我國侵權責任法下醫(yī)療侵權之訴的完善

(湖南師范大學 湖南 長沙 410081)

一、醫(yī)療侵權之訴的概述

要探討我國侵權責任法下醫(yī)療侵權之訴的完善，首先必須先掌握“醫(yī)療侵權之訴”這一作為奠基的理論內涵，在具體了解它的基礎上，提出建設性的觀點。

(一)醫(yī)療侵權之訴的概念

醫(yī)療侵權之訴是指當醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中因為違反診療規(guī)范發(fā)生侵犯患者人身權或財產權的行為時，受侵害的患者有權對此提起的訴訟。醫(yī)療侵權之訴的提起者是利益受損害的患者，雖然在《侵權責任法》第六十四條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任?！钡捎诨颊咴卺t(yī)療過程中的相對弱勢地位和醫(yī)患關系的特殊性，醫(yī)療侵權之訴的原告仍然只限定為患者。

要準確了解醫(yī)療侵權之訴，關鍵要理解醫(yī)療侵權責任，在理解醫(yī)療侵權責任的基礎上，才能在進行醫(yī)療訴訟時準確把握醫(yī)療訴訟的方向。醫(yī)療侵權責任是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對在診療活動中違反診療規(guī)范侵犯患者人身權和財產權的行為應承擔的不利民事法律后果，它是因醫(yī)療活動造成患者自身利益損害應承擔的民事責任，它為由于醫(yī)療活動造成患者自身利益損害提供了挽回損失的途徑。

(二)醫(yī)療侵權之訴與違約之訴的區(qū)別

醫(yī)患關系是建立在合同的基礎之上，在醫(yī)療合同履行過程中，醫(yī)方違反注意義務過失導致患者人身傷害的，則發(fā)生違約責任與侵權責任的竟合。因此在原告方提起醫(yī)療訴訟時，選擇進行違約之訴還是侵權之訴是作為原告的一方當事人首先需要面對的難題，根據(jù)選擇的不同，訴訟的方向、舉證、辯論和結果都將有所不同。而要在兩者之間選擇對當事人自己最為有利的方式，必須要先弄清醫(yī)療侵權責任與醫(yī)療違約責任的區(qū)別。

一是責任前提即依據(jù)事實基礎不同。醫(yī)療違約責任以當事人間存在的合同關系為前提，而醫(yī)療侵權責任是醫(yī)療機構在醫(yī)療活動中其行為構成侵權為依據(jù)，因此醫(yī)療違約責任不需要有損害事實的存在。只要醫(yī)療機構有違約行為就應承擔責任，而醫(yī)療侵權責任則一般要有損害事實存在作為承擔責任的基本事實基礎；

二是歸責原則和舉證責任不同。一般違約責任是一種無過錯責任原則，即只要構成違約就要承擔責任。而侵權責任一般適用過錯責任原則，即必須以醫(yī)療機構存在過錯作為其承擔責任的必要條件。在違約之訴中，患者對合同的成立并生效負有舉證責任，如果在治療過程中發(fā)生合同的變更、解除、終止等情形，由主張該情形發(fā)生的一方承擔舉證責任。醫(yī)療侵權之訴目前我國法律采取了舉證責任倒置，即患者只需證明基本醫(yī)患關系和損害結果的存在，而由醫(yī)療機構對醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。

三是訴訟時效不同。醫(yī)療違約之訴的訴訟時效，適用《民法通則》第135條的規(guī)定，即兩年的普通訴訟時效，而醫(yī)療侵權之訴的訴訟時效按照《民法通則》第l36條的規(guī)定適用一年的特殊時效。

四是訴訟管轄不同。醫(yī)療違約之訴是合同之訴，按照《民事訴訟法》的規(guī)定可以適用約定管轄，在沒有約定的情況下一般由被告住所地法院管轄，而醫(yī)療侵權之訴則主要是由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

五是承擔責任的范圍和方式不同。醫(yī)療違約責任的責任范圍在于賠償財產責任，承擔方式是實際履行、違約金責任，財產損害賠償?shù)?。醫(yī)療侵權責任不僅可以是財產責任，也可以是非財產責任，承擔責任的方式也相對廣泛，包括賠償損失、消除影響恢復名譽、賠禮道歉等形式。

二、我國侵權責任法下醫(yī)療侵權之訴的現(xiàn)狀及不足

我國現(xiàn)行的侵權責任法在第七章用11個條文規(guī)定和合理界定了醫(yī)療損害責任，把醫(yī)患之間難解的復雜關系置于法律框架之下，重建醫(yī)患關系，對于進行醫(yī)療侵權訴訟，維護醫(yī)療糾紛中受害者的合法權益有極大的促進作用。侵權責任法下醫(yī)療侵權之訴問題的現(xiàn)狀主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，侵權責任法使醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用趨于統(tǒng)一，大大改善了醫(yī)療損害賠償?shù)募m紛處理依據(jù)；第二，規(guī)定醫(yī)療機構有說明義務及患者的同意權，使得在醫(yī)療訴訟中更利于保護受害者的權益；第三，醫(yī)療損害規(guī)定適用的是過錯責任原則和過錯推定原則，使患者和醫(yī)療機構的地位平等，并且過錯推定要求醫(yī)療機構負舉證責任，這比較有利于患者；第四，侵權責任法實施后，有些可推定的情形，可以免除鑒定，相應減輕醫(yī)療訴訟中舉證質證的壓力；第五，侵權責任法新加了死亡賠償金制度，使得醫(yī)療事故死亡案件賠償死亡賠償金有了法律依據(jù)。

除了這些新規(guī)范之外，在侵權責任法的規(guī)范下，對于可以提出醫(yī)療侵權之訴的情形有了較為系統(tǒng)的規(guī)定，如果醫(yī)療關系中存在以下行為皆可以判定為醫(yī)療侵權行為，將醫(yī)療過程加以分割，存在醫(yī)療檢查侵權行為、醫(yī)療診斷錯誤侵權行為、違反告知義務的侵權行為、用藥錯誤的侵權行為、醫(yī)療產品侵權行為、診療中侵權行為以及出院后病歷資料侵權行為、隱私侵害行為。這些行為在侵權責任法中被囊括進了第七章的11個法條之中，凡存在這些行為皆應當承擔侵權責任及賠償責任。

雖然侵權責任法的實施對于醫(yī)療侵權之訴有很大方面的正面影響，但是其仍存在著一些亟需改善的缺陷。筆者認為，主要有以下幾點不足：

(一)醫(yī)療損害賠償缺乏特定的賠償標準及范圍

我國的《侵權責任法》第十六條規(guī)定：侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金；造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。雖然《侵權責任法》新增了死亡賠償金，賠償?shù)姆秶皹藴氏啾取夺t(yī)療事故處理條例》規(guī)定的更為合理公平，但是造成醫(yī)療損害情況的原因各式各樣，不是由于醫(yī)療過失等單一的原因造成的，可能存在各種因素綜合影響引起的情形，簡而言之，就是醫(yī)療損害有其自身的特殊性，若其賠償都統(tǒng)一適用一般人身損害賠償標準，恐怕難以體現(xiàn)醫(yī)療損害賠償?shù)奶厥庑?，更甚者無法切實維護到醫(yī)患雙方的合法權益，使訴訟判定過程和結果更加復雜難斷。比如醫(yī)療損害賠償適用一般人身損害賠償標準，沒有體現(xiàn)其特殊性,若是不考慮醫(yī)療損害的特殊性，可能會產生不屬于醫(yī)療機構過失造成的損害部分也讓醫(yī)療機構承擔賠償責任，這就是醫(yī)療機構承擔了不應有的責任，最終損害全體患者的利益，造成司法判定不公的局面。

(二)醫(yī)療損害責任范圍界定模糊，未明確規(guī)定過度治療侵權責任

我國的《侵權責任法》第六十三條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?！边@一規(guī)定被認為是規(guī)制過度醫(yī)療行為的法律條文，然而該規(guī)定仍然過于原則性，缺乏了具體可操作性的標準,使得實踐中對于過度醫(yī)療行為的規(guī)范仍然存在一定的障礙。

因為醫(yī)療行業(yè)是高風險的行業(yè)，患者接受醫(yī)療服務必然要承擔一定的風險，但是醫(yī)療機構同樣要承擔相應的風險，主要體現(xiàn)在醫(yī)療機構因工作過失或疏忽行為造成患者的損害要承擔賠償責任。在《侵權責任法》第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，醫(yī)院承擔賠償責任。意思指只要醫(yī)院和患者存在診療關系，患者在診療活動中受到損害并且醫(yī)療機構有過錯，醫(yī)療機構就應該賠償。但是其中對于責任的范圍大小并沒有明確涉及，醫(yī)患之間的責任承擔機制缺乏，可能導致醫(yī)患之間風險分擔失衡，醫(yī)療損害賠償難以落于實處，造成顯失公平。

(三)醫(yī)療鑒定制度缺失，“當時醫(yī)療水平”難以認定

侵權責任法第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！币约暗诹畻l：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任：(三)限于當時的醫(yī)療水平。”這些規(guī)定中都提到了“當時的醫(yī)療水平”，而在司法實踐中對于當時醫(yī)療水平的界定必然需要運用到醫(yī)療鑒定。醫(yī)療鑒定不光是在此種情形下才適用，在醫(yī)療侵權之訴的各種情況下，對于醫(yī)療情況的舉證說明都有相當都的運用。因此醫(yī)療鑒定在醫(yī)療侵權之訴中有著較為重要的作用。

其中，醫(yī)療鑒定在醫(yī)療損害賠償案件中尤其有著重要的作用，因為醫(yī)療糾紛案件具有高度的專業(yè)性，醫(yī)療行為是否有過錯，作為法官一般不具備這個判斷能力，只有具備專業(yè)知識的專家才能作出判斷，他們的鑒定意見往往左右著案件的判定、結果。

(四)侵權責任法中醫(yī)療侵權舉證責任規(guī)定存在沖突

法彥有云：“舉證之所在，敗訴之所在也。”可見舉證責任承擔的相關問題極大的影響醫(yī)療侵權之訴的結果?！肚謾嘭熑畏ā穼︶t(yī)療損害賠償作出明確規(guī)定，侵權責任法第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。”這條規(guī)定將過錯診療行為與醫(yī)療損害事實之間是否存在因果關系作為判定醫(yī)療機構是否構成醫(yī)療侵權的核心要件。把因果關系要件的初步舉證責任重新分配給患方，簡而言之就是如果患方要求醫(yī)方承擔醫(yī)療損害賠償責任，應當首先舉出四個方面的法律要件事實，即醫(yī)療行為的違法性、患者損害的事實、前二者之間有因果關系以及醫(yī)方存在過錯。醫(yī)療糾紛舉證責任重新適用舉證責任的一般規(guī)則——“誰主張，誰舉證”。也就是說，醫(yī)療侵權因果關系的舉證責任由患者承擔，但三種特殊情況下適用因果關系推定。所謂“因果關系推定”，就是指在損害發(fā)生后難以確定因果關系，由法律從公平正義和保護受害者角度出發(fā)，從而推定行為人與受害者之間具有因果關系。①《侵權責任法》第五十八條規(guī)定，醫(yī)療機構的行為如存在以下三種情況：“一是違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，二是隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，三是偽造、篡改或者銷毀病歷資料，都可推定醫(yī)療機構存在過錯。”即認為，只要醫(yī)療機構具有該條規(guī)定的三種情形，即推定醫(yī)療機構存在過錯，進而可直接認定醫(yī)療機構承擔侵權責任。但是由于立法技術的局限性以及原有規(guī)定長期適用產生的“剎車延遲”效應，導致人們對《侵權責任法》第五十四條、第五十八條規(guī)定在理解上容易產生分歧?！蹲C據(jù)規(guī)定》第四條第八款對醫(yī)療機構的過錯問題及醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關系問題在證明責任上的規(guī)定也極有可能與侵權法的規(guī)定沖突，以致加重在司法實踐中法官判案過程中因理解分歧而產生的糾紛矛盾。

三、我國侵權責任法下醫(yī)療侵權之訴的完善

(一)基于侵權責任法規(guī)定的基礎上，厘清舉證責任的分配

在醫(yī)患關系中，基于患者所處的“特殊弱勢”地位(醫(yī)療訴訟中證據(jù)多由醫(yī)方保存，患者取證困難)，要根據(jù)侵權責任法把證明醫(yī)療行為的違法性、患者損害的事實、前二者之間有因果關系以及醫(yī)方存在過錯的責任都加諸在患者身上顯然極不現(xiàn)實。依照《證據(jù)規(guī)定》中是由醫(yī)療機構對“醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系以及醫(yī)方不存在醫(yī)療過錯”承擔舉證責任。也就是說一開始就先入為主的認定了醫(yī)療機構有過錯；而侵權責任法第六條第二款規(guī)定根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。這里指只有在法定情形下(即侵權責任法第五十八條規(guī)定的醫(yī)療侵權中的三種情形)才可以“推定行為人有過錯”，兩者明顯存在沖突，要在其中找到平衡點，化解矛盾是要解決醫(yī)療侵權之訴中舉證責任分配的重要關鍵。

在此我們可以借鑒德國表見證明規(guī)則。“表見證明”是指法院利用一般生活經驗法則就一再重復出現(xiàn)的典型事項，由一定客觀存在的事實推斷某一待證事實的證據(jù)提出過程，即一般認為在證明提出以及評價過程中，利用一般生活經驗法則驗證典型性事件的過程，它可以對某個過去事件的客觀存在進行驗證。在醫(yī)療糾紛案件中，患者對醫(yī)療過錯及因果關系的事實證明只需要達到讓法官根據(jù)一般的醫(yī)療常識或經驗法則可以確信事實存在的心證程度即可，如認定醫(yī)療機構存在過錯或因果關系再根據(jù)舉證責任倒置由其證明侵權行為和損害結果兩者不存在因果關系。總之，就是對醫(yī)療損害因果關系的舉證責任在遵從“誰主張，誰舉證”一般原則的基礎上適當考慮患方在醫(yī)療信息掌握、證據(jù)收集方面的弱勢地位，適度降低患方舉證的證明程度，也降低醫(yī)療機構的舉證負擔，使兩者舉證責任的分配能夠達到一個均衡的水平

(二)對于“過度醫(yī)療侵權”法規(guī)的完善

侵權責任法第六十三條對于“不必要的檢查”侵權的規(guī)制無疑具有進步意義，但是對用藥、手術、護理等環(huán)節(jié)的其他過度醫(yī)療行為卻沒有明令禁止，這同樣會給患者合法權益帶來損害。如果其他環(huán)節(jié)存在不必要的診療問題，依據(jù)《侵權責任法》目前的規(guī)定還不能得到救濟。②首先，建議立法上進一步作出擴大解釋，對目前存在的各種過度醫(yī)療行為進行重點打擊，同時也規(guī)制醫(yī)方為了規(guī)避訴訟風險和醫(yī)療風險而釆取的防御性醫(yī)療行為。第二，針對過度醫(yī)療在司法實踐中難以認定的難題，應出臺相應的司法解釋，明確界定過度醫(yī)療的定義及認定標準。同時，在過度醫(yī)療侵權行為糾紛案件的審理過程中形成具有典型意義、指導意義的司法判例，以填補立法和司法的空白。第三，明確過度醫(yī)療的法律責任?！肚謾嘭熑畏ā肺匆?guī)定過度醫(yī)療侵權行為的法律后果和賠償標準。應當針對過度醫(yī)療侵權行為作出對應的賠償規(guī)定。

(三)規(guī)范醫(yī)療鑒定制度，明確“醫(yī)療水平”界限

侵權責任法中關于醫(yī)療侵權中有幾處皆提到“醫(yī)療水平”，要想明確醫(yī)療水平的界限，在司法實踐中更好裁量，就要對醫(yī)療鑒定制度加以規(guī)制完善。由于鑒定問題屬于程序性問題，侵權責任法沒有就醫(yī)療損害的鑒定體制進行規(guī)范。建議將這一問題在司法解釋中加以明確，鑒于司法鑒定機構專業(yè)性偏差和醫(yī)療事故鑒定機構公正性不足的情況，建議成立由醫(yī)學專家、法醫(yī)、法律專家共同組成的具有法定資質的統(tǒng)一的獨立的醫(yī)學鑒定體系，其完全獨立于醫(yī)學會和司法鑒定中心，可以在訴訟中接受司法機關委托，也可以在訴訟外接受醫(yī)、患方委托對醫(yī)療行為相關的專業(yè)性問題進行界定。

【注釋】

①王利明.侵權責任法(研究)(上卷)[M].北京,中國人民大學出版社,2010,7;417.

②唐夏.“過度檢查”不同于“過度醫(yī)療”[N]中國消費者報，2010-9-6.