南非“婚內強奸”入刑：契機、歷程和成果*

郭 炯

(湖南工業(yè)大學法學院，湖南 株洲 412007)

長久以來，南非法院以女性“是否同意”性交作為是否構成強奸罪的關鍵要素。可是，一旦案件涉及到婚內強奸問題，在南非司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)相似個案不同判決結果的情況*例如，1991年R v C案的判決認定，丈夫可以成為強奸罪的主體。參見1 All ER 75 (1991) 758.。如果依據(jù)南非普通法上的“婚內無奸”規(guī)則，即丈夫強奸妻子的行為不構成強奸罪，那么法官顯然不會出現(xiàn)這種困惑。1992年的S v Ncanywa一案*S v Ncanywa, 1992 (2) SA 182 (Ck).的希思法官(Heath J)作出了一項歷史性裁決，認定南非法中不存在“婚內無奸”規(guī)則。然而，該案到了上訴法院，卻以法律適用錯誤為由撤銷原判決。在多方面因素的推動下，1993年，南非頒布了《反家庭暴力法》。但是，法院往往很難認定妻子是否“同意”性交，從而認定丈夫是否構成強奸罪。在南非學者和女權主義者的推動下，1996年，南非法律委員會(2002年以后更名南非法律改革委員會)(以下簡稱“委員會”)組建性犯罪項目委員會開始著手對強奸罪進行實質性的改革。1999年和2002年，委員會先后公布了《性犯罪：實體法改革討論稿》以及《性犯罪：報告》，強奸罪獲得了重要的發(fā)展空間。2007年，南非國民議會頒布《刑法修正案(性犯罪及相關犯罪)》(以下簡稱“性犯罪法”)，對強奸罪作了徹底的改革，完全拋棄了舊的立法架構。2012年與2015年，南非立法機關先后對強奸罪的規(guī)定進行了一些調整?；谶@些文件和案例，本文力圖描繪南非強奸罪改革的來龍去脈，為完善我國強奸罪的立法，乃至法律現(xiàn)代化的進程提供一些參考。

一、S v Ncanywa案——南非“婚內強奸”入刑的導火索

(一)S v Ncanywa案

1992年，在S v Ncanywa一案中，初審法院的希思法官(Heath J)作出了一項歷史性裁決，他認為南非法中不存在“婚內無奸”規(guī)則。

他在判決書中進行了如下論證：

在南非法院援引的羅馬-荷蘭法著作中，只有戴姆侯德爾(Dammhouder)和摩爾曼(Moorman)的著作談到丈夫對強奸妻子的行為不負法律責任，但是他們的觀點并未被南非法采用。在判例法上，可以作為證明該規(guī)則存在的兩個婚內強奸的案例也僅僅是在附帶意見(obiter dicta)中提起*在南非，法官的附帶意見不能作為判例約束以后的判決。這兩次案例是R v Mosago (1935 AD 32)以及 R v Gumede (1946 (1) PH H68 (N))。。上訴法院分別在1958年和1960年的案件中引用了其中的一個判例*引用的是R v Mosago，參見R v K, 1958 (3) SA 420 (A) 421; R v Z, 1960 (1) SA 739 (A) 745.，但均不是作為處理婚內強奸案件的。因此，這條規(guī)則沒有相應的法律依據(jù)。

他指出，在當前的英格蘭和蘇格蘭，婚內強奸豁免理論已被證明是“荒唐的、錯誤的”，依據(jù)它們現(xiàn)行的法律，丈夫可以被訴強奸罪。他最后在判決書中直言，婚內強奸“在任何一個文明社會都是對善良風俗的犯罪”(offends against the boni mores of any civilised society)。

該案后被上訴至南非上訴法院。加爾格特法官(Galgut JA)不認同希思法官有關南非法不存在“婚內強奸無罪”規(guī)則的意見。他認為*S v Ncanywa, 1993 (1) SACR 297 (CkA).：

希思法官在初審判決書中提及的戴姆侯德爾(Dammhouder)和摩爾曼(Moorman)的著作有關婚內強奸不構成犯罪的理論事實上已經(jīng)構成了羅馬-荷蘭法的基礎。另外，上訴法院在1958年和1960年的判例也具有相當?shù)恼f服力。

加爾格特法官(Galgut JA)撤銷了原判決，他在判決書中指出，希思法官的判決依據(jù)與南非刑法的規(guī)定是不相符的。但他同時認為，“婚內無奸”規(guī)則有很大缺陷，號召人們共同參與討論這個問題。

(二)S案對南非“強奸罪”刑事立法的沖擊

在南非，傳統(tǒng)上涉及性犯罪的規(guī)定包括普通法和制定法。強奸罪是普通法上的一項罪名，屬于“是否同意”的性犯罪*在南非普通法上，將性犯罪分為“是否同意”的性犯罪、變態(tài)的性犯罪以及誘拐女子罪和重婚罪。其中，“是否同意”的性犯罪包括強奸罪和強暴猥褻罪。。南非普通法有兩個主要淵源，即羅馬-荷蘭法和英國普通法。

1652年，荷蘭東印度公司占據(jù)了南非開普地區(qū)，當?shù)亻_始適用羅馬-荷蘭法。依據(jù)羅馬-荷蘭法下的宗法制度(patriarchal system)，已婚婦女由其丈夫監(jiān)護，她的財產(chǎn)以及人身均由其丈夫支配*John Milton and Jonathan Burchell, Cases and Materials on Criminal Law, Juta & Co, Ltd, 1994, p.451.。因此，妻子在丈夫面前不享有性自主權。由此，開普地區(qū)刑法形成了“婚內無奸”規(guī)則。1806年，英國占領開普地區(qū)，英國法也逐漸地被引入南非。其中，英國法上一直奉行的馬修·黑爾(Matthew Hale)“婚內強奸豁免理論”(marital rape exemption)被引入開普用以從法理上解釋“婚內無奸”規(guī)則。該理論主張，“丈夫不會因為對合法妻子實施強奸而被定罪，因為依據(jù)夫妻雙方的婚姻協(xié)議，妻子同意將其自身奉獻給丈夫，且妻子的同意是不可撤銷的。”*Ebacca M. Ryan, The SexRight: A Legal History of the Marital Rape Exemption, 20 Law &Soc. Inquiry, 1995, p.947.南非統(tǒng)一之后，一直沿用開普地區(qū)刑法上的這條規(guī)則。

然而，自20世紀中期開始，隨著人們對人權、平等認識的逐漸加深以及女權主義的再度興起，南非女權主義者和法律界人士不斷對該規(guī)則提出質疑，但他們沒有足夠的法律依據(jù)推翻該規(guī)則。在沒有立法支持的情況下，他們并未消極等待或放任不理，轉而投向解釋論的立場以及私法救濟的方式尋求突破。例如，婚內強奸雖然不構成強奸罪，若丈夫在強行與妻子性交過程中對妻子造成傷害的，可以構成傷害罪(assault)。丈夫幫助他人強奸妻子的，應負刑事責任，以強奸罪論處。另外，南非婚姻法賦予妻子在一些情況下拒絕丈夫性交請求的權力。例如，“如果丈夫對妻子提出毫無節(jié)制的性要求，或者她有充分理由拒絕性交要求時，她可被賦予申請司法分居的權利。性質嚴重的，她可以遺棄為由申請離婚?！?H. R. Hahlo, Notes and Comments: Rape on Wife? 72 S. African L. J., 1955, p.94.在R v Clarke一案中，法庭經(jīng)審理后認為，妻子依據(jù)分居令(separation order)與丈夫分居的，丈夫在分居期間強行實施的性交行為成立強奸罪*(1949) 2 ALL E.R. 448.。

(三)南非刑事立法對S案的初步回應

S v Ncanywa一案后，南非民眾對婚內強奸問題的關注度達到了前所未有的程度，支持廢除“婚內無奸”規(guī)則的聲音占絕大多數(shù)。在國際上，自從20世紀70年代以來，尤其是在20世紀80、90年代，排除丈夫豁免，承認婚內強奸，已經(jīng)成為世界性的立法變革趨勢*具體的討論，參見冀祥德. 域外婚內強奸法之發(fā)展及其啟示[J]. 環(huán)球法律評論，2005，(2).。在多方面因素的推動下，1993年，南非立法機關頒布了《反家庭暴力法》(The Prevention of Family Violence Act 133 of 1993)，該法第5條明確規(guī)定丈夫可構成對妻子的強奸罪。

按照南非普通法對強奸罪的規(guī)定，即“男性未征得女性同意而與其非法性交?！?C. R. Cnyman, Criminal Law, LexisNexis, 2008, p.355.顯然，強奸罪禁止的是“非法性交”。一般而言，男女之間的性交并不是違法行為，但需要得到女性的同意。如果女性不同意，則構成“非法性交”。那么，《反家庭暴力法》實質上是賦予了妻子“不同意”性交的權利。如果丈夫未征得妻子的同意而與其性交，則可能構成強奸罪。但是，即便妻子能夠鼓起勇氣指控丈夫強奸，法官也很難認定丈夫是否違背了妻子的意愿。傳統(tǒng)強奸罪的規(guī)定沒有考慮行為人的手段，法官們一旦遇到強奸案件，并不關注行為人是否使用了暴力手段，而強調被害人是否遭到某種壓力被迫同意性交以及是否明確拒絕性交*John Milton, Re-defining the Crime of Rape: The Law Commission’s Proposals, 12 S. Afri. J. Crim. Just., 1999, pp.366-367.。如果缺乏足夠有力的證據(jù)證明被害人(妻子)不同意，那么行為人(丈夫)很有可能被無罪釋放。況且，僅僅是賦予妻子“不同意”性交的權利，并不能從根本上鼓勵妻子對丈夫提起強奸指控，婚內強奸的被害人仍然處于一種不公平的地位*J. Fedler, Lawyering Domestic Violence Through the Prevention of Family Act 1993—An Evaluation After A Year in Operation, 1995, SALJ, p.245.。

一些南非學者開始反思強奸罪的規(guī)定。有學者提出將強奸罪的關鍵要素從被害人“是否同意”性交轉移到被告人是否實施了壓制手段*J. D. Sinclair, The Law of Marriage, Vol. I, Juta & Co, Ltd, 1996, p.436.。南非的強奸危機組織(Rape Crisis Organizations)和婦女平等運動組織也加入到批判強奸罪的陣營，他們的批判主要集中在兩個方面*John Milton, Jonathan Burchell, Cases and Materials on Criminal Law, Juta & Co, Ltd, 1994, pp.446-447.：(1)對強奸罪的認定強調“是否同意”性交，暴力的因素被嚴重削弱；(2)強奸罪所禁止的性行為過于狹窄。

《反家庭暴力法》的出臺表明，南非的立法現(xiàn)實是，決策者對學界的呼吁響應十分積極。尤其是在南非廢除種族隔離制度、逐步實現(xiàn)民主平等之后，在大力加強法制建設的背景下，南非決策者決心對強奸罪進行實質性的改革。

二、南非“婚內強奸”刑事立法改革中的核心要素

1996年，南非法律委員會正式組建包括法官、學者、政府官員、女權主義者等共計10人的性犯罪項目委員會(Sexual Offences Project Committee)，從而揭開了南非對強奸罪實質性改革的序幕。經(jīng)過三年的調查分析，委員會于1999年公布了《性犯罪：實體法改革討論稿》，其中有關改革強奸罪的討論占據(jù)了正文近1/4的篇幅, 強奸罪獲得了重要的發(fā)展空間。2002年，委員會正式發(fā)布聯(lián)合報告(涉及實體法和程序法)，并遞交司法及憲政發(fā)展部長(Minister for Justice and Constitutional Development)審議。2003年，部長正式向國民議會遞交《刑法修正草案(性犯罪及相關犯罪)》(Criminal Law (Sexual Offences and Related Matters) Amendment Bill)。依照委員會的意見，對強奸罪的改革集中在以下三個方面：

(一)被害人的精神創(chuàng)傷保護

就強奸罪改革意見的部分，委員會在《討論稿》中開門見山地指出：

強奸罪是這樣一種犯罪：它有別于其他暴力犯罪，不僅侵犯了被害人的人身安全，也侵犯了被害人的性自主權和心理完整性(psychological integrity)。它所體現(xiàn)的不僅僅是一種暴力行為，更是一種性恐怖主義。強奸行為本身具備攻擊性，毫無人性可言，令被害人蒙受屈辱。從某個程度上說，它與酷刑毫無二致。

在女權主義者看來，強奸帶給被害人的心理創(chuàng)傷往往不止一次。在強奸案中，接受審判的往往是被害人而非被告人，并一層層地揭開他們不堪回首的經(jīng)歷*Dee Smythe, Moving Beyond 30 Years of Anglo—American Rape Law Reforms: Legal Representation for Victims of Sexual Offences, 18 S. Afr. J. Crim. Just., 2005, p.181.。依據(jù)傳統(tǒng)強奸罪，法律要考察被害人“是否同意”性交，是否成立犯罪的舉證責任主要由被害人承擔。對此，性犯罪項目委員會的約翰·米爾頓教授(John Milton)指出這是不合理的規(guī)定。他建議，“是否同意”性交不再作為構成強奸罪的要素，將其納入非法性交的因素，法律推定被害人不同意性交*John Milton, Re-defining the Crime of Rape: The Law Commission’s Proposals, 12 S. Afr. J. Crim. Just. 1999, p.366.。這就將“是否同意”性交的舉證責任轉移到被告人身上，除非被告人能拿出證據(jù)證明被害人“同意”性交，否則就有可能成立強奸罪。

(二)強奸罪中暴力因素的重新界定

整個改革過程最強烈的呼聲莫過于要求將暴力手段引入強奸罪的要素之中。

南非社會流傳著一種說法，“強奸不是激情犯罪，而是一種暴力犯罪。”*John Milton, Jonathan Burchell, Cases and Materials on Criminal Law, Juta & Co, Ltd, 1994, p.446.一些學者也認為強奸罪實質上是一種暴力犯罪*Charnelle van der bijl, Rape as a materially-defined crime: Could ‘a(chǎn)ny act which causes sexual penetration’ include omissions?, 23 S. Afr. J. Crim. Just., 2010, p.227.。甚至有學者建議以“侵犯罪”(assault)或“性侵犯罪”(sexual assault)代替強奸罪的表述，彰顯強奸犯罪中的暴力因素，以彌補傳統(tǒng)概念內涵的不足，消除強奸帶來的社會烙印，減少對被害人的心理創(chuàng)傷，“這樣才能體現(xiàn)性別中立，并覆蓋各種形式的性侵犯”*C. R. Snyman, Codifying the Criminal Law—the Australian Experience, 13 S. Afr. J. Crim. Just., 2000, p.221.。

委員會認為，“強奸罪的被害人被暴力、恐嚇這些混亂但有目的的手段所侵犯?！?委員會認同將暴力因素引入強奸罪的主張，同時否定了更改強奸罪表述的建議，并提出“壓制狀態(tài)”(coercive circumstances)的概念。委員會在《討論稿》中指出：“以壓制措施取代是否同意作為關鍵因素，是傳統(tǒng)的犯罪主觀心理狀態(tài)理論(the subjective state of mind of the victim)向當事人雙方力量不均衡理論(the imbalance of power)的一次跨越?！蔽凑鞯帽缓θ送舛鴮嵤┑男越?，其原因不外乎是由于行為人使用暴力(force)、威脅(fear)、恫嚇(intimidation)、欺騙(deception)、脅迫(coercion)等手段壓制了被害人的反抗意愿(overcome the victim’s unwillingness)。那么，這種壓制手段必然是應罰的行為。這些壓制手段侵犯了被害人的性自主權。不顧被害人的意愿，并使用暴力手段來壓制被害人的決定，是對基本人權的終極侵犯(ultimate violation)。

(三)強奸行為外延的重新界定

一般意義上的性交是指男性用陰莖插入女性陰道，這和醫(yī)學中性交的概念是一致的。在南非普通法中，強奸罪中的侵入物是男性陰莖，性行為指向是女性陰道。在本次改革中，擴大強奸罪所禁止的性行為業(yè)已達成共識，關鍵在于做出多大程度上的變革。

在《討論稿》中，委員會引用蘇珊·布朗米勒(Susan Brownmiller)的名著《違背我們的意愿》(Against Our Will)里的一段話：“誰又能斷言以口交或肛交的方式對被害人實施的侵害不如對其陰道實施的侵害所造成的生理和心理傷害？……在法律面前，對被害人實施的任何形式的強制性行為均應受到同樣的懲處?！?委員會認為，強奸罪是保護被害人尊嚴、性自主權和個人隱私不受侵犯，除了對女性陰道的侵害，還有其他很多方式侵害被害人的這些權益*John Milton, Re-defining the Crime of Rape: The Law Commission’s Proposals, 12 S. Afr. J. Crim. Just. 1999, p.366.。那么，如果性行為指向包含并非人體的性器官(例如口腔)，必然造成“性交”一詞不足以涵蓋強奸罪的全部內容。另外，委員會認為“性交”暗含了一種當事人雙方相互接觸(mutual engagement)的因素，這顯然違背強奸罪的實質。委員會建議，在強奸罪的概念中，以“性侵入”(sexual penetration)取代“性交”一詞。依據(jù)委員會對“性侵入”的定義，侵入物不限于男性陰莖，還包括陰莖以外的其他身體器官、其他物品以及動物的身體器官，性行為指向包括陰道、肛門、耳朵孔、口腔、鼻孔。由此可見，委員會將一些傳統(tǒng)上的猥褻行為納入到強奸罪的調整范圍，大大地擴展了強奸行為的外延，注重行為人的行為是否導致了“侵入”，強調保護被害人的權利。

三、 南非“婚內強奸”的刑事立法改革成果

2007年，南非國民議會頒布了《性犯罪法》，新法對強奸罪的規(guī)定基本上采納了南非法律委員會的意見。2012年與2015年，南非國民議會先后兩次對《性犯罪法》進行了一些調整，前者修訂了對強奸罪的刑罰適用，后者補充了對法定強奸罪的一些限制?，F(xiàn)將其主要內容逐一簡評如下。

(一)重新界定強奸罪構成要素

依據(jù)2007年《性犯罪法》第3條規(guī)定，強奸罪是指行為人未經(jīng)他人同意，故意實施性侵入的非法行為。因此，強奸罪的構成要素包括性侵入、非法以及故意。

1.性侵入

行為人是否構成強奸罪，首先關注其是否實施了性侵入。《性犯罪法》第一章規(guī)定，性侵入是指導致了任何程度上侵入的行為，包括：

行為人用性器官進入他人性器官、肛門或口腔，或使之結合的行為；行為人用性器官以外的身體組織或器物(包括動物的身體組織)進入他人性器官或肛門的行為，或使之結合的行為；行為人用動物的性器官進入他人口腔，或使之結合的行為。

從性侵入的概念可以看出，強奸罪不再是一種男性對女性實施的特殊犯罪，而是一種性別中立(gender neutral)的犯罪?！斑M入”的行為主體指的是男性，“使之結合”的行為主體包括了男性和女性。女性對他人實施的性侵入，符合強奸罪構成要素的，可以構成強奸罪的直接正犯。

另外，侵入物不再限于人的性器官，還包括性器官以外的身體組織(諸如口舌、手指、腳趾等)，甚至包括了動物的性器官及身體組織或者其他器物；性行為指向的規(guī)定也突破了以往的觀念，《性犯罪法》將性行為指向從被害人的陰道擴大到被害人的性器官、肛門和口腔。顯然，這樣的規(guī)定與一般的社會觀念產(chǎn)生了重大落差。然而，在某種程度上，以性器官以外的其他器物對被害人肛門、以人或動物的性器官對被害人的口腔造成的生理和心理上的傷害，并不亞于以陰莖對被害人陰道造成的傷害。如果以處罰較輕的性侵犯罪(sexual assault)定罪，必然達不到預防南非猖獗的強奸犯罪的目的。因此，《性犯罪法》專門劃清了強奸罪與性侵犯罪界限，其主要區(qū)別在于行為人實施了性侵入還是性侵犯(sexual violation)。只要行為人的行為導致了侵入，就可能構成強奸罪，而非性侵犯罪。

2.非法

《性犯罪法》規(guī)定，強奸罪中的“同意”是指一種自愿或非脅迫的承諾(voluntary or uncoerced agreement)。行為人對他人實施的性侵入，如果獲得對方的同意，并不構成犯罪。然而，與傳統(tǒng)強奸罪相比，新法強調行為人的手段行為，規(guī)定凡在實施性侵入的過程中，具有下列情形之一即屬于非法，可能構成強奸罪：

壓制狀態(tài)。包括三種情形：行為人(a)對被害人(包括人身及財產(chǎn))或其他相關第三人(包括人身及財產(chǎn))使用暴力手段；(b)對被害人(包括人身及財產(chǎn))或其他相關第三人(包括人身及財產(chǎn))使用脅迫手段；(c)濫用權力或權威以至于抑制了被害人對性侵入表達反抗或不愿意的程度。

欺騙。包括三種情形：行為人(a)使被害人對實施性侵入的對象認識錯誤；(b)使被害人對性侵入的性質認識錯誤；(c)故意向被害人隱瞞其攜帶致命性高風險性傳播疾病的事實。

無法反抗。包括六種情形：行為人實施犯罪時，被害人處于(a)熟睡；(b)無意識；(c)意識的變異狀態(tài)(in an altered state of consciousness)；(d)藥物、毒品、酒精或其他物品的影響，達到足以干擾其意識或判斷的程度；(e)智力不健全；(f)不滿12周歲。

值得注意的是，如果被害人已滿12周歲但尚未達到法定承諾年齡(即16周歲)，盡管其在生理上具備了性行為能力，但無法完全理解同意性侵入所帶來的后果，法律推定為沒有自由表達意志的能力，所以只要對其實施性侵入，就構成法定強奸罪(statutory rape)。

3.故意

強奸罪的成立要求行為人主觀方面具有強奸故意，行為人未經(jīng)被害人的同意，仍實施壓制、欺騙手段或利用被害人無法反抗而強行性侵入。所謂“未經(jīng)同意”，是指行為人明知被害人不同意或者不顧被害人是否同意。這里的“明知”是指行為人相信或認為被害人必然不同意性侵入；“不顧”是指行為人預見到被害人可能不同意性侵入，但持放任態(tài)度。因此，強奸罪的故意包括直接故意和間接故意。如果被告人無法預見到對方不同意的可能性(例如性交史、女方事先挑逗)，且被告人沒有采取壓制或欺騙手段，應認定被告人缺少故意。值得注意的是，被告人獲得了原告的同意，但對原告實際年齡認識錯誤時，如果原告年滿12周歲未滿16周歲，除非受到原告欺騙*《性犯罪法》第56條(2)(a)，被控法定強奸罪的被告人，主張受到原告欺瞞實際年齡，且其有合理理由相信原告已滿16周歲的，則抗辯成立。，否則構成法定強奸罪。

強奸罪的行為人必須有性侵入的目的。如果沒有性侵入目的，則可能構成其他犯罪。

(二) 明確“強奸罪”量刑原則

南非是不成文法國家，沒有統(tǒng)一的刑法典規(guī)定給予犯罪嫌疑人何種刑事處罰。因此，南非的法官在量刑上享有廣泛的自由裁量權*S v Pieters 1987 (3) SA 717.。自2000年開始，南非法律委員會就不斷建議設置一個專門的量刑委員會(sentencing council)*S. S. Terblanche, Rape Sentencing with the Aid of Sentencing Guidelines, 39 Comp. & Int’l L. J. S. Afr., 2006, p.1.，但該建議至今尚未進入南非議會議程。

對法官自由裁量權的限制主要有兩種。一是來自上訴法院的監(jiān)督。上訴法院有權推翻初審法院的處罰，但事實上，上訴法院很少行使此項權力，除非初審法院的處罰與罪行嚴重不符的情況下才會介入*S v Rable 1975 (4) SA 857; S v Sadler 2000 (2) SA 121 (A).。二是對嚴重罪行設置法定最低刑。依據(jù)2012年《性犯罪法修正案》第56條(1)的規(guī)定，強奸罪的法定刑是10年以上監(jiān)禁；再犯本罪的，處15年以上監(jiān)禁刑；三次或三次以上的，處20年以上監(jiān)禁刑。另外，有以下情形的，處終身監(jiān)禁：

行為人——

(1) 強奸同一被害人兩次或兩次以上的；

(2) 共謀強奸他人的；

(3) 強奸他人兩次或兩次以上，但尚未定罪的；

(4) 明知本人攜帶HIV病毒或患有艾滋病而強奸他人的；

(5) 奸淫未滿16周歲兒童、精神病患者或殘疾人的；

(6) 致使被害人重傷的。

行為人一旦被定罪，法官需遵循相應的判例和量刑原則進行處罰。其中，最著名的是齊恩三要素(triad of Zinn)。1969年S v. Zinn一案，初審法院(trial courts)對被告人處以的刑罰類型和程度引發(fā)了廣泛的爭議，最高法院不得不介入該案。最終，最高法院在判決書中闡述了南非最重要的量刑原則，即，法官在量刑時需要考慮罪行的嚴重性、犯罪嫌疑人的人身危險性以及公共利益*S v Zinn 1969 (2) SA 540.。

四、余論

以上討論，讓我們對南非的強奸罪產(chǎn)生了一些新的認識。

(一) 強奸罪侵犯的是雙重法益

立法者將強奸罪設置在《性犯罪法》之下，根據(jù)法益的指導功能，該罪自然是侵犯了被害人的性權利。但是，如果認為該罪僅僅侵犯了性權利，就無法回答為什么行為人對被害人非性器官(例如，口腔)實施的性侵入可以構成此罪。另外，南非只對諸如謀殺、強奸、販毒、走私軍火以及販賣人口等少數(shù)犯罪設置了法定最低刑，且量刑標準遠高于其他侵犯人身權利的犯罪。那么，除了性權利，該罪也必然保護其他法益。

在南非歷史上，黑人的尊嚴一度被否定。因此，在種族隔離制度被徹底廢除之后，南非新憲法對人的尊嚴加以了空前的重視。憲法第10章明確規(guī)定，人的尊嚴不是在憲法文本中的“紙上談兵”，而是一種在司法程序中可操作的權利。尊嚴權的規(guī)定改變了南非對強奸罪的刑法認知，“對被害人口腔、陰道或肛門實施的性侵入，是對其尊嚴的踐踏”*C. R. Snyman, Extending the Scope of Rape—A Dangerous Precedent, 124 S. African L.J., 2007, p.685.。那么，強奸罪侵犯的法益并不是單一的，而是具有性權利和尊嚴權的法益雙重性。因此，對強奸罪的處罰要高于單一的人身權利犯罪。

(二)強奸罪屬于行為犯

隨著南非刑事制定法的增多以及大陸法系國家刑法理論的滲透，南非學者開始強調對不同性質的犯罪從其本質屬性上進行概括、總結。其中，大陸法系國家有關行為犯和結果犯的劃分理論逐漸被南非學者所接納。南非通行的劃分標準認為，“行為犯”(conduct crimes)是指行為人觸犯了“法律禁止的行為”，不要求發(fā)生特定的危害后果；“結果犯”(result crimes)關注行為人實施的危害行為是否導致了“法律所防止的危害結果”的發(fā)生*C.R. Snyman, Criminal Law, 5ed, Juta & Co. Ltd., 2008, p.79.。那么，依據(jù)《性犯罪法》規(guī)定的強奸罪，即行為人未經(jīng)他人同意，故意實施性侵入的非法行為，性質上屬于行為犯，只要行為人實施了非法性侵入即可構成本罪。但是，南非對行為犯和結果犯的認識僅僅存在于少數(shù)學者的著述中，尚不具有普遍意義，而且與大陸法系國家的刑法理論相比存在不少缺陷。例如，對于行為人實施的手段行為造成強奸罪被害人重傷的情形，大陸法系國家刑法往往是成立強奸罪的結果加重犯，進而將強奸罪納入復合行為犯的類型。南非刑法盡管也對此種情形做了規(guī)定，但并沒有關于行為犯的系統(tǒng)性規(guī)定。