chǎn)給借用人無償使用，借用人同意使用后返還該財(cái)產(chǎn)的合同?！?/p>

3.“寄存”

寄存合同是指將動(dòng)產(chǎn)交給他人保管的合同，合同的主要義務(wù)是受寄人應(yīng)當(dāng)使物處于安全狀態(tài)并且不能使用寄存物，倘寄存人提出要求，受寄人即應(yīng)返還寄存物，該物應(yīng)與接收時(shí)的狀態(tài)大體相同，但可以有合理損耗。雖說要物契約在成立上對(duì)嚴(yán)格形式主義有所突破，但受類型化的制約，“寄存”仍然沒有突破要物契約的界限。

現(xiàn)代民法中的保管合同制度即發(fā)端于羅馬法中“寄存”的概念。近代各國民法在繼承羅馬法規(guī)定時(shí)雖然發(fā)生了不同程度的變異，但對(duì)“保管”的要物屬性予以認(rèn)可的情況占大多數(shù)。法國、日本以及我國民法等都將“保管”作為要物合同進(jìn)行規(guī)定。隨著保管合同標(biāo)的物范圍不斷擴(kuò)張，傳統(tǒng)意義上的保管合同逐漸分化，并呈現(xiàn)出諾成化趨勢。

4.“質(zhì)押”

在羅馬法上，移轉(zhuǎn)質(zhì)物的占有與質(zhì)押合同的成立被聯(lián)系在一起，因此質(zhì)押合同也被當(dāng)作要物合同的一種。該合同的主義務(wù)是在債務(wù)因清償?shù)仍蚨麥绲那?況下，債權(quán)人完好地歸還質(zhì)押物，即所謂質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效,因此屬于要物合同。

由于羅馬法將質(zhì)押合同是要物合同的一種,因此，當(dāng)前絕大多數(shù)國家和地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為質(zhì)押合同是要物合同，我國也有學(xué)者持這種觀點(diǎn)。當(dāng)然認(rèn)為質(zhì)押合同是諾成合同的學(xué)者也不在少數(shù)，我國就有學(xué)者認(rèn)為“質(zhì)權(quán)的設(shè)定為物權(quán)設(shè)定的一種”。③這種觀點(diǎn)認(rèn)為，質(zhì)權(quán)的設(shè)立以質(zhì)物的移轉(zhuǎn)占有為條件，但出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人訂立的質(zhì)押合同，自成立時(shí)生效，移轉(zhuǎn)質(zhì)物之前并非不發(fā)生效力。我國《擔(dān)保法》第64條規(guī)定，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)該以書面形式,質(zhì)物移轉(zhuǎn)于質(zhì)權(quán)人生效，顯然將質(zhì)押合同的生效與質(zhì)權(quán)的設(shè)定混為一談。

三、實(shí)物契約制度對(duì)我國《合同法》的影響

在羅馬私法上，要式契約的成立需要具備嚴(yán)格的形式，這體現(xiàn)了羅馬契約制度的本質(zhì)特征。作為要式主義的例外，實(shí)物契約和合意契約雖然不要求具備要式主義的特定形式，但要求實(shí)行類型強(qiáng)制主義。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，羅馬法的契約系采用類型強(qiáng)制。從這種意義上說,它不過是形式主義的例外。因此，羅馬法未正面處理何以消費(fèi)借貸等約定自身并無拘束力的問題。

基于現(xiàn)代民法中的契約自由原則，當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗原則的范圍內(nèi)，可以訂立任何內(nèi)容的債權(quán)合同。由于羅馬法中非要式契約的數(shù)量是封閉的，即使在合意契約中，合意也不足以產(chǎn)生契約；要成為契約，就必須符合某種法定契約類型的條件。但在法律實(shí)務(wù)中，消費(fèi)借貸等約定的無償性決定了當(dāng)事人不便采用要式口約。法律進(jìn)行干預(yù)之后，行為的無償性也決定了交付或受領(lǐng)義務(wù)自始未被承認(rèn)，已受領(lǐng)的物的返還是重點(diǎn)解決的問題。在意思普遍具有拘束力的背景下，值得考慮的問題是，為保護(hù)無對(duì)價(jià)而承擔(dān)義務(wù)者，有無必要對(duì)無償?shù)南M(fèi)借貸等約定作特殊處理。④由于傳統(tǒng)要物合同因其無償性欠缺客觀意義上的原因，也就是說欠缺允諾人方面的利益，在當(dāng)事人看來，此種允諾如果沒有采取嚴(yán)肅形式就是無效的。

在受契約自由原則支配的現(xiàn)代合同法中，要物合同的存在即非其本性使然，亦無以藉其所旨在實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)而完全正當(dāng)化?？梢哉f，要物合同的根基已然相當(dāng)脆弱。而今天，給予要物合同的存在重大打擊的還在于傳統(tǒng)要物合同的有償發(fā)展趨勢。面對(duì)要物合同之困，我國立法應(yīng)如何選擇？在筆者看來，有償?shù)囊锖贤脑O(shè)計(jì)除有法律傳統(tǒng)方面的說明外，其他本體論之外的正當(dāng)性已經(jīng)全無，應(yīng)將它們諾成化。相反，無償?shù)膫鹘y(tǒng)要物合同無需加以諾成化改造。當(dāng)然，在具體的制度設(shè)計(jì)上，可以既考慮俄羅斯的經(jīng)驗(yàn)——既在無償合同定性的前提下規(guī)定傳統(tǒng)的要物類型，又在有償合同定性的前提下規(guī)定相應(yīng)的諾成類型；同時(shí)，考慮意大利的經(jīng)驗(yàn)——不但承認(rèn)傳統(tǒng)要物合同，而且不放棄要物合同的立法技術(shù)，在適當(dāng)?shù)膱龊嫌靡栽O(shè)計(jì)非傳統(tǒng)要物合同。

【注釋】

①(古羅馬)蓋尤斯.法學(xué)階梯[M].黃風(fēng)譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.226頁

②(古羅馬)優(yōu)土丁尼.法學(xué)階梯[M].徐國棟譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.343頁

③鄭永寬.要物合同之存在現(xiàn)狀及其價(jià)值反思[J].現(xiàn)代法學(xué),2009(01)：53-64頁

④王洪.要物合同的存與廢——兼論我國《民法典》的立法抉擇[J].上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版).2007(04)：28頁