“一帶一路”背景下我國海外投資保險制度的立法建議

郭 玲 河南師范大學(xué)法學(xué)院

2013年，習(xí)近平主席提出建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”（簡稱“一帶一路”）的倡議，該倡議以亞歐地緣為基礎(chǔ)，實施重點之一為基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通，將極大促進“一帶一路”沿線國家的投資，其中中國企業(yè)的海外投資受到世界關(guān)注。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014年至2016年，中國對“一帶一路”沿線國家投資累計超過500億美元，并在20多個沿線國家建設(shè)56個經(jīng)貿(mào)合作區(qū)；2017年前11個月，我國企業(yè)對“一帶一路”沿線的59個國家有新增投資，直接投資124億美元。隨著“一帶一路”建設(shè)的深入開展，中國企業(yè)的海外投資將會繼續(xù)追加，面臨的投資風(fēng)險也呈多樣化態(tài)勢，其中政治風(fēng)險是企業(yè)面臨的主要風(fēng)險，且僅憑企業(yè)力量無法防控和救濟。美國最早提出的海外投資保險制度，就是資本輸出國針對企業(yè)海外投資面臨的政治風(fēng)險建立的保障機制，該制度在日德等發(fā)達資本主義國家均已立法，國際法層面則有《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》的簽訂，這些成熟的立法經(jīng)驗可供借鑒。

在“一帶一路”倡議下我國企業(yè)海外投資激增的情況下，筆者認為，我國應(yīng)及時出臺《海外投資保險條例》，填補目前國內(nèi)立法在海外投資保險制度的空白，待條件成熟時，再頒布《海外投資法》將海外投資保險制度整合于其中。

一、政治風(fēng)險是我國企業(yè)面臨的主要海外投資風(fēng)險

通常來說，海外投資風(fēng)險大致可分為政治風(fēng)險和非政治風(fēng)險兩類。其中，非政治風(fēng)險又可細分為商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險，屬于企業(yè)在一定程度上可預(yù)測、可控制的風(fēng)險；相對而言，政治風(fēng)險則屬于企業(yè)比較難以預(yù)測、不可控制的風(fēng)險，具有突發(fā)性、破壞性和全局性的特點，往往會對相關(guān)投資項目帶來非常慘重甚至致命的后果（唐禮智、劉玉，2017）?！耙粠б宦贰毖鼐€65個國家的經(jīng)濟大多處在發(fā)展中階段，多存在民主不穩(wěn)、族群沖突、法制衰微等特征，不少國家在勞工、土地、融資、財政、產(chǎn)業(yè)政策等方面規(guī)則不健全、不連續(xù)，執(zhí)法隨意性大，互相沖突。再加上我國公民和法人參與國際投資的歷史較短，應(yīng)對政治風(fēng)險的經(jīng)驗和防范能力有限，政治風(fēng)險早己成為我國企業(yè)海外投資的第一風(fēng)險（蔣姮，2015）。

二、政治風(fēng)險的預(yù)防和應(yīng)對

（一）政治風(fēng)險的預(yù)防——風(fēng)險評估和預(yù)警機制的建立

“一帶一路”沿線國家眾多，其政治、經(jīng)濟、社會、法律與我國有很大差別，其外部受到大國博弈、鄰國政治風(fēng)險傳導(dǎo)等困擾，內(nèi)部又深陷民族宗教沖突、權(quán)力交替頻繁、社會治安惡化等多重問題困擾，我國之前對“一帶一路”沿線國家的政治風(fēng)險研究不足，企業(yè)難以掌握足夠信息趨利避害，導(dǎo)致投資面臨著很大的政治風(fēng)險。

目前我國企業(yè)可以通過以下途徑了解投資所涉政治風(fēng)險：第一，參考商務(wù)部網(wǎng)站投資指南；第二，通過國家駐外使領(lǐng)館所設(shè)立的經(jīng)濟、商業(yè)情報中心，以及行政機關(guān)設(shè)立的海外投資市場信息服務(wù)中心等了解東道國的投資情報與信息（何芳，2012）；第三，向投資中介機構(gòu)咨詢投資風(fēng)險，如保險公司在風(fēng)險管理、數(shù)據(jù)收集、信息處理等方面具有技術(shù)優(yōu)勢，可為企業(yè)提供“一帶一路”沿線國家的國別風(fēng)險指導(dǎo)、數(shù)據(jù)參考和信息咨詢，讓企業(yè)理性地選擇目標客戶和優(yōu)勢市場（周延禮，2016）。

我國應(yīng)盡快建立系統(tǒng)權(quán)威的“一帶一路”沿線國家的政治風(fēng)險評估及預(yù)警機制，為企業(yè)投資決策提供科學(xué)指導(dǎo)。

（二）投資爭議的解決——訴訟、仲裁、外交手段并用

政治風(fēng)險發(fā)生了以后，即轉(zhuǎn)化成投資爭議，投資爭議的解決途徑主要有法律途徑和政治途徑兩種。法律途徑包括訴諸有管轄權(quán)國內(nèi)法院和國際投資仲裁。在中國提出“一帶一路”倡議后，最高人民法院要求各級法院發(fā)揮審判職能作用，為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障。但要讓中國法院發(fā)揮審判職能作用，除了根據(jù)中國法律中國法院享有管轄權(quán)的案件外，其他案件能否在中國審理，取決于爭端各方的選擇，取決于包括中國法院的國際公信力和中國法治環(huán)境的完善等在內(nèi)的多種因素（黃進孔、慶江，2017）。目前，解決投資爭端國際中心（以下簡稱ICSID）是國際上受理國際投資爭議的主要仲裁機構(gòu)，該機構(gòu)根據(jù)1965年《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）設(shè)立，我國于1988年加入該公約。我國企業(yè)“一帶一路”投資爭議，如果東道國系《華盛頓公約》成員國，爭議解決方式可選擇提交ICSID仲裁解決。如果東道國非該公約成員國（“一帶一路”沿線國家中，老撾、越南、緬甸、不丹、印度、伊朗、馬爾代夫、波蘭、巴勒斯坦、塔吉克斯坦等國家沒有簽署ICSID公約），投資爭議可通過政治途徑解決，即由我國政府出面，通過外交保護或其他應(yīng)對措施來解決爭端，具體手段主要包括國家之間的談判、斡旋、調(diào)停、抗議、報復(fù)等。

（三）政治風(fēng)險的預(yù)防與投資爭議的解決兼具——海外投資保險制度

海外投資保險制度是二戰(zhàn)后美國首先提出的，政治目的是控制歐洲國家、成為世界霸主，經(jīng)濟目的是使國內(nèi)資本順利輸出到歐洲。海外投資保險制度是美國政府對本國投資者投資面臨的政治風(fēng)險所作的保障，如果其海外投資遭受東道國的政治風(fēng)險而受到損失，美國政府先對本國投資者的損失進行賠償，然后再對東道國政府行使代位求償權(quán)。海外投資保險制度與普通商業(yè)保險不同，既具有事先預(yù)防又具有事后補償功能。事先預(yù)防功能是通過美國與東道國簽訂雙邊投資協(xié)定實現(xiàn)的，協(xié)定中約定，若東道國發(fā)生協(xié)定列明的政治風(fēng)險，給投資者造成損失，美國政府則獲得對東道國的代位求償權(quán)。而東道國的政治風(fēng)險主要是東道國的政府行為所導(dǎo)致的，鑒于投資協(xié)定有約在先，忌憚法律責(zé)任的承擔(dān)，東道國則不會輕易做出損害投資者利益的行為，即一定程度上預(yù)防了政治風(fēng)險的發(fā)生。如果政治風(fēng)險發(fā)生了，政治風(fēng)險即轉(zhuǎn)化成了投資者與東道國之間的投資爭議，按照海外投資保險合同的約定，美國政府先對投資者做出賠償（海外投資保險制度的事后補償功能），然后按照雙邊投資協(xié)定找東道國代位求償。由此可見，海外投資保險制度既具有政治風(fēng)險的事先預(yù)防功能，又具有普通商業(yè)保險的事后補償功能，同時又是一種投資爭議的有效解決方法。

該制度建立后，美國國內(nèi)資本順利注入歐洲，在幫助歐洲國家戰(zhàn)后經(jīng)濟復(fù)蘇的同時，也獲得了巨額利潤。鑒于海外投資保險制度具有強大的促進資本輸出功能，日、德、英、法等發(fā)達國家在經(jīng)濟復(fù)蘇到一定程度后，也紛紛設(shè)立了本國的海外投資保險制度。伴隨著中國成為世界第二大經(jīng)濟體和世界第二大對外投資國，中國的海外投資持續(xù)增長，特別是“一帶一路”倡議提出后，中國對“一帶一路”沿線國家投資大幅增長，并且在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)還將持續(xù)增長。海外投資保險制度具有保護投資者利益，鼓勵本國資本輸出的功能，此階段應(yīng)受到我國的充分重視和適用。

三、海外投資保險制度在我國的實踐

1988年，原中國人民保險公司（以下簡稱中國人保）開始經(jīng)營海外投資保險業(yè)務(wù)。1994年，中國進出口銀行（以下簡稱進出口銀行）也取得了經(jīng)營海外投資保險業(yè)務(wù)的資格。2001年12月18日，我國設(shè)立中國出口信用保險公司（以下簡稱中國信保），獨立經(jīng)營海外投資保險業(yè)務(wù)，中國人保和進出口銀行則不再辦理此項業(yè)務(wù)。2003年，我國的海外投資保險承保金額僅為1.1億美元，以后逐年增長，2012年提高到234.1億美元，2013年我國提出“一帶一路”倡議后，隨著海外投資的激增，中國信保承保的海外投資項目也大幅增長，2013年至2017年初，中國信保支持“一帶一路”沿線國家出口和投資超過4400億美元，承保了中亞天然氣管道項目、約旦阿塔拉特燃油頁巖電廠項目、巴基斯坦薩希瓦爾燃煤電站項目、馬來西亞350萬噸鋼鐵廠項目、柬埔寨桑河二級水電站項目等各類“走出去”項目1097個，覆蓋交通運輸、石油裝備、電力工程、房屋建設(shè)、通信設(shè)備等多個領(lǐng)域。

2017年11月8日，中國信保與國家發(fā)改委簽署《關(guān)于協(xié)同推進“一帶一路”產(chǎn)能合作的框架協(xié)議》（以下簡稱《框架協(xié)議》）。通過《框架協(xié)議》的簽署，中國信保將為國家發(fā)改委確定的“一帶一路”產(chǎn)能合作重大項目提供差異化支持政策，圍繞重點領(lǐng)域、重點國別，對風(fēng)險可控的項目實現(xiàn)應(yīng)保盡保。

“一帶一路”倡議提出后，中國信保承保的海外投資項目大幅度增長，一方面體現(xiàn)了我國投資者尋求投資保障的迫切需求，另一方面說明我國已經(jīng)認識到海外投資保險制度在促進對“一帶一路”沿線國家投資方面具有非常重要的作用，并且通過設(shè)立對風(fēng)險可控項目應(yīng)保盡保的目標，該制度將在實踐中進一步發(fā)揮作用。盡管該制度作為一個保險產(chǎn)品已經(jīng)在實踐中廣泛應(yīng)用，但是關(guān)于該制度的國內(nèi)立法尚屬空白，由于缺乏立法的指導(dǎo)，我國的海外投資保險制度在適用中存在一系列問題，現(xiàn)階段適時立法顯得尤為重要。

四、我國海外投資保險制度的立法建議

美國是世界上第一個創(chuàng)設(shè)海外投資保險制度的國家，美國國會于1948年通過的《經(jīng)濟合作法案》首次對海外投資保險作出規(guī)定。到了20世紀60年代，德國、法國、丹麥、澳大利亞、加拿大、瑞士、英國等發(fā)達國家紛紛效仿美國，通過立法建立了本國的海外投資保險制度。目前，海外投資保險制度己經(jīng)成為許多國家尤其是發(fā)達國家海外投資法律制度的重要組成部分。

我國的海外投資保險立法滯后于實踐。從1988年開辦海外投資保險業(yè)務(wù)至今的20多年來，我國并未在任何一部法律、法規(guī)中對海外投資保險制度作出規(guī)定，僅通過一系列通知類的部門規(guī)章對出口信用保險（含海外投資保險）進行管理，這些部門規(guī)章主要是對不同時期的出口信用保險業(yè)務(wù)重點和支持行業(yè)提出要求，對于相關(guān)保險業(yè)務(wù)中各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等問題沒有作出規(guī)定。唯一有關(guān)海外投資保險合同法律適用的法律文件是最高人民法院在2013年5月2日發(fā)布的《關(guān)于審理出口信用保險合同糾紛案件適用相關(guān)法律問題的批復(fù)》。該批復(fù)指出，人民法院審理出口信用保險合同糾紛案件，可以參照適用《保險法》的相關(guān)規(guī)定；出口信用保險合同另有約定的，從其約定。因為我國的海外投資保險屬于出口信用保險的一個險種，所以該批復(fù)適用于審理海外投資保險糾紛案件。但是，該批復(fù)僅僅明確了審理海外投資保險合同糾紛時適用哪一部法律的問題，并沒有從根本上彌補我國出口信用保險法律制度不健全的缺憾（史曉麗，2013）。

目前研究我國海外投資保險制度的文件主要是中國信保制定的《海外投資投保指南》。中國信保雖然是一個政策性金融機構(gòu)，但從法律性質(zhì)上來說只是一個金融企業(yè)，不具有立法主體資格，其制定的業(yè)務(wù)指南只能對其開展的海外投資保險業(yè)務(wù)實踐進行指導(dǎo)，從法律性質(zhì)上看更像是格式化、規(guī)范化的要約，在投保者接受之前不具有約束力，不可能像規(guī)范性法律文件具有普遍的約束力。而且該指南關(guān)于海外投資保險制度的規(guī)定極為籠統(tǒng)，也過于原則，存在大量的不完善之處（何芳，2012）。

我國應(yīng)加快海外投資保險的專門立法，從體系上講，海外投資保險制度應(yīng)當(dāng)是《海外投資法》的組成部分，在《海外投資法》尚未出臺之前，鑒于“一帶一路”引發(fā)的海外投資急劇增長，投資者需要借助海外投資保險制度，實現(xiàn)對投資風(fēng)險的防控，我國可以考慮先制定一部《海外投資保險條例》，滿足投資者的現(xiàn)實需求，待條件成熟時再制定《海外投資法》，將海外投資保險制度整合到其中，實現(xiàn)立法的統(tǒng)一。