以法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度淺析刑法謙抑性理論的實(shí)現(xiàn)

(吉首大學(xué) 湖南 吉首 416000)

一、刑法謙抑性主要思想與內(nèi)涵

謙抑,字面意思為謙和、抑制。最早提出與謙抑意義相近的概念的是功利主義者邊沁。他明確指出,“節(jié)約性是懲罰的特征之一”。這里的節(jié)約性在某種程度上可以理解為謙抑。而最先明確提出并使用“刑法謙抑性”這一概念的則是日本刑法學(xué)者平野龍一。平野龍一主張刑法的謙抑性,但具體何謂謙抑，平野龍一并未給出一個(gè)完整的解釋,只是指出了它的三個(gè)含義：一是刑法的不完整性,二是刑法的補(bǔ)充性,三是刑法的寬容性或叫自由尊重性。其后,他給出了進(jìn)一步的說明:“即便刑法侵害或威脅了他人的生活利益也不是必需直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑?采取其他的統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f,只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí),或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段(如私刑)過于強(qiáng)烈,有代之以刑罰的必要時(shí),才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性”。自從刑法謙抑性的理念傳入我國,對(duì)于它的含義，理論界也進(jìn)行了激烈的探討,歸納起來主要分為以下幾種:

(1)認(rèn)為謙抑就是意味著縮減或壓縮，所謂謙抑主義即應(yīng)‘慎重’，展開來就是簡化、壓縮。

(2)認(rèn)為“刑法的謙抑性”就應(yīng)當(dāng)是執(zhí)法者在工作中應(yīng)以最小的支出，換取最大的效益。

(3)認(rèn)為刑法的謙抑性指“刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度,即凡是使用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí),就不要將其規(guī)定為犯罪。凡是使用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí),就不要規(guī)定較重的制裁方法”。

(4)主張刑法謙抑性是指刑法應(yīng)秉持抑制、謙讓的立場,在合理及必要的最小限度內(nèi)予以使用的屬性。

筆者認(rèn)為要理解刑法謙抑性應(yīng)從“謙”和“抑”入手，“謙抑”所面對(duì)的對(duì)象不同，其意義方法也應(yīng)不同，“謙”針對(duì)刑法，應(yīng)為謙和，有容?！耙帧贬槍?duì)犯罪則為抑制。那么，由此看，“謙抑”對(duì)于刑法，則一方面要求刑法收縮其范圍，另一方面又要同時(shí)保證抑制犯罪。那么從上述觀點(diǎn)不難看出，關(guān)于刑法的適用必須被嚴(yán)格限制在合理范圍之內(nèi)的思想基本是一致的。但如果從刑法的謙抑性的本質(zhì)和具體內(nèi)涵上看，則存在著分歧:一方面把刑法本身所具有的特性諸如補(bǔ)充性，等同于謙抑性；一方面強(qiáng)調(diào)謙和而把刑法屬性決定的有效控制犯罪與謙和未能很好協(xié)調(diào)；而且表達(dá)的過于抽象。因此可看出，局部雖然看似合理，但卻失于概念的狹窄和欠完整，從一定程度上遮蔽了刑法謙抑性的本質(zhì)。

在當(dāng)今這個(gè)資源稀缺的社會(huì)中，浪費(fèi)是一種非?？蓯u的行為。法律作為調(diào)整人們行為，分配社會(huì)資源的重要組成部分，更應(yīng)在此做出表率。刑法作為最為嚴(yán)厲的行為規(guī)則，就更應(yīng)當(dāng)秉持節(jié)儉的特質(zhì)，以極為謹(jǐn)慎的心態(tài)存于社會(huì)，生活之中。國家的刑罰資源是十分有限的，不可能在此上做出無限的投入，這就意味著我們應(yīng)關(guān)注的是刑罰的經(jīng)濟(jì)性、節(jié)儉性，在高效益的刑罰制度中，以最小的或最簡便的方式來起到最大的抑制犯罪的效果。經(jīng)濟(jì)性與節(jié)儉性也就成為了刑法謙抑性的核心。

二、刑法謙抑性的理論基礎(chǔ)

刑法謙抑性應(yīng)當(dāng)與古代刑法中的干涉性和殘酷性是相對(duì)應(yīng)的。刑法謙抑性表達(dá)了人們對(duì)于民主、自由、人權(quán)的述求。這也是個(gè)人主義對(duì)于變相的國家本位的一種警惕。從常理看，刑法是害惡的，頻繁的刑罰會(huì)帶來許多的弊端，會(huì)帶來許多的弊端，刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)也是相當(dāng)昂貴的，這需要?jiǎng)佑孟喈?dāng)多的社會(huì)資源，且刑罰并非是控制社會(huì)的唯一的有效的手段，這也就決定了刑罰發(fā)動(dòng)的慎重性，也就成為了刑法謙抑性正當(dāng)化的理論基礎(chǔ)。而我認(rèn)為，這并不僅僅只是其理論基礎(chǔ)，同時(shí)，刑法謙抑性也是對(duì)刑法經(jīng)濟(jì)性的回應(yīng)，它本身就內(nèi)涵著經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯，是刑法成效論、刑法均衡論、刑法供求論，三論所共同蘊(yùn)含的“結(jié)晶”。

(一)刑法成效論：追求刑法謙抑性中的價(jià)值激勵(lì)

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論話語體系來解讀，所有的法律規(guī)范、法律制度以及法律活動(dòng)，都可以以有效利用社會(huì)資源，最大限度的增加社會(huì)財(cái)富為目的來說明，也就是說明以法律的手段來促進(jìn)資源分配的最優(yōu)化，從而促使最有效益的結(jié)果發(fā)生，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的最大化。而具體到刑法來說，就意味著合理的利用最有效，最小量的刑罰來實(shí)現(xiàn)立法者所追求的懲罰犯罪、預(yù)防犯罪，維護(hù)社會(huì)最基本價(jià)值和生存秩序的最大限度。追求刑法的成效，則可以從兩方面來體現(xiàn)：第一，追求刑法成本的最小化。在交易成本為大于零的情況下，刑法與其他任何一種生產(chǎn)行為一樣，同樣也具有其成本的計(jì)算與衡量，雖然這并不能像某一種物質(zhì)生產(chǎn)一樣計(jì)算精確。刑法成本包括了四個(gè)方面：(1)刑法的自身成本，也就是國家在一定的時(shí)期內(nèi)以刑法加以規(guī)定的具體的犯罪量和刑法量；(2)刑法的實(shí)現(xiàn)成本，即是因刑法本身成本的運(yùn)作所引起的并為刑法的實(shí)現(xiàn)所服務(wù)的其他必要費(fèi)用支出，例如刑事司法成本，立法成本等；(3)刑法的機(jī)會(huì)成本，則是指因刑法本身成本而導(dǎo)致其他可供選擇的法規(guī)喪失機(jī)會(huì)。(4)刑法意外產(chǎn)生的成本，由字面可知意外則是指在刑法本身運(yùn)作中所出現(xiàn)的意外情況，諸如刑罰運(yùn)作不當(dāng)，或自身成本投入過低所導(dǎo)致的既定目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)所帶來的不必要的損失。不能否認(rèn)，一定的刑法成本投入對(duì)于刑法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是必要的，但刑法實(shí)際適用的結(jié)果卻不盡如人意，常常會(huì)因?yàn)槌隽似浔匾南薅榷鴩?yán)重侵害到公民的權(quán)利與自由。所以，我們必須慎重對(duì)待，克制投入，以期望在最小的資源投入中來換取最大限度的刑法效益，但如果刑法成本投入過少或過多，則會(huì)使得刑法的合理預(yù)期效益無法實(shí)現(xiàn)。

(二)刑法均衡論：刑法謙抑性的目的要求

法律的均衡,源自于法律供給與法律需求的對(duì)立關(guān)系,主要指法律需求與供給在質(zhì)與量上達(dá)成大致一致,同時(shí)維持法律成本與效益相對(duì)平衡的狀態(tài)。自具體而言則可分為兩層含義：一是法律需求與供給處于一個(gè)相對(duì)平衡的狀態(tài)，從而達(dá)到法律成本的最小化以及效益的最大化；二是法律的供求已有一整套相對(duì)完善的秩序機(jī)制，無論是從立法、司法、執(zhí)法等方面都能夠使得這種機(jī)制能夠持續(xù)的產(chǎn)生最優(yōu)選擇和約束條件。在之前的陳述中可以看出，當(dāng)法律供給與需求不一致時(shí)，法律的效用將會(huì)降低至低點(diǎn)，而若要尋求法律效益的最大化，則必須保持其供求的平衡。詳細(xì)到刑法方面，由于刑法自身獨(dú)有的特性(即傷害性)，決定了其在各部門法律中所占的獨(dú)特的位置，而刑法也正由于其對(duì)于社會(huì)生活的滲透性到成為了衡量一個(gè)民主、自由、人權(quán)社會(huì)的重要標(biāo)準(zhǔn)，這也就意味著刑法對(duì)于社會(huì)生活的干涉必須是慎重的。由此則可定下刑法需求的基調(diào)——極度有限性，而這個(gè)度的限定必須是以維持社會(huì)公眾可接受的最低的持續(xù)狀態(tài)為底線，為了追求刑法引導(dǎo)效益的最大化，刑法供給則必須與之相制衡，這也就要求了刑法調(diào)整范圍的適度限縮。此外為了維持刑法成本和收益之間的平衡，考慮到刑法成本與效益并非正相關(guān)關(guān)系，也就決定了刑法的成本投入就必須是理智而嚴(yán)格克制的，從而保證刑法收益在可預(yù)期范圍以內(nèi)。由此就決定了刑法的適用必須符合經(jīng)濟(jì)性原則。所以，為了維持刑法的整體平衡，刑法具有謙抑性是必須的。

(三)刑法供求論：刑法謙抑性的現(xiàn)實(shí)需要

法律作為社會(huì)提供的公共產(chǎn)品,也必須滿足商品的供求關(guān)系原理。法律供給是指國家機(jī)關(guān)強(qiáng)制或意愿進(jìn)行的立法、執(zhí)法、司法等活動(dòng)的總稱,而法律需求則是指人們購買法律的主觀愿望和客觀能力,是人們對(duì)現(xiàn)存的和尚未設(shè)定的法律資源的肯定性要求和現(xiàn)實(shí)行為。從理論上講,法律的需求決定法律的供給，當(dāng)人們?cè)谏鐣?huì)經(jīng)濟(jì)生活中因故迫切需求并積極尋求法律維護(hù)時(shí)，法律供給就必然會(huì)出現(xiàn)。法律的價(jià)格,則是人們購買法律所支付的成本,其內(nèi)在價(jià)值是給人們的效用,但人們?nèi)粜枰\(yùn)用來法律捍衛(wèi)權(quán)益時(shí)卻需要支付高昂的費(fèi)用,那么人們便可能會(huì)選擇其他的非法律的手段來捍衛(wèi)被侵害的權(quán)益。這也就導(dǎo)致了人們對(duì)法律需求的降低。反之,當(dāng)法律“物美價(jià)廉”時(shí),才會(huì)刺激社會(huì)對(duì)法律的需求量。在一個(gè)社會(huì)中,若立法者無視社會(huì)對(duì)法律的客觀需求,任意提供眾多的法律,奉行法律工具主義萬能觀或者肆意藐視法律,倡行法律虛無主義,都會(huì)導(dǎo)致法律供給與法律需求之間的失衡,消解法律維護(hù)社會(huì)秩序的功能。基于這種思想,那么刑法就必須是審慎的、謙和的。

三、刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)途徑

(一)刑事立法上的實(shí)現(xiàn)

刑事立法是指國家立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制刑事法律(包括刑事法律的修改、制定和廢止)。如果國家創(chuàng)制的刑事法律體現(xiàn)了謙抑的刑法精神，那么我們就可以認(rèn)為刑法謙抑性在刑事立法上的實(shí)現(xiàn)。也就是將“犯罪圈”限制在不得不動(dòng)用刑法的范圍內(nèi),將刑罰的程度控制在足以鉗制犯罪的強(qiáng)度之內(nèi),預(yù)防刑罰過剩。在制定刑法時(shí),立法者應(yīng)當(dāng)遵從憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利,慎重劃分法律與其他社會(huì)控制手段的調(diào)控范圍,科學(xué)界定民事與刑法、行政法律的調(diào)整對(duì)象,只將最重要的社會(huì)利益作為刑法的保護(hù)對(duì)象。對(duì)于那些社會(huì)危害性相當(dāng)嚴(yán)重,且采取其他社會(huì)控制手段和法律手段都難以抑制的反社會(huì)行為，就應(yīng)界定為“犯罪化”,由此而形成一個(gè)緊縮的、內(nèi)斂的法定犯罪圈,從立法的源頭上來保證刑法謙抑性價(jià)值觀念的貫徹落實(shí)。與此同時(shí),對(duì)那些曾經(jīng)被規(guī)定為犯罪而隨著社會(huì)的發(fā)展逐漸為公眾所認(rèn)可的行為,應(yīng)該及時(shí)作“非犯罪化”處理,修改相關(guān)刑法條文,不斷降低刑法投入成本,提高刑法效益,使之能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。在對(duì)犯罪行為規(guī)定刑罰措施的時(shí)候,刑罰強(qiáng)度要盡量寬緩,確實(shí)做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。對(duì)刑罰種類和刑罰幅度的選擇應(yīng)充分尊重社會(huì)公眾情感,禁止制定超出公眾認(rèn)同的刑罰。就目前而言,可以考慮適當(dāng)削減死刑的適用范圍,除危害國家安全的犯罪、暴力犯罪保留死刑外,貪污、搶劫等普通性質(zhì)的犯罪則可以考慮將死刑排除，而是通過其他適用法規(guī)來替代。另外還可以加大罰金的適用范圍，從而減少重刑的使用。

(二)刑事司法上的實(shí)現(xiàn)

“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法原則，應(yīng)當(dāng)是我們?cè)谛淌滤痉▽?shí)踐中所應(yīng)遵守的重要原則之一,刑法上類推解釋定罪的現(xiàn)象也應(yīng)是我們要杜絕的。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的違法行為,可以直接做無罪宣告。逐步細(xì)化刑法上的量刑格度,壓縮刑事司法中自由裁量權(quán)的可控空間,努力建立統(tǒng)一的、實(shí)用的量刑度參考標(biāo)準(zhǔn),加強(qiáng)司法解釋和立法解釋工作。此外，還應(yīng)在刑事訴訟程序中予以保障。刑事審判人員在審判過程中，不能帶有“重實(shí)體輕程序”的錯(cuò)誤觀念,應(yīng)注意維護(hù)刑事訴訟“正當(dāng)程序”的獨(dú)立價(jià)值,切實(shí)保障被告人(犯罪嫌疑人)在刑事司法階段所應(yīng)享有的各項(xiàng)權(quán)利。

以上便是筆者對(duì)于法經(jīng)濟(jì)學(xué)刑法謙抑性理論的一些淺薄分析，刑法主掌刑罰，是維持社會(huì)秩序的重要力量。刑法成本的輕重，對(duì)于社會(huì)生活的調(diào)控分配都有著不小的弊端，只有在把握了度以后，才能在刑法成本與效益中取得最佳的效益，從而完善刑法，使之更能為社會(huì)生活做出貢獻(xiàn)。