禁止兒童代言廣告的法理辨析與解釋路徑*

王紹喜

(中國社會科學(xué)院研究生院,北京 102488)

一、 問題之提出

與1994年的《廣告法》相比，2015年4月24日修訂的《廣告法》對未成年人提供了更多的保護(hù)?！稄V告法》第39條、第40條就廣告活動中未成年人權(quán)益的保護(hù)做了專門規(guī)定，例如，針對不滿十四周歲未成年人的廣告，不得勸誘其要求家長購買商品或服務(wù)，不得有引發(fā)其模仿不安全行為的可能性。除此之外，《廣告法》第38條第2款規(guī)定的“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”*為表述簡明，本文將“不滿十周歲的未成年人”簡稱為“兒童”。，也被認(rèn)為是為了保護(hù)未成年人利益而專設(shè)的條款。但是，與其他保護(hù)未成年人權(quán)益的條款不同，《廣告法》第38條第2款甫一公布，即引來爭議。從立法過程來看，這一條款是在全國人大常委會《廣告法(修訂草案二次審議稿)》中才增加進(jìn)來的。在正式的法律審議過程中，并無關(guān)于禁止兒童做廣告代言人的說明*在全國人大法律委員會的情況說明中，僅提到增加針對十四周歲以下未成年人發(fā)布廣告的內(nèi)容準(zhǔn)則方面的規(guī)定，并未包含有禁止不滿十周歲未成年人進(jìn)行廣告代言的規(guī)定。見2014年12月22日全國人民代表大會法律委員會《中華人民共和國廣告法(修訂草案)修改情況的匯報(bào)》。。在《廣告法(修正案二次審議稿)》增加該款后，即有不同的修改意見*〔4〕〔6〕朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 259.68.247.。在《廣告法》頒行后，立法中的爭議延展到法律實(shí)施過程中，并集中體現(xiàn)在如下幾組問題上：(1)從立法意圖來看，《廣告法》第38條第2款禁止兒童作為廣告代言人旨在保護(hù)兒童權(quán)益，但其實(shí)施效果是否真正有利于保護(hù)兒童權(quán)益，值得探討。(2)從權(quán)益保護(hù)的預(yù)設(shè)對象來看，該款究竟是保護(hù)意欲作為代言人的兒童權(quán)益，還是保護(hù)作為廣告受眾的廣大未成年人權(quán)益，并不明確。(3)從規(guī)范實(shí)施層面來看，《廣告法》第38條第2款能否準(zhǔn)確有效的實(shí)施，例如，能否截然區(qū)分廣告代言和廣告表演，兩者之間是否有一條明確的界線，需要澄清。

二、 禁止兒童作廣告代言人的主要觀點(diǎn)剖析

綜合《廣告法》頒行前后理論界和實(shí)務(wù)界的相關(guān)討論，我們可以將禁止兒童做廣告代言人的觀點(diǎn)歸結(jié)為否定論。支持否定論的主要觀點(diǎn)有：(1)兒童系無民事行為能力人；(2)影響未成年人正確價(jià)值觀的形成；(3)對其他兒童產(chǎn)生不良影響。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這些觀點(diǎn)具有一定的合理性，但如果對其進(jìn)行深入剖析，卻可發(fā)現(xiàn)這些觀點(diǎn)均有嚴(yán)重的缺陷，不足以作為禁止兒童作廣告代言人制度的理論支撐。

(一) 關(guān)于“兒童系無民事行為能力人”

從自然人民事行為能力制度的理念出發(fā)，進(jìn)而主張應(yīng)禁止兒童做廣告代言人，是支持否定論的一個(gè)普遍理由。其邏輯是，按照我國《民法通則》第12條的規(guī)定，不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，作為無民事行為能力人，兒童無論是從生理發(fā)育和認(rèn)知能力還是在法律責(zé)任承擔(dān)方面都是有所欠缺的，故其不得做廣告代言。換而言之，兒童的心智發(fā)育尚不健全，不具備獨(dú)立的判斷辨別的能力和承擔(dān)法律責(zé)任的能力〔4〕。具體而言，從心智發(fā)育來看，十周歲以下的兒童認(rèn)知能力和水平有限，對社會事物缺乏辨識能力和正確的認(rèn)知能力，而廣告代言活動是復(fù)雜的商業(yè)活動，與其心智狀況明顯不符*國家工商總局廣告監(jiān)管管理司. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：中國法制出版社，2016. 117.。因此，在否定論者看來，對于不具有民事行為能力的兒童，禁止其在廣告中利用自己的名義或形象做代言是合適的〔6〕。

實(shí)際上，兒童無民事行為能力與其能否作為廣告代言人之間，并不具有必然的聯(lián)系。其一，民法設(shè)立未成年人無行為能力和限制行為能力制度的目的，在于“限制未成年人對其財(cái)產(chǎn)管理、處分權(quán)限，避免因其意思能力不足或欠缺社會經(jīng)驗(yàn)而遭受不利益，以求其財(cái)產(chǎn)的維持和保全?！?梁慧星. 民法總論[M]. 北京：法律出版社，2007. 104.禁止兒童作廣告代言人顯然與該制度的設(shè)立目的不相符，因?yàn)檫@剝奪了兒童獲取利益的機(jī)會，顯然不利于其財(cái)產(chǎn)的增加、維持和保全。其二，如果認(rèn)為廣告代言是一種復(fù)雜的商業(yè)活動，兒童的認(rèn)知能力和責(zé)任能力與此不能相適應(yīng)，那么同樣的理由也可以適用于具有限制行為能力的未成年人。因?yàn)橄拗菩袨槟芰ξ闯赡耆伺c無行為能力的兒童相比，對于復(fù)雜商業(yè)活動同樣是不能充分理解和應(yīng)對的，兩者在此方面并無實(shí)質(zhì)上的程度區(qū)別。如以此理由禁止兒童作為廣告代言人，那么也應(yīng)當(dāng)禁止不滿十八周歲的限制行為能力未成年人做廣告代言人?！稄V告法》對兩者做出區(qū)分對待，顯然存在立法旨意的內(nèi)在割裂。其三，如果認(rèn)為作廣告代言的兒童不能應(yīng)對復(fù)雜的商業(yè)活動，那么演藝活動包括廣告表演也是復(fù)雜的商業(yè)活動，為什么兒童不能作為廣告代言人，卻可以參加廣告表演這種復(fù)雜的商業(yè)活動，《廣告法》實(shí)際上不能給出邏輯一致的立法理由。其四，按照我國新制定的《民法總則》第20條，不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人。如果認(rèn)為無民事行為能力人不能做廣告代言，則應(yīng)當(dāng)禁止不滿八周歲的未成年人做代言。盡管在立法順序上《民法總則》的出臺晚于《廣告法》，但以無民事行為能力作為否定兒童代言廣告至少是沒有充分的依據(jù)的，在立法例上也是極其少見的。因此，以“兒童系無民事行為能力人”作為禁止兒童作廣告代言人的觀點(diǎn)，實(shí)際上是無法成立的。

(二)關(guān)于“影響兒童正確價(jià)值觀的形成”

主張禁止兒童作廣告代言人的另一個(gè)理由是，禁止其作廣告代言人，不僅符合保護(hù)兒童天性的意圖，而且有助于其正確價(jià)值觀的形成。否定論進(jìn)而言之，一方面，從兒童的發(fā)展特點(diǎn)來看，其處于受教育的初級階段，無論是思想和習(xí)慣都在逐漸地形成之中。在時(shí)間的分配上，兒童的主要時(shí)間應(yīng)投入相應(yīng)的受教育活動中，獲取更多的知識，而不是參加商業(yè)活動*〔12〕國家工商總局廣告監(jiān)管管理司. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：中國法制出版社，2016. 117.。也就是說，未成年人的主要任務(wù)是接受教育，而不是賺錢。另一方面，兒童的思想和價(jià)值觀尚未成熟，如果兒童過早地獲得物質(zhì)上的財(cái)富，可能形成不正確的價(jià)值觀。例如，對于金錢和社會關(guān)系產(chǎn)生不同于常人的認(rèn)識。否定論斷言，從整體上看，“讓無民事行為能力的兒童過早地涉足商業(yè)廣告代言活動，不僅違背兒童的天性，還可能扭曲他們幼小的心靈，影響其正確人生觀、世界觀、價(jià)值觀的形成?！?朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 69.換而言之，之所以要禁止在廣告中使用兒童的名義或形象，是為了保護(hù)其身為未成年人的身心健康。

深究起來，上述理由同樣是很不充分的。其一，過早參加商業(yè)活動對參加者價(jià)值觀的形成是否都是負(fù)面影響，這一判斷在邏輯上無法證明其真實(shí)性，故很難從事實(shí)方面進(jìn)行辯駁，但卻可以從中看出否定論鄙視商業(yè)活動和演藝活動的潛意識，這與中國固有的鄙視商業(yè)活動和演藝活動的傳統(tǒng)文化心理是有聯(lián)系的。在兒童能夠滿足義務(wù)教育要求的前提下，其參加商業(yè)活動和演藝活動與學(xué)習(xí)其他技藝并無本質(zhì)不同，都是兒童社會實(shí)踐和人格發(fā)展的有效途徑。禁止兒童作為廣告代言人，實(shí)際上是剝奪兒童獲得個(gè)性化發(fā)展的選擇權(quán)利。其二，如果認(rèn)為兒童過早地獲得物質(zhì)上的財(cái)富可能形成不正確的價(jià)值觀，因而禁止兒童作為廣告代言人，那么基于同樣的理由，就應(yīng)當(dāng)禁止童星參加演藝活動包括廣告表演，甚至應(yīng)當(dāng)禁止兒童通過繼承獲得遺產(chǎn)。何況，通過繼承獲得遺產(chǎn)只是依賴親屬關(guān)系，而通過廣告代言獲得財(cái)富至少有兒童的個(gè)人努力。所以，認(rèn)為兒童過早獲得較多的物質(zhì)財(cái)富就會導(dǎo)致負(fù)面價(jià)值觀形成的觀點(diǎn)，也是站不住腳的。其三，我們可以從法所追求的目的角度去探討法律規(guī)范是否正確是適當(dāng)?shù)姆椒?[德]伯恩·魏德士. 法理學(xué)[M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013. 58-59.。從《廣告法》的立法目的來看，該法旨在規(guī)范廣告活動，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序*《廣告法》(2015)第1條。，其中并未明確提及保護(hù)未成年人的權(quán)益，立法解讀已經(jīng)超越了法律明示的立法目的。

(三)關(guān)于“對其他兒童產(chǎn)生不良影響”

否定論認(rèn)為，禁止兒童作廣告代言人，也是為了避免對其他未成年人產(chǎn)生不良影響。在否定論看來，由于作為廣告代言人的兒童總是生活在特定社會之中，其不可避免地要對其周圍和其他的未成年人(例如，學(xué)校中的同學(xué)和生活中的其他伙伴)產(chǎn)生正面的或負(fù)面的影響。近些年來新聞媒體頻頻曝光童星的天價(jià)代言費(fèi)引起了社會的廣泛關(guān)注，在全國或地方層面應(yīng)接不暇的各種選秀節(jié)目無疑對此也起到推波助瀾的效果。在《廣告法》的制定者看來，兒童廣告代言對其他的未成年人產(chǎn)生的影響是負(fù)面的，因?yàn)檫@種行為一方面可能引導(dǎo)家長們走捷徑，著力于將其孩子培養(yǎng)為未來的明星，而不是讓其按部就班地接受正規(guī)的教育。另一方面，兒童廣告代言行為會鼓勵其他人效仿童星，試圖通過各種投機(jī)取巧的技藝來獲得經(jīng)濟(jì)收入，因而會產(chǎn)生棄學(xué)或厭學(xué)的思想?？偠灾穸ㄕ撜J(rèn)為廣告法禁止兒童作廣告代言人，目的之一就是避免童星對社會產(chǎn)生不良的示范效應(yīng)，避免使其他的家長、兒童厭學(xué)，過早地參加商業(yè)活動〔12〕。

上述觀點(diǎn)貌似有理有據(jù)，其實(shí)是憑感覺論斷。首先，做廣告代言人的兒童對其周圍的未成年人以及觀看兒童代言人廣告的未成年人，究竟有多大的示范效應(yīng)，該效應(yīng)的正面影響和負(fù)面影響各自程度如何，其實(shí)并無實(shí)證法上的確切依據(jù)，基本上只是從價(jià)值觀出發(fā)做出的價(jià)值判斷。其次，與廣告代言相比，童星出演電影和電視劇對其他未成年人的吸引力更大，因而其示范效應(yīng)也就更大。在允許童星出演電影和電視劇的法律制度環(huán)境中，《廣告法》禁止兒童作為廣告代言人可謂特立獨(dú)行，但其確實(shí)未能闡釋其何以獨(dú)特的充分理由。再次，在兒童做廣告代言人與影響正規(guī)教育之間，沒有必然的因果關(guān)系。產(chǎn)生問題的關(guān)鍵在于家長的價(jià)值觀及其行為選擇，在于義務(wù)教育主管部門的勤勉行政。如果家長和教育部門問題解決了，兒童作廣告代言人和接受義務(wù)教育之間完全可以做到相得益彰。最后，兒童當(dāng)明星也并不是只有負(fù)面影響，童星及其廣告活動同樣也能對社會有積極的影響。不能因?yàn)橛行┘议L不現(xiàn)實(shí)地想把子女培養(yǎng)成為童星以致影響兒童成長，就立法限制兒童作為廣告代言人，實(shí)際上是把當(dāng)童星的可能性與正當(dāng)性混為一談了。

三、廣告活動中保護(hù)兒童權(quán)益措施的價(jià)值分析

《廣告法》第38條第2款的規(guī)定不僅在法理上缺乏依據(jù)，在價(jià)值分析方面也存在不少的問題，具體體現(xiàn)在是否應(yīng)以限制兒童權(quán)益的措施來保護(hù)兒童權(quán)益，是否對明星兒童和普通兒童采用不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及童星的一次性受益權(quán)三個(gè)方面。

(一)不應(yīng)以限制兒童權(quán)益的方式保護(hù)兒童權(quán)益

《廣告法》第38條第2款的立法動機(jī)是更好地保護(hù)兒童權(quán)益，這一立法動機(jī)的出發(fā)點(diǎn)是好的。但是，良好的立法動機(jī)未必能夠產(chǎn)生良好的實(shí)施效果，因?yàn)榉梢?guī)范據(jù)以建構(gòu)的價(jià)值取向還要與市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和社會大眾的心理相協(xié)調(diào)?！稄V告法》禁止兒童作為廣告代言人，是以限制兒童權(quán)益的方式去實(shí)現(xiàn)保護(hù)兒童權(quán)益的目的，其本身就存在邏輯矛盾。首先，禁止兒童作為廣告代言人，實(shí)際上是對兒童探索社會的范圍進(jìn)行不合理的限制，也是對兒童獨(dú)立人格的形成設(shè)置不應(yīng)有的障礙。其次，如果兒童因參加廣告活動而影響正規(guī)的義務(wù)教育，教育主管部門應(yīng)當(dāng)促使其接受正常的義務(wù)教育，否則就是教育主管部門的失職。如果兒童既能夠作為廣告代言人又能夠確保接受義務(wù)教育，那么就沒有必要禁止兒童作為廣告代言人，而且這種兩全其美的做法是不難實(shí)現(xiàn)的。所以，解決這一問題的關(guān)鍵，在于加強(qiáng)《義務(wù)教育法》的實(shí)施，而非禁止兒童作為廣告代言人。再次，家長因價(jià)值觀不正確、方法不正確而影響兒童價(jià)值觀的形成，與兒童可否作為廣告代言人之間并無實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)。如果家長價(jià)值觀不正確或者方法不正確，即使兒童不能作為廣告代言人，也會通過家長的教育理念與方法而形成錯(cuò)誤價(jià)值觀。如果家長價(jià)值觀正確、方法正確，即使兒童作為廣告代言人，也不會影響其價(jià)值觀的形成。

(二)不宜對明星兒童與普通兒童采取不同的法律標(biāo)準(zhǔn)

如上所述，立法者和廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)均認(rèn)為《廣告法》第38條第2款并未禁止廣告表演，但又認(rèn)為，“一般情況下，如果不滿十周歲的普通兒童在廣告中不表明身份，不是以自己的名義做廣告宣傳，只是擔(dān)任某個(gè)廣告角色，進(jìn)行表演，不屬于廣告代言。但是，不滿十周歲的為公眾所熟知的童星在廣告中即使不表明身份，由于其形象可以被公眾直接辨識，也屬于廣告代言，這是本款所禁止的情形?！?朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 69.從中可以看出，立法者對明星兒童和普通兒童采取了不同的法律標(biāo)準(zhǔn)：其一、對于普通兒童，其可以進(jìn)行廣告表演；對于童星則只有廣告代言，不存在廣告表演，因?yàn)橥堑男蜗鬄楣娝苯颖孀R。其二、對于普通兒童，其不僅可以進(jìn)行廣告表演，也可以許可他人使用其肖像權(quán)；童星則不僅不可以進(jìn)行廣告表演，也不得授權(quán)他人使用其肖像，因?yàn)榇朔N肖像使用授權(quán)會被認(rèn)定為廣告代言，為《廣告法》第38條第2款所禁止。筆者認(rèn)為，設(shè)置不同的法律標(biāo)準(zhǔn)是沒有充分理由的：一方面，依據(jù)是否有知名度而進(jìn)行區(qū)分對待，違反了立法平等的基本原則，也違反了《兒童權(quán)利公約》確立的平等原則。另一方面，禁止童星許可他人使用其肖像，剝奪了其基本的民事權(quán)利，《廣告法》對童星的民事權(quán)利進(jìn)行剝奪沒有明確和正當(dāng)?shù)睦碛伞６?，如下文所要指出的，認(rèn)為童星不得許可他人使用其肖像，與《廣告法》第33條相矛盾。

(三)童星一次性獲得受益的機(jī)會應(yīng)受到尊重

在某種意義上，否定兒童可以做廣告代言人的觀點(diǎn)，與其說是否定其不正確價(jià)值觀的形成或?qū)ζ渌闯赡耆说挠绊?，不如說是直接剝奪童星獲得經(jīng)濟(jì)利益的機(jī)會。立法者可能擔(dān)心童星由于物質(zhì)上所獲得的巨大利益產(chǎn)生示范效應(yīng)和不良影響，故禁止其做廣告代言。但是立法者可能沒有想到，這恰恰剝奪了童星一次性獲益的重要機(jī)會。社會中的每個(gè)個(gè)體包括兒童均有其個(gè)性。兒童是發(fā)展的個(gè)體，并且具有差異性，應(yīng)享有發(fā)展和受保護(hù)的權(quán)利*張憲冰,劉仲麗,張萌. 兒童權(quán)利觀的合理意蘊(yùn)及啟示[J]. 東北師大學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2014，(2).。如果某個(gè)兒童因?yàn)槌擅@得經(jīng)濟(jì)利益，這應(yīng)該是值得鼓勵的事情，因?yàn)檫@是兒童通過自己的天分與勞動獲得的。而且，這種機(jī)會在人的一生中有可能是惟一的機(jī)會，因?yàn)闆]有人能保證童星長大以后必定會有燦爛的未來。在現(xiàn)實(shí)中更為常見的是，很多童星或少年天才因各種原因逐漸地隕落或消失。

還可以斷定的是，禁止代言所獲得的社會整體利益并不總是明顯地大于兒童代言所獲得的利益。首先，從財(cái)產(chǎn)管理的角度看，兒童作為廣告代言人不僅可以讓兒童享受勞動收獲的果實(shí)，而且有利于培養(yǎng)兒童的理財(cái)意識。其次，肯定和保護(hù)童星這樣一次性收益的機(jī)會，不僅有助于促進(jìn)兒童的發(fā)展權(quán)，而且符合《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的“兒童利益最大化”的原則。最后，從未成年人立法發(fā)展的趨勢來看，肯定未成年人財(cái)產(chǎn)的相對獨(dú)立性，未成年人因勞動、營業(yè)或以其他有償方式所獲得的收益應(yīng)屬于其自身的財(cái)產(chǎn)，其監(jiān)護(hù)人不得以不利于未成年人利益的方式對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理或處分*孟令志. 未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的幾個(gè)基本問題研究[J]. 法商研究，2007，(3).。顯然，禁止兒童作為廣告代言人獲得經(jīng)濟(jì)收益與此趨勢不相符。

四、基于利益衡量的解釋論

盡管《廣告法》禁止兒童作為廣告代言人顯屬不當(dāng)，但畢竟該規(guī)定是具有法律效力的條款，在執(zhí)法或司法實(shí)踐中亦得遵照執(zhí)行。但對于《廣告法》該條款的不當(dāng)實(shí)施效果也不能熟視無睹，必須通過法律解釋的路徑予以補(bǔ)正。本文將從廣告代言和廣告表演的區(qū)分，絕對禁止代言抑或限制代言以及兒童代言責(zé)任和成年人代言責(zé)任的區(qū)分三個(gè)方面加以分析。

(一)正確區(qū)分廣告代言和廣告表演

如前所述，無論是立法者還是執(zhí)法機(jī)關(guān)均認(rèn)為廣告代言和廣告表演是有區(qū)別的。在利益衡量上，應(yīng)當(dāng)如何處理廣告代言和廣告表演之間的關(guān)系，值得探討。從法理上講，如果立法的目的是保護(hù)代言人的利益，那么應(yīng)對禁止代言作限制解釋。反之，如果立法的目的是保護(hù)其他兒童的利益，那么應(yīng)對禁止兒童代言作寬松解釋。對于兩者的區(qū)分，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，廣告代言和廣告表演的主要區(qū)別在于是否利用了自己的獨(dú)立人格，即是否體現(xiàn)了自己的名義或形象。對于童星，即使沒有標(biāo)明其身份，仍屬于代言*朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 69.。可見，此種觀點(diǎn)是從代言的定義出發(fā)來區(qū)分廣告代言和廣告表演的。這種觀點(diǎn)有一定的合理性，然而它有兩個(gè)問題：其一，當(dāng)表演者(如普通未成年人)標(biāo)明了自己的身份，其行為就必然是廣告代言嗎？答案是否定的，因?yàn)槠淇赡苤皇且粋€(gè)參演者而已。其二，如果標(biāo)明身份就屬于廣告代言而為法律所禁止，那么《廣告法》第33條項(xiàng)下的肖像許可權(quán)即形同虛設(shè)，因?yàn)樵谠摋l項(xiàng)下即使是經(jīng)童星的監(jiān)護(hù)人書面同意，也不得許可他人使用其肖像，這在廣告法體系上存在嚴(yán)重的不協(xié)調(diào)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分廣告的形式、費(fèi)用支付等辨別，即廣告代言簽署的是代言合同，支付的是代言費(fèi)，而在廣告表演只涉及到勞務(wù)費(fèi)，簽訂的是勞務(wù)合同*李婷婷. 不滿十歲禁止代言廣告[N]. 新京報(bào)，2015-09-01(3).。此種觀點(diǎn)是從合同形式方面來區(qū)分廣告代言和廣告表演，具有一定的合理性。然而，如果僅從合同形式來認(rèn)定兒童是否是廣告代言人，將導(dǎo)致在實(shí)踐中以演藝合同的方式規(guī)避第38條第2款，導(dǎo)致以廣告表演來規(guī)避法律責(zé)任的情形*薛春雨. “禁10歲以下廣告代言”別成一紙空文[N]. 新京報(bào)，2014-12-25(2).。

筆者認(rèn)為，廣告代言和廣告表演的區(qū)別是客觀存在的，并非所有在廣告中出現(xiàn)的人均為廣告代言人。廣告演員只在廣告中扮演特定角色，并不表達(dá)獨(dú)立推薦證明的意圖*國家工商總局廣告監(jiān)管管理司. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：中國法制出版社，2016. 13.。在實(shí)務(wù)中，利用明星的形象或肖像做一次性宣傳和推廣，并不屬于廣告代言，廣告主也沒有支付代言費(fèi)，而只支付勞務(wù)費(fèi)。要構(gòu)成廣告代言，首先應(yīng)利用自己的獨(dú)立人格，但僅此還不足以構(gòu)成廣告代言*此為提示廣告，作為肖像所有權(quán)人的明星并不對產(chǎn)品質(zhì)量的瑕疵承擔(dān)法律責(zé)任，參見陳甦. 明星廣告的廣告責(zé)任分析[N]. 人民法院報(bào)，2007-04-19(5).。只有其同時(shí)對產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行了推薦或證明的情況下，才構(gòu)成廣告代言，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于廣告表演。同理，僅僅出現(xiàn)童星的肖像，并不構(gòu)成廣告代言。也就是說，廣告代言不包括僅僅使用肖像的情形。這樣的區(qū)分不僅妥當(dāng)?shù)靥幚砹藦V告代言和廣告表演兩者的關(guān)系，而且可以解釋《廣告法》第38條第2款和第33條的關(guān)系，兼顧廣告法體系上的協(xié)調(diào)。

(二)正確處理絕對禁止代言和限制代言的關(guān)系

在《廣告法》已經(jīng)生效實(shí)施的情況下，如何解釋和適用第38條第2款？對此，一方面應(yīng)從法體系的觀點(diǎn)對該款進(jìn)行解釋。從體系上看，第38條第2款放在第二章“廣告內(nèi)容準(zhǔn)則”，而不是第一章“總則”中，意味著該條文似乎關(guān)注的是廣告內(nèi)容。從條文本身來看，第38條是關(guān)于廣告代言人義務(wù)的具體規(guī)定。第一款和第三款均為代言人的具體義務(wù)，而第二款“不得利用”的義務(wù)主體指示不甚明確。

筆者認(rèn)為，《廣告法》第38條第2款所指向的是廣告主，而非直接針對廣告代言人。因?yàn)槿绮蛔鲞@樣的解釋，立法上應(yīng)當(dāng)采用“不滿十周歲的未成年人不得作為廣告代言人”或“禁止不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”這樣的表述?；诖耍梢哉J(rèn)為該款禁止的對象是廣告主，而不是未成年人，因?yàn)閺V告主才是利用兒童作為代言人的決定者，才是“不得利用”的義務(wù)主體。如此解釋，則該款并不絕對禁止兒童作廣告代言。另一方面，應(yīng)從利益衡量的角度對該款進(jìn)行解釋。“今日，進(jìn)行法的解釋時(shí)，不可能不進(jìn)行利益衡量?！?梁慧星. 民法解釋學(xué)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1995. 315.在適用第38條第2款時(shí)，是繼續(xù)堅(jiān)持禁止兒童做廣告代言還是認(rèn)為其僅僅是限制代言，實(shí)質(zhì)上涉及到不同利益的衡量。于此需要衡量的是，禁止兒童代言所獲得的社會整體利益與允許兒童代言所獲得的利益相比，何者更為重要。從社會整體利益方面來說，包括避免影響兒童正確價(jià)值觀和對其他兒童造成不良影響。從兒童代言所獲得的利益方面而言，則包括因獲得代言機(jī)會而享有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益和人格發(fā)展的機(jī)會。如前文所述，否定論者的理由難以成立，也缺乏數(shù)據(jù)上的充分支持。因此，無論是從法體系的觀點(diǎn)還是利益衡量的視角，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《廣告法》第38條第2款并不絕對禁止兒童做廣告代言。事實(shí)上，在《廣告法》修訂的過程中，反對絕對禁止的觀點(diǎn)一直存在，例如認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許兒童對嬰幼兒、兒童商品作廣告代言*朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 258.?；谝陨侠碛?，筆者認(rèn)為應(yīng)對《廣告法》第38條第2款進(jìn)行限制解釋，將禁止童星代言限定為特定情形，如在電視或廣播媒介的特定時(shí)段不得做兒童廣告代言。也可以借鑒國外的立法規(guī)定，要求兒童廣告在播放前須經(jīng)審查。這樣可以同時(shí)兼顧兒童代言人和其他兒童的利益。

(三)正確區(qū)分兒童代言和成年人代言的法律責(zé)任

如前所述，立法者認(rèn)為第38條第2款禁止的是兒童進(jìn)行廣告代言。在兒童代言人因代言發(fā)生侵權(quán)時(shí)，其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？根據(jù)《廣告法》得出的答案是肯定的。但問題在于，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任。對此有三種不同的理解。一種理解是，在此情形，兒童廣告代言人的法律責(zé)任與成年代言人一樣，應(yīng)按照《廣告法》第56條承擔(dān)無過錯(cuò)連帶責(zé)任或過錯(cuò)責(zé)任，由兒童的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)法律責(zé)任。另一種理解是，由于法律并沒有明確規(guī)定兒童代言人的責(zé)任，兒童無需承擔(dān)責(zé)任*在執(zhí)法實(shí)踐中，有的執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有對代言人進(jìn)行處罰，就可能是采用了此種觀點(diǎn)。見上海金紅葉紙業(yè)違法廣告案，http://www.sgs.gov.cn/shaic/punish!detail.action?uuid=02e4817054e745750154f262f1de28a2，[2016-08-12].。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，廣告代言人應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任*〔28〕姚輝,王毓瑩. 論虛假廣告的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)[J]. 法律適用，2015，(5).。

之所以有上述不同的觀點(diǎn)，是因?yàn)閷τ谠摋l款與《侵權(quán)責(zé)任法》相互關(guān)系的理解有問題。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分由監(jiān)護(hù)人賠償。按照立法機(jī)關(guān)的解釋，立法機(jī)關(guān)沒有采用增加行為人責(zé)任能力的建議，也就是說，《侵權(quán)責(zé)任法》對責(zé)任能力問題沒有做出規(guī)定*王勝明. 中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義[M]. 北京：法律出版社，2013. 180.。筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定，回避了責(zé)任能力問題，這不利于責(zé)任的明確化，因?yàn)樵谙拗菩袨槿耸欠裼胸?zé)任能力都不明確的情況下，為何要求限制民事行為人以自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠償呢？這至少在理論上不具有說服力，因此受到了學(xué)者的質(zhì)疑*〔27〕胡雪梅. 我國未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)制度之合理構(gòu)建[J]. 法學(xué)，2010，(11).。在法律適用上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《廣告法》上的法律責(zé)任部分是《侵權(quán)責(zé)任法》的特別法，故《廣告法》的規(guī)定優(yōu)先適用。

盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為無行為能力人應(yīng)就其侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任〔27〕，本文認(rèn)為，要求兒童按照《侵權(quán)責(zé)任法》承擔(dān)無過錯(cuò)連帶責(zé)任過于嚴(yán)荷。這是因?yàn)椋旱谝?，兒童不承?dān)無過錯(cuò)責(zé)任是各國較為普遍的做法，我國在此點(diǎn)上宜遵循通常做法。第二，如果對兒童的法律責(zé)任與成年人的法律責(zé)任不做區(qū)分，將無法更好地保護(hù)兒童權(quán)益。第三，從性質(zhì)上來講，因廣告代言產(chǎn)生的責(zé)任難以歸于危險(xiǎn)責(zé)任，不應(yīng)適用無過錯(cuò)規(guī)則原則〔28〕。對于過錯(cuò)推定原則，實(shí)際上只是轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任，與無過錯(cuò)責(zé)任沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，對兒童代言人的保護(hù)仍嫌不周，故不足以采納。因此，在責(zé)任承擔(dān)上，應(yīng)當(dāng)對《廣告法》第56條做限縮解釋，認(rèn)為兒童對于其廣告代言行為僅承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，而不承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。

五、結(jié)語

本文的分析表明，《廣告法》禁止兒童作為廣告代言人的規(guī)定沒有充分的理由，其對明星兒童和普通兒童的區(qū)分對待違反了立法平等的原則，在責(zé)任承擔(dān)上不利于保護(hù)兒童的利益，并導(dǎo)致《廣告法》體系上的內(nèi)在不協(xié)調(diào)。其實(shí)施效果，不僅妨礙了兒童通過社會探索以健全人格和發(fā)展的能力，也阻礙了廣告事業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。在《廣告法》已經(jīng)生效實(shí)施的情況下，應(yīng)當(dāng)基于利益衡量對第38條第2款進(jìn)行妥當(dāng)解釋，正確區(qū)分廣告代言和廣告表演，正確處理絕對禁止代言和限制代言的關(guān)系，并正確區(qū)分兒童代言人和成年代言人的法律責(zé)任。