商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理的行政法規(guī)制研究

[摘 要]信息時(shí)代，生物識(shí)別技術(shù)及其應(yīng)用得到了快速發(fā)展，從指紋識(shí)別到人臉識(shí)別，不斷推進(jìn)。提高生活便捷性的同時(shí)也對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著巨大的推動(dòng)作用。隨著人臉識(shí)別技術(shù)廣泛應(yīng)用于商業(yè)活動(dòng)中，人臉信息蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值與信息安全之間的沖突越來(lái)越激烈，商事主體作為人臉識(shí)別技術(shù)的掌控者在追求商業(yè)利益的同時(shí)往往沒(méi)有處理好人臉信息泄露的危機(jī)。目前，我國(guó)對(duì)于商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理的規(guī)制機(jī)制分散于民法、刑法和部分行政法中對(duì)個(gè)人信息的規(guī)定。由于人臉信息的特殊性，以及人臉識(shí)別技術(shù)作為一種新興技術(shù)，傳統(tǒng)的個(gè)人信息保護(hù)體系在保護(hù)人臉信息存在著一定的局限性和滯后性，因此當(dāng)前迫切需要充分發(fā)揮行政法的規(guī)制作用。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)領(lǐng)域；人臉信息；行政法規(guī)制

隨著生物識(shí)別技術(shù)的不斷迭代更新，人臉識(shí)別技術(shù)愈加成熟，不僅覆蓋了民眾的大量日常生活活動(dòng)，在商業(yè)活動(dòng)中也得到廣泛應(yīng)用。人臉識(shí)別技術(shù)以其特殊的計(jì)算機(jī)算法，可以讀取并保存人臉信息。人臉信息作為一種能夠單獨(dú)識(shí)別身份的個(gè)人信息，在商事主體收集處理人臉信息的過(guò)程中，必然會(huì)存在著信息安全風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，人臉信息侵權(quán)案件頻繁發(fā)生。在充分發(fā)揮人臉識(shí)別技術(shù)在客觀上對(duì)市場(chǎng)商業(yè)發(fā)展的促進(jìn)作用的同時(shí)，必須密切關(guān)注背后的信息安全風(fēng)險(xiǎn)，要更全面地保障人臉信息主體的合法權(quán)益，也要規(guī)制商事主體對(duì)人臉信息的處理行為。

一、商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理行為的界定

（一）人臉信息的法律屬性

在實(shí)踐中，隨著人臉識(shí)別相關(guān)案件頻發(fā)，“人臉信息”一詞進(jìn)入了大眾的視野。最高人民法院《關(guān)于審理使用人臉識(shí)別技術(shù)處理個(gè)人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》中明確了人臉信息屬于生物識(shí)別信息，將人臉信息納入敏感個(gè)人信息的保護(hù)范圍。人臉信息是個(gè)人信息的一種新型表現(xiàn)形式。從生物學(xué)角度，每一個(gè)人的人臉信息都具有獨(dú)有的特征——唯一性，通過(guò)技術(shù)手段對(duì)人臉信息數(shù)據(jù)進(jìn)行對(duì)比，可以對(duì)個(gè)人身份進(jìn)行識(shí)別。人臉信息與個(gè)人隱私、財(cái)產(chǎn)、人格利益的保護(hù)息息相關(guān)。人臉信息具有易采性，可以在不知不覺(jué)中偷偷采集[1]。與傳統(tǒng)的個(gè)人信息、身份信息相比更容易被獲取和收集，更容易造成人臉信息泄露風(fēng)險(xiǎn)。

（二）商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理的含義

商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理是指商事主體在商業(yè)活動(dòng)過(guò)程中對(duì)人臉信息進(jìn)行采集、供給、加工、買賣、刪除等活動(dòng)。該行為特征必須滿足以下三個(gè)方面：首先，主體特定，行為主體必須是商事主體，即經(jīng)過(guò)國(guó)家登記機(jī)關(guān)依法登記、以營(yíng)利為目的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人、企業(yè)法定代表人及其他經(jīng)濟(jì)組織；其次，行為對(duì)象特定，處理對(duì)象是人臉信息，主要是運(yùn)用采集、供給、加工、買賣、刪除、修改等方式對(duì)人臉信息進(jìn)行處理來(lái)達(dá)到商業(yè)目的的行為都屬于商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理行為，而不需同時(shí)滿足所有方式；最后，處理人臉信息的行為須以商業(yè)活動(dòng)為目的，活動(dòng)本身需要具有以營(yíng)利為目的。在實(shí)踐中，大多信息收集者收集信息并非直接用于商業(yè)活動(dòng)，而是加工處理后提供給信息使用者間接用于商業(yè)活動(dòng)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理。

（三）商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理過(guò)程中商事主體具有信息處理權(quán)的優(yōu)勢(shì)地位

在實(shí)踐中，商事主體基于其服務(wù)提供者的地位，在運(yùn)用人臉識(shí)別技術(shù)進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)中對(duì)信息處理權(quán)上往往具有優(yōu)勢(shì)地位。其優(yōu)勢(shì)地位往往表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：一是單方制定規(guī)則的優(yōu)勢(shì)，商事主體在制定人臉識(shí)別技術(shù)使用權(quán)條款時(shí)，往往是單方制定格式條款，對(duì)于冗長(zhǎng)的格式條款，人臉信息主體往往會(huì)忽略其中商事主體對(duì)人臉信息處理的條款，或者商事主體利用“不同意”信息收集就無(wú)法使用人臉識(shí)別的手段對(duì)用戶進(jìn)行強(qiáng)制收集人臉信息；二是商事主體往往是擁有技術(shù)霸權(quán)的信息掌控者，對(duì)人臉信息收集識(shí)別后再通過(guò)其他手段獲得其他個(gè)人信息進(jìn)行重合識(shí)別形成信息鏈條，擴(kuò)大商業(yè)利益。

二、行政法規(guī)制的必要性論證

（一）刑法和民商法對(duì)商業(yè)領(lǐng)域人臉信息保護(hù)上存在一定的局限性

目前，我國(guó)法律對(duì)人臉信息保護(hù)的規(guī)定在刑法和民商法中都有體現(xiàn)，但在實(shí)踐運(yùn)用過(guò)程中存在著一定的局限性。

我國(guó)刑法中規(guī)定了“侵犯公民個(gè)人信息罪”，此罪名雖然對(duì)處理個(gè)人信息的部分行為做出了禁止性規(guī)定，對(duì)人臉信息案件雖具有一定的指引作用，但并沒(méi)有在量刑和構(gòu)成要件上對(duì)人臉信息進(jìn)行特殊的考量。人臉信息屬于特殊的個(gè)人信息，在案件的審理過(guò)程中，應(yīng)對(duì)人臉信息進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。同時(shí)，由于刑法的必要性原則，在商事活動(dòng)中商事主體通過(guò)人臉識(shí)別技術(shù)對(duì)人臉信息的處理行為大部分通過(guò)民商法或者行政法調(diào)整更具有合理性，刑法往往是不能通過(guò)其他手段來(lái)規(guī)制時(shí)才進(jìn)行的最后手段，因此，通過(guò)刑法來(lái)調(diào)整商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理行為具有一定的局限性。

當(dāng)前，我國(guó)規(guī)定人臉信息最為全面的法律是民法。我國(guó)民法在保護(hù)個(gè)人信息領(lǐng)域主要是通過(guò)“知情同意”原則來(lái)權(quán)衡信息主體與信息處理者雙方的權(quán)利義務(wù)，但是在實(shí)踐中存在著一定的局限性以及救濟(jì)困難的情況。在實(shí)踐中，商事主體與人臉信息主體雖然存在著基于人臉信息主體知情且同意的協(xié)議，但由于商事主體的優(yōu)勢(shì)地位，人臉信息主體往往存在著未充分知情協(xié)議、被迫同意協(xié)議或者無(wú)意同意協(xié)議的情形。一方面，人臉信息主體對(duì)商事主體運(yùn)用人臉識(shí)別技術(shù)的相關(guān)協(xié)議的知情權(quán)未得到充分保障。在實(shí)踐中，知情同意協(xié)議作為商事主體提供的格式條款往往不夠清晰簡(jiǎn)潔甚至過(guò)于冗長(zhǎng)復(fù)雜。人臉信息主體在簽訂協(xié)議過(guò)程中往往難以逐一閱讀，導(dǎo)致信息主體往往無(wú)法判斷知情同意協(xié)議中是否會(huì)包含對(duì)自身人臉信息權(quán)益造成損害的行為。另一方面，人臉信息主體的自愿同意權(quán)往往無(wú)法得到充分保障。商事主體作為技術(shù)提供者，知情同意協(xié)議往往會(huì)存在著不同意協(xié)議，就無(wú)法使用服務(wù)的霸王條款，此種協(xié)議變相地強(qiáng)迫人臉信息主體提供其人臉信息。其次，在侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)機(jī)制方面也存在救濟(jì)難點(diǎn)。民事侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)屬于事后救濟(jì)，即當(dāng)損害結(jié)果實(shí)際發(fā)生后才能追究其民事侵權(quán)責(zé)任。在信息侵權(quán)案件中，侵權(quán)者實(shí)施的損害手段往往具有隱蔽性和多樣性的特點(diǎn)，且人臉信息主體與商事主體之間的信息不對(duì)稱是常態(tài)的情形下，被侵權(quán)方在舉證方面會(huì)存在很大的困難。

（二）行政法規(guī)制具有更大的優(yōu)勢(shì)

我國(guó)憲法明確規(guī)定了公民享有人權(quán)、人格尊嚴(yán)的規(guī)定，對(duì)實(shí)踐中人臉信息保護(hù)具有指引作用。我國(guó)憲法并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)司法化，作為公法的行政法部門具有保護(hù)公民合法權(quán)益的職能，應(yīng)充分發(fā)揮其至關(guān)重要的作用。相對(duì)于民法的事后救濟(jì)，行政法的事前規(guī)制作用對(duì)商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理的規(guī)制更具有優(yōu)勢(shì)。行政法事前規(guī)制在時(shí)間線上提前規(guī)制商事主體的違法行為，從源頭解決問(wèn)題，對(duì)于人臉信息主體的權(quán)益保護(hù)更為有效，也更為全面。首先，行政監(jiān)管能全面覆蓋人臉信息處理的全過(guò)程，實(shí)現(xiàn)事前、事中和事后的有效管理。其次，行政監(jiān)管可以有效處理涉及大量個(gè)體權(quán)益的人臉信息案件，避免司法程序的煩瑣和低效，充分保障人臉信息主體的權(quán)益。最后行政監(jiān)管可以靈活地運(yùn)用多種手段，根據(jù)不同的情況和對(duì)象采取適當(dāng)?shù)拇胧?，在商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理中具有巨大的規(guī)制優(yōu)勢(shì)。故行政法是人臉信息保護(hù)的重要法律保障，應(yīng)得到充分的重視和發(fā)揮。

三、行政法規(guī)制路徑

（一）完善人臉信息專門保護(hù)的行政法律規(guī)范

從立法角度制定與人臉信息相關(guān)的行政法律規(guī)范，保障有法可依，可以從根本上保障人臉信息主體的合法權(quán)益。相較于一般個(gè)人信息，人臉信息的保護(hù)應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，從立法角度看有兩種完善建議：一是在《個(gè)人信息保護(hù)法》中單獨(dú)設(shè)定一章為“商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理規(guī)制”，二是將人臉信息保護(hù)專門單獨(dú)立法。但從實(shí)踐角度來(lái)看前者難以實(shí)現(xiàn)，后者的可行性更強(qiáng)。由于我國(guó)針對(duì)個(gè)人信息保護(hù)采取的是統(tǒng)一立法模式，同時(shí)《個(gè)人信息保護(hù)法》第62條第2款也規(guī)定了相應(yīng)部門對(duì)人臉信息制定相關(guān)保護(hù)措施的規(guī)制和標(biāo)準(zhǔn)。因此，可以根據(jù)此條的規(guī)定建議國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等相關(guān)部門制定針對(duì)人臉信息保護(hù)的行政法規(guī)、條例，彌補(bǔ)當(dāng)前法律框架中的空白，指導(dǎo)執(zhí)法和法律適用。

（二）設(shè)立人臉信息專門監(jiān)管主體

人臉信息的保護(hù)往往涉及跨部門的監(jiān)管，這直接導(dǎo)致了監(jiān)管權(quán)的分散。各個(gè)部門制定的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，出現(xiàn)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)差異化會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)亂象。歐盟等發(fā)達(dá)地區(qū)和國(guó)家對(duì)此采取設(shè)定統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)監(jiān)管個(gè)人信息。鑒于我國(guó)目前對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)以網(wǎng)信部門為主要監(jiān)管主體，其他相關(guān)部門在其職責(zé)范圍內(nèi)行使監(jiān)管權(quán)。筆者認(rèn)為，可以在網(wǎng)信部門中專門設(shè)立人臉信息治理機(jī)構(gòu)，以此解決監(jiān)管分散的問(wèn)題。專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)須保障公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，及時(shí)公開(kāi)監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的違法商事主體。

（三）配套人臉信息保護(hù)的相關(guān)措施

1.建立事前準(zhǔn)入和評(píng)估機(jī)制

人臉信息屬于特殊的個(gè)人信息，作為敏感個(gè)人信息，確實(shí)需要進(jìn)行特殊保護(hù)?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》和最高人民法院的司法解釋為人臉信息處理提供了法律依據(jù)和指導(dǎo)，要求商事主體在處理人臉信息時(shí)遵守相關(guān)的行政許可或其他限制，還應(yīng)進(jìn)行事前影響評(píng)估。為了控制人臉信息的濫用和安全風(fēng)險(xiǎn)，有必要建立人臉信息處理的準(zhǔn)入和評(píng)估機(jī)制。首先，設(shè)定商業(yè)人臉識(shí)別技術(shù)運(yùn)用的相關(guān)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定任何商事主體將人臉識(shí)別技術(shù)運(yùn)用于商業(yè)活動(dòng)，以及處理人臉信息前必須向國(guó)家網(wǎng)信部門申請(qǐng)，被申請(qǐng)部門根據(jù)商事主體的資質(zhì)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的特殊性綜合評(píng)估決定是否許可。此外，完善人臉信息處理的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度，不僅需要明確評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和后續(xù)監(jiān)督管理的內(nèi)容，還應(yīng)引入第三方機(jī)構(gòu)評(píng)估的概念。商事主體須通過(guò)第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)其信息處理行為進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。機(jī)構(gòu)根據(jù)理性設(shè)計(jì)的審查標(biāo)準(zhǔn)和步驟，對(duì)技術(shù)準(zhǔn)確性、算法非歧視性設(shè)置、安全加密設(shè)置和主體權(quán)利保障路徑等進(jìn)行評(píng)估[2]。杜絕“自己評(píng)估，自己處理”的情形。

2.建立事中常態(tài)化行政監(jiān)管機(jī)制

由于目前人臉識(shí)別技術(shù)趨于商業(yè)常態(tài)化使用，人臉信息侵權(quán)、信息泄露案件頻發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立對(duì)商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理的常態(tài)化監(jiān)管機(jī)制，以此加強(qiáng)事中行政監(jiān)管。對(duì)于信息泄露事件，往往會(huì)造成難以挽回的損害結(jié)果，常態(tài)化監(jiān)管機(jī)制可以有效地避免被動(dòng)監(jiān)管導(dǎo)致的無(wú)法挽回信息泄露案件的損害后果的發(fā)生。同時(shí)，行政部門應(yīng)當(dāng)設(shè)定定期檢查、重點(diǎn)檢查、專項(xiàng)檢查等工作制度，并且根據(jù)人臉信息的特點(diǎn)創(chuàng)新檢查

方式。

3.細(xì)化事后行政處罰標(biāo)準(zhǔn)

《個(gè)人信息保護(hù)法》通過(guò)提高對(duì)違法處理個(gè)人信息行為的處罰力度，來(lái)增加商事主體違規(guī)處理個(gè)人信息的成本，但是并沒(méi)有明確區(qū)分人臉信息與普通個(gè)人信息，且處罰跨度較大，對(duì)于行政執(zhí)法者而言擁有較大的自由裁量權(quán)，而商事主體在處理人臉信息時(shí)會(huì)有更大的法律合規(guī)漏洞。因此，作為敏感個(gè)人信息的人臉信息，需要在法律中得到明確區(qū)分，讓法律規(guī)定更為準(zhǔn)確，杜絕商事主體利用法律模糊概念“鉆空子”。處罰也應(yīng)當(dāng)細(xì)化，一方面，行政處罰方式要嚴(yán)格符合比例原則，處罰手段與目的相當(dāng)[3]。處罰的目的不僅需要具有懲罰性，也需要通過(guò)處罰增加商事主體違法處理人臉信息活動(dòng)的成本，以此保護(hù)人臉信息主體的合法權(quán)益。在不同的違法場(chǎng)景使用不同的處罰方式，杜絕監(jiān)管部門出現(xiàn)以罰代管的情形。另一方面，罰款幅度也要嚴(yán)格符合比例原則，罰款幅度應(yīng)當(dāng)與事后造成后果的嚴(yán)重性相適應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)充分考量商事主體是否采取補(bǔ)救措施、進(jìn)行違法行為時(shí)的主觀心態(tài)等因素。

四、強(qiáng)化救濟(jì)措施

在規(guī)制商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理行為的過(guò)程中，強(qiáng)化公民的救濟(jì)措施是必須重視的內(nèi)容。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行：首先，在實(shí)踐中，人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用于商業(yè)攝像頭之中，普通民眾往往會(huì)在毫不知情的情況下，其人臉信息就被商業(yè)主體獲取，此種情況下發(fā)生信息泄露時(shí)，人臉信息主體往往并不知情侵權(quán)人，就此增加了被侵權(quán)人的維權(quán)難度。法律應(yīng)當(dāng)授予被侵權(quán)者可以向信息傳播者或信息收集者承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利。其次，通過(guò)制定懲罰性賠償制度，促使商家合法合規(guī)處理信息[4]。民眾可以根據(jù)具體情況向相關(guān)部門舉報(bào)商事主體獲得賠償。最后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化人臉信息侵權(quán)案件的舉證責(zé)任分配。由于信息收集者的優(yōu)勢(shì)地位，人臉信息也是由人臉信息收集者進(jìn)行存儲(chǔ)使用，發(fā)生侵權(quán)后，信息主體往往難以舉證，那么對(duì)于舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)改為信息收集者、處理者承擔(dān)更為合理[5]。

結(jié)束語(yǔ)

人臉識(shí)別技術(shù)在商業(yè)領(lǐng)域中運(yùn)用廣泛，在商業(yè)運(yùn)作過(guò)程中獲得的人臉信息作為一種可以單獨(dú)識(shí)別人身份的敏感信息，所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值更是無(wú)法估量，如果發(fā)生信息安全問(wèn)題，造成的損害后果也是巨大的。在實(shí)踐中，商事主體作為人臉信息處理者與人臉信息主體在地位上存在著較大的強(qiáng)弱差距，行政法規(guī)制可以打破目前刑法與民法在調(diào)整此類事件上的僵局。從行政法規(guī)制角度出發(fā)，制定商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理的專門保護(hù)法規(guī)、設(shè)立人臉信息保護(hù)的專門監(jiān)管主體、完善事前準(zhǔn)入、事中監(jiān)管、事后處罰機(jī)制。形成強(qiáng)化“全流程、全鏈條、全主體”監(jiān)管，以此構(gòu)建商業(yè)領(lǐng)域人臉信息處理的全方位規(guī)制體系，最后強(qiáng)化公民救濟(jì)措施，以此充分保護(hù)人臉信息主體的合法權(quán)益。

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作者簡(jiǎn)介：黃政（1996— ），男，漢族，四川內(nèi)江人，青海民族大學(xué)法學(xué)院，在讀碩士。

研究方向：行政法。

基金項(xiàng)目：本研究受青海民族大學(xué)研究生科研基金項(xiàng)目資助，項(xiàng)目名稱“青海民族大學(xué)研究生創(chuàng)新項(xiàng)目”（項(xiàng)目編號(hào)：04M2023112）。