試析司法文化構(gòu)建的內(nèi)發(fā)型負向約束條件

曾 執(zhí)

（四川大學 四川成都 610207）

一、司法文化構(gòu)建的負向約束條件的概念及分類

當前我國的司法文化構(gòu)建，是圍繞著“公正、廉潔、為民”的司法核心價值展開的。

毋庸諱言，“公正、廉潔、為民”的司法核心價值是馬克思主義中國化理論成果當前在司法領(lǐng)域的意識形態(tài)體現(xiàn)。

馬克思認為，法律“是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”（《馬克思恩格斯全集》第6卷，第291頁）。這也意味著一個時期的法律，必然反映這一時期的生產(chǎn)力水平，體現(xiàn)當時的社會生產(chǎn)關(guān)系。如果法律規(guī)定脫離生產(chǎn)力發(fā)展現(xiàn)狀，不切實際地超前于時代，則必然陷入“不足以自行”的窘境。由此引申，作為法的下位概念司法和法的價值的共同下位概念，司法核心價值客觀上具有不可否認的歷史局限性。

就當代中國而言，這種歷史局限性除了植根于法的滯后性、非窮盡性、語言拙劣性等不同歷史類型法固有的共通缺陷外，還受制于現(xiàn)實國情下法治進程特有的一些負向約束條件：

例如，自古以來行政兼理司法的法制傳統(tǒng)、科層行政官僚制對法院的全面浸染及制度對法院和法官的管理安排，造成的法院行政化運作現(xiàn)實。又如，新聞傳媒的偏見及其對自身利益的考量結(jié)合信息不對稱的社會公眾對偏見的無意識應(yīng)用，造成的輿論善良假設(shè)缺失背景下暗箱操作假設(shè)的甚囂塵上。

筆者認為，上述列舉的負向約束條件對司法核心價值的歷史局限性雖然沒有決定性作用，卻能催化其產(chǎn)生、塑造其形態(tài)、影響其發(fā)展。

若對這些負向約束條件作一簡明分類，則大致可依來源不同將它們分為內(nèi)發(fā)型與外源型兩大類。其中，外源型負向約束條件一般是體制、機制等原因造成的，內(nèi)發(fā)型負向約束條件更多是國家、民族的法律文化及其影響下的社會心理所造成的。

典型的內(nèi)發(fā)型負向約束條件主要包括對中國古代法“德本刑用”觀點的繼受及二十世紀中葉對蘇維埃法的大規(guī)模移植所致司法工具主義傾向；以及司法活動三段論對案件內(nèi)在法律事實的邏輯推理形成之論斷與社會一般成員運用類比推理從案件外在生活現(xiàn)象得出的結(jié)論間的差異風險，法官對類似案件進行法律解釋標準的缺失，乃至涉法信訪對司法終局性原則的動搖所致司法裁決既判力缺乏。

二、主要的內(nèi)發(fā)型負向約束條件：法律文化造就司法工具主義

不論著眼于對本國不同歷史類型法的繼受，還是對同時代外國法的移植，中國現(xiàn)代法的發(fā)展均彰顯出較為濃厚的司法工具主義傾向。

就傳統(tǒng)而言，古代中國雖然制定出了邏輯嚴密、系統(tǒng)規(guī)范、技巧成熟、具有較高立法水平的成文法典，卻從來不是一個慣于運用法律調(diào)整社會關(guān)系的國家[1]。作為國家權(quán)力行使的潛在主體和社會話語權(quán)的掌握者，整體上奉行“安上治民，莫善于禮”（《孝經(jīng)·廣要道》）道統(tǒng)、恪守“人無禮則不至，事無禮則不成，國無禮則不寧”（《荀子·修身》）信條的知識精英階層否認法律本身的“理”“禮”特征①[2]，認為“法令者治之具，而非制治清濁之源也”（《史記·酷吏列傳》）。視法律為統(tǒng)治工具的觀念之盛行，結(jié)合中國古代成文法諸法合體、強調(diào)刑事內(nèi)容的特質(zhì)，社會共同心理多以刑罰待法律。這一心理投射到立法活動中，即形成如下論斷：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，如昏曉陽秋相須而成者也?！保ā短坡墒枳h·名例律》）

而彼時高度倫理化的社會結(jié)構(gòu)，造就了“天道”與“人情”在當時社會調(diào)整規(guī)則體系中的優(yōu)先地位：面對糾紛，作為規(guī)則的法律要給同為規(guī)則的“天道”與“人情”讓路，身為工具的法律更要為被視作治理目標的“天道”與“人情”的實在化服務(wù)。據(jù)此，為循天道、順人情而因情屈法、法外用刑非但不會受到譴責，反成為“目的證明手段合理”的常態(tài)。

另一方面，不論是思想觀念還是制度設(shè)計，二十世紀中葉對蘇維埃法的大規(guī)模移植不可否認地對現(xiàn)代中國的司法進路造成了深刻影響。此次移植肇始于中華人民共和國成立，衰落于蘇共二十大后中蘇兩黨分歧的公開化，并伴隨兩黨兩國關(guān)系的破裂而結(jié)束。其始終節(jié)點和發(fā)展拐點均直接受制于兩黨兩國關(guān)系的嬗變。這一顯著特征給維辛斯基法學何以成為此次法律移植的重點，以及維辛斯基法學緣何于1957年后（此時已在蘇聯(lián)開始受到批判）仍在中國大行其道提供了合理的解釋[3]，即：維辛斯基法學在蘇聯(lián)的流行期同此次法律移植的鼎盛期具有時間上的包含與被包含的關(guān)系，故就中國法律界而言，蘇維埃法的理念可以說就是維辛斯基詮釋的法的理念。

維辛斯基公開而明白地將法律理論乃至法院、訴訟程序和證據(jù)視作蘇維埃國家統(tǒng)治階級掌握的、用來進行階級斗爭、貫徹國家政策、廢除資本主義的有效工具[4]。這種工具主義的庸俗的實用傾向極易抹殺法律以公正為核心的內(nèi)在價值，解除其對權(quán)力濫用傾向的警惕和限制。

對前揭論述不加甄別的照搬，與中蘇兩國法制（國家主義、工具主義）取向的天然親和乃至社會結(jié)構(gòu)的高度同質(zhì)相互作用，促使法律虛無主義傾向從二十世紀五十年代末期開始在中國全面抬頭，法治被全盤否定，法律被視作辦事參考，政法機關(guān)也被認為是施行專政的馴服工具，法律核心價值虛化，法制建設(shè)停滯多年。

三、次要的內(nèi)發(fā)型負向約束條件：社會心理加司法裁決既判力缺乏

奉行法條主義的法院與奉行實用主義的社會的緊張關(guān)系與生俱來。這種緊張關(guān)系既表現(xiàn)為法院和社會對糾紛解決機制的不同偏好，也體現(xiàn)在雙方對事實認定、推理方法選擇及雙方推出結(jié)論的差異上。

“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”是法院解決糾紛的先決條件。與之不同，社會日常糾紛的解決更容易受到傳統(tǒng)觀念影響，在評判規(guī)則的選擇上存有對道德或人情標準的偏好，推理時也更常態(tài)化地運用類比推理而不是司法活動慣常采用的三段論。

社會對經(jīng)過道德感加工的生活現(xiàn)象進行的類比推理，在判斷上具有非白即黑的極端性，在邏輯上具有不能被必然推導(dǎo)出的不確定性，在結(jié)論上具有滿足社會一般成員道德或人情偏好的實用性。不過，由于社會生活現(xiàn)象極其復(fù)雜，一般情況下，類比推理與三段論推理得出的結(jié)論基本可以重合。此時，司法裁決的結(jié)果與當事人的期望范疇大體匹配，司法裁決的既判力也能長期保持。

然這種匹配畢竟帶有隨機性。雖然在兩種不同推理模式中擔當小前提的事實都具有個別性，但有別于道德或人情偏好，在司法活動中作為三段論大前提的法律規(guī)則是普遍的。法律效果之有無結(jié)論的得出，正是將個別現(xiàn)象歸入普遍范疇的判斷過程。

而且，作為三段論小前提的案件事實也并非直接來自日常生活：它是將千差萬別的生活現(xiàn)象通過涵攝過程歸屬到法律構(gòu)成要件底下形成的。換言之，它是法律規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實。

因此，當運用法官理性歸納出的法律事實與社會一般成員運用類比推理從生活現(xiàn)象中找尋出的非邏輯事實出現(xiàn)重大出入時，法官既可能對正確的推理方法產(chǎn)生懷疑，又可能對案件事實出現(xiàn)認知混亂。兩種情形出現(xiàn)其一，就足以影響法官的自我認知，使之難以有效引導(dǎo)案件真相的找尋，造成爭議案件乃至錯案的出爐，最終動搖司法裁決的既判力。

同時，法官對法律解釋方法選擇的不確定性，也增加了司法裁決既判力缺乏的風險。

常用的法律解釋方法分為兩類，一類包括語法解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋、目的解釋和當然解釋，為一般之方法；另一類則依解釋尺度或自由度的不同，分為字面解釋、擴充解釋、限制解釋及廣（狹）義解釋[5]。

不論何種法律解釋，其出發(fā)點均是前述法的滯后性、非窮盡性、語言拙劣性的共通缺陷。因為滯后，故需解釋以適應(yīng)社會變化；因為窮盡不能，故需解釋以自我完善；因為語言拙劣，故需解釋以為具體身體動靜的規(guī)制標準。在滿足合法性、合理性和法制統(tǒng)一前提下，對具體案件，法官選擇任何一種解釋方法均是法律所能接受的。但是，對同一事實適用的同一法律條文，不同法官甚至同一法官在不同案件背景下選擇的解釋方法可能不同，由此或帶來解釋結(jié)果的差異，從而降低司法活動的可預(yù)測性，尤其是在辯論雙方一方倡導(dǎo)“從嚴解讀”，另一方倡導(dǎo)“從寬解讀”的極端情況下[6]。

法律解釋標準的缺失及法律解釋自由度的合理限縮不能，可能造就與先例旨趣大異的在后判決，形成同一法院事實類似案件裁判結(jié)果的顯著不平衡，導(dǎo)致當事人的權(quán)利實現(xiàn)預(yù)期出現(xiàn)較大偏差，影響其理性的訴訟決策，造成案件既判力與司法權(quán)威潛在受損。

需要指出的是，盡管不同推理結(jié)論與解釋方法造成的差異可能對既判力造成損害，但隨著現(xiàn)實維穩(wěn)壓力的增大，信訪帶來的司法非終局性傾向，更嚴重地影響著司法裁決的既判力。

所謂既判力乃是司法裁決實質(zhì)上的確定力，是生效裁判對訴訟標的之判斷及于當事人及利害關(guān)系人的具有不可爭議性的拘束力。既判力絕對地阻止當事人就同一請求和訴因再行起訴，意味著當事人訴權(quán)的消滅。

作為富有中國歷史傳統(tǒng)、滿足民眾“清官”想象的法律外社會調(diào)整方法②[7]，信訪具有政治參與和權(quán)利救濟兩大功能。與法律相比，信訪規(guī)則更加粗放，信訪成本更加低廉，當事人利益表達更加直接。前述特點給不同類別信訪訴求的交錯以誘導(dǎo)，并促使當事人將信訪這一行政救濟手段視為公民權(quán)利救濟的主要形式，造成信訪總量的上升。

鑒于當事人的去信去訪確實能夠引發(fā)法院對一定比例的生效案件進行申訴復(fù)查，進而啟動再審程序，乃至改寫裁判結(jié)果——亦即當事人可以運用法律外手段使先前基于個人自由意志已進行處分、并被法院運用法律手段消滅的訴權(quán)變相地得到回復(fù)——涉法信訪遂成為信訪的主流③[8]，司法裁決的既判力因此受到劇烈沖擊，司法的公正價值亦隨之受損。

四、條件交互作用：維辛斯基法學遭遇“清官”文化

就法律文化而言，維辛斯基法學對司法工具主義傾向的作用，較中國古代法律傳統(tǒng)更直接、更全面、更現(xiàn)實、更深刻。其與馬克思主義法學存在內(nèi)核的重大分歧，卻以社會主義法學“權(quán)威”的面目出現(xiàn)，錯誤具有隱蔽性，正本清源難度大。

目前，大部分大型企業(yè)開展績效管理工作，績效管理系統(tǒng)在大型企業(yè)當中發(fā)揮了重要作用，同時逐漸形成績效指標體系。對于企業(yè)而言，需要應(yīng)用績效管理系統(tǒng)，同樣對于醫(yī)院而言也需要加強績效管理，應(yīng)用績效管理系統(tǒng)。但是，績效管理系統(tǒng)缺乏完善性，嚴重影響到醫(yī)院市場競爭力以及經(jīng)濟效益的提升。由于醫(yī)院績效管理系統(tǒng)不完善以及不健全，對于醫(yī)院健康以及穩(wěn)定發(fā)展造成一定阻礙作用。

就社會心理而言，“能吏尋常見，公廉第一難”（元好問《遺山集》）的“清官”作為宋元以來中國傳統(tǒng)話語中的特有概念，是近千年來為國家、民族所公認并一以貫之的政治法律追求。在反腐倡廉新形勢下，宣傳歷史上的“清官”典故必然成為加強吏治、講好“中國故事”、建設(shè)中國司法文化的一舉多得的不二選擇。

然而，維辛斯基法學和“清官”文化兩者的固有缺陷，并無天然的隔膜存在。相反，兩種思潮的交織，尤其是兩者負面影響的交互作用，還會給司法文化構(gòu)建造成特別的困難。

維辛斯基將法定義為“以立法形式規(guī)定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的行為規(guī)則和為國家政權(quán)認可的風俗習慣和公共生活規(guī)則的總和”，提出“國家為了保護、鞏固和發(fā)展對于統(tǒng)治階級有利的和愜意的社會關(guān)系和秩序，以強制力量保證它的施行”[9]。這一定義片面強調(diào)法的規(guī)范性，忽略了法律與社會關(guān)系的聯(lián)系，忽略了對個人權(quán)利的關(guān)注；片面強調(diào)國家強制力的作用，強調(diào)統(tǒng)治和服從，忽略了自覺守法的意義及法的教育功能；更重要的是，它片面強調(diào)法的階級意志性，把法的目的確定為“保護、鞏固和發(fā)展對于統(tǒng)治階級有利的和愜意的社會關(guān)系和秩序”，而不是基于法的物質(zhì)制約性，從而為主觀任意性大開方便之門④[10]。

維辛斯基夸大法的鎮(zhèn)壓、專政功能。他在《蘇維埃刑事訴訟中的判斷證據(jù)問題》一文中，否認事實清楚、證據(jù)確實充分在審判活動中的必要性，認為“審判活動的條件使審判員必須不是從絕對真實的觀點來解決問題，而是從應(yīng)歸法院判斷的某種因素的最大限度蓋然性的觀點來解決問題的”；在1938年的《蘇維埃社會主義法律科學的基本任務(wù)》一文中，進一步提出“廣義的共同犯罪”的概念，宣稱“如一切具體犯罪的實行系根據(jù)該集團的共同犯罪方針或共同犯罪活動的計劃，則這一犯罪集團的參加者就應(yīng)當被認為對這一切具體犯罪負責”[11]。在獲得斯大林獎金的《蘇維埃法律中的訴訟證據(jù)理論》一書中，他更主張賦予政治的需要和一定時期的刑事政策以決定性地位，甚至認為“法院、訴訟程序和證據(jù)都是某一社會統(tǒng)治階級掌握的階級斗爭的工具”[12]。

根據(jù)已公布的蘇聯(lián)歷史檔案，維辛斯基在其本人擔任公訴人的案件中，獨自修改了鑒定結(jié)論。甚至還在該案準備庭審時針對被告人最后陳述的草稿，厲聲問道：“就這些？”并告訴被告人：“不行！重寫，全部重寫！勞您駕承認這個跟這個，坦白那個跟那個，譴責這個跟這個等等”。

維辛斯基的理論，在當時的蘇聯(lián)造成了偵查員只關(guān)心如何從犯罪嫌疑人那里得到承認自己罪行的供述，而完全不關(guān)心如何用證人證言、鑒定意見、物證、書證等證實這個供述的情形[13]。

這樣的理論與作派傳入中國，正好與“清官”文化原心定罪、輕視程序的糟粕不謀而合：“律意雖遠，人情可推”（李行道《灰闌記》），國家、民族記憶層面的“清官”審案，往往先情理而后法律，強調(diào)情理而兼顧法律。案件審判反映不出對嚴格既定程序的遵循，更多是察言觀色，依靠內(nèi)心直覺等主觀意圖作出結(jié)論，作出結(jié)論的標準甚至是“志善而違者免，志惡而合于法者誅”（桓寬《鹽鐵論·刑德》）。而法律只是形成在道德上無可指摘結(jié)論的輔助工具。由于欠缺收集客觀證據(jù)的意識，基本沒有形成證據(jù)證明體系的能力，為了得到作出結(jié)論的依據(jù)，即使是“清官”，刑訊逼供也司空見慣，采取引誘、欺騙手段（例如《智斬魯齋郎》中包拯用馬賊頂包私放王氏兄弟，蒙過皇帝斬殺魯齋郎，宴請龐衙內(nèi)賺得物證將之斬殺）亦屢見不鮮?；乇芤活惖某绦蚬庾R（例如《玉堂春》中王金龍先嫖宿蘇三，后參與會審蘇三案件，并與之相認團圓）和對先例、對司法既判力的尊重更無落地生根的跡象。而社會心理對此等不但沒有譴責，反而傳為“美談”。

維辛斯基法學和“清官”文化在當代史中的交織，先后表現(xiàn)為行政權(quán)對司法權(quán)的干預(yù)乃至一度替代；逼、供、信等非法取證手段；重實體、輕程序，重口供、輕客觀證據(jù)，疑罪從有、疑罪從輕、疑罪從掛的辦案理念；以及社會公眾法律信仰的長期缺失等等。

五、結(jié)語：內(nèi)發(fā)型負向約束條件的新表現(xiàn)形式及消除

近二十年來，我國依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的實踐，雖然在很大程度上消除了司法文化構(gòu)建的內(nèi)發(fā)型負向約束條件的不良作用，但是隨著生產(chǎn)力進步帶來的經(jīng)濟社會生活的日益復(fù)雜、新媒體時代的到來和司法責任制改革的深入推進，維辛斯基法學對國家強制力作用的強調(diào)和“清官”文化對情理的推崇，又有改頭換面以社會輿論倒逼立法的跡象，并出現(xiàn)道德問題民事法律化和刑法萬能主義等傾向。

僅以刑法萬能主義為例，從2008年因?qū)O偉銘案推動“醉駕入刑”開始，刑法萬能主義成為不少人談?wù)撔谭▎栴}的條件反射之一，并隨著刑法文本八年間的四次修正，演變?yōu)橐环N社會輿論的思維定勢。以近年全國“兩會”期間的新聞報道為例，2016年不僅會場內(nèi)傳出“號販子入刑”“毒駕入刑”“非法組織胎兒性別鑒定入刑”“長江非法采砂行為入刑”等意見，會場外更出現(xiàn)冒充某些食品“入刑，直至死刑”之類的談?wù)摚?017年又有社會知名人士公開致信代表委員，建議“制造一件假貨入刑”。與此同時，強調(diào)刑罰的威懾、警示、引導(dǎo)、教育功能是其他社會治理手段無法替代、難以比擬的，認為“片面強調(diào)、一味固守謙抑”制約了這些功能的發(fā)揮，成為一時之論；并提出對于能夠通過其他相對寬緩的手段有效懲戒的行為，仍應(yīng)堅持將刑罰（而不是其他相對寬緩的手段）作為最后手段[14]。

這些傾向表明，司法文化構(gòu)建的內(nèi)發(fā)型負向約束條件仍有其生存土壤和發(fā)展空間。

當前，我國社會主要矛盾已轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，全面依法治國已經(jīng)成為中國特色社會主義的重要保障。人民普遍期待個人尊嚴、情感得到更多尊重，人格權(quán)得到有效保護；對嚴格執(zhí)法、公正司法有更高要求；更加關(guān)注共商共建共治共享，對社會事務(wù)參與意愿強烈。由于美好生活需要的增量部分幾乎都與法治直接關(guān)聯(lián)[15]，司法文化構(gòu)建的內(nèi)發(fā)型負向約束條件因其對司法核心價值的觀念內(nèi)核、作用環(huán)境的阻礙作用，已經(jīng)成為司法文化構(gòu)建中亟待填平的“洼地”。

隨著司法體制改革落地生根，司法權(quán)運行和監(jiān)督制約機制發(fā)生深刻轉(zhuǎn)變，建設(shè)法治社會、提高全民族法治素養(yǎng)提上議事日程，司法工作者有必要對這一“洼地”的阻礙作用引起注意，對其可能的發(fā)展方向加以研究。通過強化個案保障公民權(quán)利、維護社會公平正義意識，克服司法工具主義傾向，提高司法活動可預(yù)測性，促成司法裁決既判力的長期保持，逐步解構(gòu)內(nèi)發(fā)型負向約束條件對司法文化構(gòu)建的消極影響，從而進一步樹立司法權(quán)威，維護“公正、廉潔、為民”的司法核心價值，始終代表先進司法文化的前進方向。

[注釋]：

①嚴復(fù)認為：西文“法”字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯。

②為補救審級限制帶來的弊端，晉武帝司馬炎設(shè)立“登聞鼓”直訴制度，允許民眾直接向中央司法官鳴冤，該制度沿用至明清，為現(xiàn)代信訪制度的雛形。

③接受于建嶸問卷調(diào)查的632名進京上訪的農(nóng)民中，有401人在上訪之前就上訪的問題到法院起訴過，占總數(shù)的63.4%。其中法院不予立案的有172人，占42.9%；認為法院不依法辦事判其敗訴的有220人，占54.9%。

④前蘇聯(lián)法學界對維辛斯基關(guān)于法的定義的批判，主要集中在這三個方面。

[參考文獻]:

[1][美]D.布迪，C.莫里斯.中華帝國的法律[M].南京:江蘇人民出版社，1995:2.

[2][法]孟德斯鳩.法意[M].北京:商務(wù)印務(wù)館，1981:2-3.

[3]蘇聯(lián)“消息報”批判維辛斯基的法學理論[N].參考消息，1957-03-05(4).

[4][奧]凱爾森.共產(chǎn)主義的法律理論[M].北京:中國法制出版社，2004:147.

[5]張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社，1999:331-332.

[6][美]理查德·波斯納.法官如何思考[M].北京:北京大學出版社，2009:176.

[7]趙昆坡.中國法制史[M].北京:北京大學出版社，2002:146.

[8]于建嶸.信訪的制度性缺失及其政治后果——關(guān)于信訪制度改革的調(diào)查[EB/OL].http://open.xsrtvu.com/，2017-02-03訪問.

[9][蘇]A.Я.維辛斯基.國家與法的理論問題[M].北京:法律出版社，1955:100.

[10]孫國華，曾 斌.評維辛斯基關(guān)于法的定義[J].法學家，1996，(2):41.

[11]徐永康.淺評維辛斯基法律理論[J].法學，1988，(6):2-3.

[12]崔 敏.評維辛斯基的訴訟證據(jù)理論[J].中國法學，1989，(2):97.

[13]蘇聯(lián)人民委員會，聯(lián)共（布）中央.《關(guān)于逮捕、檢察機關(guān)的監(jiān)督和偵訊行動》的決議[Z].1938-11-17.

[14]胡云騰.談《刑法修正案（九）》的理論實踐與創(chuàng)新[A].沈德詠.《刑法修正案（九）》條文及配套司法解釋理解與適用[C].人民法院出版社，2015:13-14.

[15]劉奕湛，羅 沙，白 陽，丁小溪.推動新時代政法工作有新氣象新作為[N].新華每日電訊，2018-01-24(4).