盜騙搶手機案件司法認定的思路和重點

項 谷，張 菁，薛阿敏

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

盜竊、詐騙、搶奪作為常見侵財犯罪一般情形下區(qū)分并不難，但在當前紛繁復雜的社會轉型期，各種新的犯罪手段層出不窮且相互交織，如發(fā)案較多的“以借用手機為名進而非法占有”的行為，如何對案件準確定性、統(tǒng)一執(zhí)法認識和尺度，成為司法實踐中辦案人員的困擾。本文結合司法實踐中該類案件定性中遇到的疑難爭議問題，借鑒刑法中主要行為、關鍵行為理論以及處分意思行為的內涵，探討盜騙搶交織案件中“交付+控制”的定性判斷標準，以期為執(zhí)法辦案提供參考。

一、盜騙搶手機案件日益頻發(fā)成因及其懲治意義

（一）智能手機已成為現(xiàn)代社會的必需品

當今手機作為高科技產物，給我們帶來許多生活上的方便，達到了“手機與身體一心同體”。智能手機的不斷升級，集合了越來越多的功能，例如電話、電腦、電視、MP3、相機、郵件等，各種APP小程序的開發(fā)極大地便利了日常工作和生活需要，例如不用排隊吃飯，不用去銀行取現(xiàn)，不用到遠處購物。新型移動支付①高鐵、網購、移動支付、共享單車并稱為當代中國的“新四大發(fā)明”。的盛行，將都市人漸漸帶入了“脫現(xiàn)金社會”，餐廳付餐費、便利店購物，甚至連街頭的報攤、餐飲攤點都可以用智能手機付費，2016年中國通過智能手機支付的金額高達36.8萬億人民幣②中島惠[日本]：《為什么中國人患上了智能手機依賴癥》，載《鉆石周刊》2016年6月3日。。智能手機也已成為工作必備利器，利用智能手機處理政府管理、企業(yè)業(yè)務管理中各種事務，如大量運用手機APP程序，政府、企業(yè)均有自己的微信公眾號。在當下中國社會，智能手機插上互聯(lián)網的科技翅膀，已經越來越滲透融合進人們的工作、生活、社交等方方面面，成為現(xiàn)代社會的必需品，人們無論年齡差異，都已紛紛加入“低頭族”行列，改變著現(xiàn)代社會的生活習慣。

（二）智能手機已成為當前侵財類案件的主要犯罪目標

隨著現(xiàn)金的無紙化發(fā)展和天眼系統(tǒng)的密集，近年來尤其是城市的街面“兩搶一盜”犯罪案件數(shù)量驟減，而手機作為侵財對象的案件高發(fā)、多發(fā)。據某地區(qū)公安機關對已辦理的盜竊、詐騙犯罪案件統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，40%左右的案件與手機有關，而涉案手機大部分是蘋果等品牌智能手機。一方面由于蘋果等品牌智能手機價格較高、上市后價格浮動不大等原因，普通消費者和電子銷售商對二手蘋果手機有大量需求，另一方面其地下銷贓渠道較為順暢，衍生出黑色產業(yè)鏈。如司法實踐中發(fā)現(xiàn)，有蘋果公司員工內外勾結通過手機串號和識別碼查到用戶注冊蘋果賬戶時填寫的個人信息，將相關信息販賣給他人用于解鎖通過盜騙搶等非正常途徑獲得的蘋果手機，使手機重新恢復使用功能重回市場銷售。

（三）盜騙搶手機案件法律適用爭議日益突顯

當前，盜騙搶手機案件呈現(xiàn)的特點是各種犯罪手段相互交織，既有公然離開，又有秘密逃逸，并且多以欺騙為外衣，導致適用法律爭議不斷，甚至出現(xiàn)公安機關立案偵查、提請批捕是一個罪名，檢察院審查逮捕、提起公訴是另一個罪名，法院判決又出現(xiàn)變化的復雜窘境。即便是在不同區(qū)域法院之間，亦存在同案不同判的情況，嚴重損害司法公正和權威。例如秦某假借手機溜走案，其先謊稱購買相關產品以取得被害人信任，再以手機沒電需要電話借用手機，然后邊接打電話邊以出門接朋友為借口脫離被害人視線，通過上述手段在汽車專營店、手機商店等地點作案十余起。重慶市渝中區(qū)人民法院和南岸區(qū)人民法院將上述犯罪事實定性為盜竊，而渝北區(qū)人民法院認定為詐騙。可見，不同區(qū)域的法院對于定性盜竊還是詐騙有著不同認識。在重慶主城區(qū)，詐騙罪數(shù)額較大的構罪標準是5000元，而盜竊罪數(shù)額較大的構罪標準是2000元，如果在南岸區(qū)將兩起案件定性為詐騙，將導致因涉案手機價值不足數(shù)額較大的標準而被判處無罪。①閔豐錦：《同案不同判的理性思考：秦某“假借手機溜走案”》，載《中國檢察官》2016年10月。從刑法條文看，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪在法定刑的設置上似乎沒有差別，如第一檔法定刑均為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，但根據相應司法解釋的具體規(guī)定，盜竊罪、搶奪罪的起刑點標準即入罪門檻比詐騙罪低，也就是說相同數(shù)額的犯罪由于罪名不同，其之間可能會涉及處罰輕重甚至關乎出入罪的情形。因此，統(tǒng)一司法認定標準具有現(xiàn)實必要性。

（四）盜騙搶手機案件的社會危害性日趨嚴重

盜騙搶手機案件看似普通刑事案件，其實不然。由于手機內存儲著大量的個人信息，集合了眾多的金融衍生功能，因此極易誘發(fā)其他嚴重犯罪，對人民群眾的人身安全、財產安全造成極大的風險和隱患。例如，手機中的通訊錄記載了個人生活中關系親密的親戚朋友的聯(lián)系方式，高德地圖、摩拜單車、攜程旅行等記錄了個人的行蹤軌跡信息，很容易被不法分子所利用，引發(fā)詐騙、侵犯公民個人信息等其他犯罪。如浙江溫州警方破獲蘋果公司內鬼倒賣信息案，20萬條與蘋果手機關聯(lián)的個人信息被倒賣，涉及蘋果國內直銷公司及蘋果外包公司員工20人，初步查明的涉案金額達5000萬元以上，社會危害性極其嚴重。①范躍紅、鐘萱：《蘋果公司現(xiàn)“內鬼”20萬條信息被倒賣》，載《檢察日報》2017年7月7日第4版。又如手機中支付密碼被破解后，支付寶、微信錢包內的余額可以被輕松轉出，各種APP綁定的銀行卡可以任意盜刷，甚至螞蟻花唄、螞蟻借唄也可被透支。因此，非正常途徑的手機損失將嚴重影響人民群眾的穩(wěn)定感和安全感，要求我們辦案人員重視打擊、從快破案、加強防范以手機為作案對象的這類侵財案件，將其作為社會熱議、人民群眾呼聲較高的民生案件依法認真查辦。

二、盜騙搶手機案件行為的主要特征及其定性判斷標準

案例一：2015年8月19日15時37分，被告人廖某化名上官夕，在京東商城訂購了價值為6383元iphone6Plus手機，支付方式為貨到付款。次日12時40分，京東配送員即被害人陳某將手機送至廖某指定的送貨地點上海市青浦區(qū)徐涇鎮(zhèn)明珠路某小區(qū)54號門口后，廖某謊稱要拿上樓給女友看，讓陳某在樓下門棟等候收款交易，并以一部假的iPhone手機抵押獲得被害人信任，隨即廖某攜帶手機進門棟上樓，從該棟樓房頂樓與隔壁樓聯(lián)通的通道秘密逃逸。案發(fā)后，陳某向公司全額賠付手機損失。②引自上海市青浦區(qū)人民法院刑事判決書（2016）滬0118刑初字某號。

案例二：2014年9月17日18時許，被告人丁某在上海市靜安區(qū)萬航渡路某號城隍廟小吃店附近，冒充幫助民警辦案的工作人員，以配合辨認犯罪嫌疑人為由，將中學生被害人侯某帶至本市康定路某號，編造為安全考慮需要代為保管財物及為犯罪嫌疑人拍照等理由，騙得侯某的三星牌手機1部和錢包，內有現(xiàn)金人民幣400元，并在離開前讓侯某在原地等候。侯某等待一個小時后發(fā)現(xiàn)被騙，在母親陪同下報案。2014年9月至同年ll月間，被告人丁某多次在本市長寧區(qū)、靜安區(qū)、普陀區(qū)、徐匯區(qū)采用上述方法專門搭識未成年人，從被害人處取得手機、錢包等財物，共計價值人民幣5378元。③引自上海市長寧區(qū)人民法院刑事判決書（2015）長刑初字某號。

案例三:2000年5月至7月間，被告人居某某多次伙同他人至上海市浦東新區(qū)下南路通訊器材商店、市百一店浦東臨沂店及上海佳訊實業(yè)有限公司的手機柜臺，以購買手機為名，從營業(yè)員手中拿到手機后假裝驗看，然后邊稱要試機邊向店門口走，營業(yè)員見狀即喝止，被告人居某某趁營業(yè)員來不及追趕，快速離開店門口，攜帶手機乘坐事先聯(lián)系好的出租車逃離現(xiàn)場。居某某采用上述手段，先后得到手機三部，共計價值人民幣5440元，事后將手機銷贓，贓款被其使用殆盡。④引自上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書（2000）浦刑初字某號。

（一）定性爭議焦點

上述三個案例中被告人的行為均帶有欺騙性，且亦有被害人主動交付手機的行為，因而審查處理中對定性盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪均有不同意見。案例一中一種意見認為，被害人陳某認可被告人將手機拿上樓給女友看，是基于錯誤認識的自愿交付，整個行為過程是被告人廖某事先策劃好的預謀詐騙，攜手機逃逸只是犯罪過程的一部分，故構成詐騙罪；另一種意見認為，被告人廖某以拿給女友看為借口欺騙被害人，只是為取得被害人信任，是為秘密竊取服務的，拿上樓過程中秘密潛逃才是犯罪過程的關鍵行為，被害人雖然自愿將手機交給被告人占有，并不是真正意義上的處分財物行為，故構成盜竊罪。案例二中一種意見認為，被告人丁某采用欺騙手段從被害人處獲得手機等財物，但是被害人并不具有轉移所有權處分財物的意思，只是借用意義上允許被告人一段時間內持有，故構成盜竊罪；另一種意見認為，整個犯罪過程被告人丁某虛構事實、隱瞞真相，被害人基于錯誤認識自愿交付手機等財物，應構成詐騙罪。案例三中一種意見認為，被告人居某某以選購手機為由，拿到手機后伺機公然逃出商場，構成搶奪罪。另一種意見認為，被告人以購買手機為借口獲取被害人信任，使營業(yè)員產生錯誤認識并自愿將手機交付被告人，構成詐騙罪，而逃出商場是事后行為，不予法律評價。

（二）盜騙搶三罪行為的主要界分

《刑法》第二百六十四條、第二百六十六條、第二百六十七條分別對盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪規(guī)定簡單罪狀。盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為；詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為；搶奪罪是指以非法占有為目的，當場乘人不備公然奪取數(shù)額較大的公私財物的行為。從犯罪構成的角度分析，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪在主體、客體、主觀方面的要求是一致的，區(qū)別主要在客觀要件上，即犯罪的客觀表現(xiàn)形式不同。司法實踐中盜竊罪與詐騙罪界分最為典型。從盜竊罪客觀行為邏輯結構看：行為人盜竊財物--被害人失去對財物的有效控制--行為人取得財物；而從詐騙罪的行為邏輯結構看：行為人實施欺騙行為--被害人陷入錯誤認識--被害人基于錯誤認識交付財物--行為人取得財物。可見，盜竊罪與詐騙罪的界限主要在有無處分和交付行為上。在刑法理論中，盜竊罪與詐騙罪都屬于占有轉移的犯罪，即盜竊與詐騙是使財物占有關系發(fā)生轉移的原因。但盜竊罪屬于違反對方意思的取得罪，而詐騙罪是基于對方意思的交付罪。也就是說，盜竊是違反財物所有人或者管理人意思的情況下使占有發(fā)生轉移，而詐騙是因為財物所有人或者管理人受騙發(fā)生認識上的錯誤并主動交付財物，這里的交付必須是處分意思支配下的占有轉移，這是盜竊罪與詐騙罪的本質區(qū)分。①陳興良：《盜竊罪與詐騙罪的界分》，載《中國審判》2008年第10期。從處分和交付的手段看，盜竊罪側重犯罪行為的秘密竊取性，搶奪罪側重犯罪行為的對物暴力性，兩者都是被動交付型犯罪，而詐騙罪側重犯罪行為的欺騙性和被害人自愿處分財物，是主動交付型犯罪。

至于詐騙罪中的被害人處分行為，其客觀表現(xiàn)方式是“交付”財物，而主觀上并不要求被害人具有轉移所有權的意思。區(qū)別于民法的處分概念，事實上或者法律上改變物的歸屬和命運。詐騙罪的受騙人不一定是財物的所有權人，更多時候受騙人只是處在事實上的占有狀態(tài)，即便是所有權人，處分行為也未必是所有權轉移意思支配下的行為，多數(shù)情況下只是臨時占有狀態(tài)的改變。也就是說詐騙罪的處分行為只是要求受騙者將自己占有、支配的財產轉移至他人支配之下，并不要求被害人交出財產的所有權或其他本權，歸根結底，即詐騙罪中的處分行為不要求轉移所有權并包括讓渡占有權。

（三）盜騙搶手機案件行為的界分之爭

對于盜騙搶交織案件如何定性，最高人民法院指導意見指出，對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有他人財物行為的定性，應從被害人有無處分財物的意識和行為人采取的主要手段區(qū)分盜竊罪和詐騙罪。如果行為人獲取財物起決定意義的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識做出瑕疵給付行為，秘密竊取只是輔助手段，則應認定為詐騙罪；如果行為人占有財物起決定意義的手段是秘密竊取，詐騙只是為盜竊作掩護或者創(chuàng)造便利條件，被害人亦沒有自愿處分其財產，則應認定為盜竊罪。①最高人民法院案例指導工作辦公室：《臧進泉等盜竊詐騙案》的理解與參照，載《人民司法》，2015年12月。刑法理論界主流觀點有主要行為說和處分行為說。所謂主要行為說，也稱關鍵手段說，以行為人在取財過程中起主要作用的關鍵手段作為案件定性的依據，通過比較犯罪過程中各犯罪手段作用的大小來判斷。所謂處分行為說，以詐騙罪特有的構成要素作為該罪與其他罪名的區(qū)分要義，處分行為的客觀表現(xiàn)為交付財物，②參見陳敏：《宋紅梅等四人盜竊他人財物案評析——如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪》，湖南師范大學碩士學位論文，2015年12月。而是否要求被害人具有處分意思理論界意見不一，通說堅持處分意思必要說。如有學者認為對于盜騙交織的案件，定性的關鍵是看造成犯罪結果的行為，即轉移占有。被害人處分財物或者轉移占有的，宜認定詐騙罪；被害人未處分財物或者轉移占有的，宜認定盜竊罪；但處分財物或者轉移占有是法律概念，應當從社會的一般觀念判斷，即必須是在處分意思支配下的占有轉移。③張明楷：《以借用為名非法占有他人財物案件的定性問題》，來源最高人民法院專家論證會紀實，2016年1月20日。也就是說，被害人將手機交給被告人，如果被害人不具有處分手機的意思，即使被告人持有手機，也不能認為被告人已經占有。但是司法實踐中具體應用主要行為說和處分行為說定性時往往會產生疑問，比如在處分行為中如何確定有無處分意識？又如在主要行為中的“主要”和“關鍵”手段的判斷標準是什么？還如取得財物過程中，欺騙手段和秘密竊取手段哪個為主哪個為輔？再如行為人虛構事實的欺騙手段是貫穿整個過程還是其中環(huán)節(jié)，能否就此認定欺騙手段起到了決定性作用？這些問題爭議往往因為盜竊與詐騙相互交織，陷入仁者見仁、智者見智的爭論中，是當前行為定性爭議的焦點和難點。

（四）盜騙搶手機交織行為的共同特征和界分標準

我們認為，盜竊罪與詐騙罪的主要區(qū)分在于有無處分行為。處分行為由客觀行為和意思行為兩部分構成。在認定處分行為時，必須堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，除了分析客觀上有無“交付”行為，還要判斷主觀上有無“交付”財物的意思表示，即受騙者對于“交付”財物是否存在認識以及認識到何種程度，只有具有處分意識的交付行為，才能認定為處分行為。值得注意的是，該類案件行為的共同特征是都有被害人的先行交付財物的行為，主觀上是受騙，客觀上已交付。這是這類案件盜與騙定性之爭的起緣，我們的觀點是財物的占有支配關系是否因交付而轉移關鍵要看被害人是否具有處分意思，主要根據被害人對交付的財物是否繼續(xù)控制來判斷。若放棄控制，占有支配關系轉移即可能構成詐騙罪，若繼續(xù)控制，占有支配關系未轉移，則應根據具體案情分析，可能構成盜竊罪、搶奪罪抑或其他犯罪。為此，我們進而提出“交付+控制”作為定性分析的判斷標準。所謂“交付”就是指處分的客觀行為表現(xiàn)，即有無占有轉移財物。所謂“控制”是指主觀上有無“處分”的意思表示。申言之，交付財物之后，若被害人有積極監(jiān)督行為人持有財物的行為，則被害人還在控制財物，占有、支配關系并未轉移；若被害人交付財物后主動放棄對財物的控制，處分行為成立，財物的占有支配關系因此轉移。具體可用下列公式表示：

交付+控制=不處分→占有支配關系不轉移

交付+不控制=處分→占有支配關系轉移

首先，厘清“交付”與“處分”等概念及其關系。交付指當事人一方將自己占有的財產移交給另一方占有，包括現(xiàn)實交付和觀念交付。民法上的交付是動產物權變動的公示方法，但刑法上的交付更強調其是改變占有狀態(tài)的原因力行為，是純客觀的交付動作，不具有特定物權的變動意義。所謂處分，就是直接決定某種權利發(fā)生、變更或消滅的行為。民法的處分側重直接變動物權效果，指對某項財產在事實上或法律上的最終處置，是所有權的基本權能。而刑法意義的處分客觀上表現(xiàn)為財物的交付行為，不具有變動物權的意義，行為人只需要對財物轉移占有、支配的客觀狀態(tài)有認識，不要求具有變動物權的主觀意思。

值得指出的是，“交付”不代表“處分”，“交付”加“控制”才能構成“處分”。交付只是處分的客觀表現(xiàn)形式，是改變占有狀態(tài)的原因力，只有交付并放棄對財物的控制才構成處分行為?？陀^上將財物交付行為人或第三者永久性持有、長時期持有、暫時持有的，使行為人或第三者即時消費的，使行為人或者第三者當場使用財物的，都屬于刑法意義的交付。而“控制”就是指主觀上有無“處分”的意思表示。至于“控制”的方式包括“目擊控制”和“意志控制”，前者強調財物在自己視線范圍內，使財物處于自己的控制、支配范圍以內；后者強調被害人積極采取相應的防范舉措監(jiān)督財物的現(xiàn)狀，根據一般社會觀念和法律認知推定被害人對財物處于支配、控制的狀態(tài)。司法實踐中也有觀點用“占有弛緩”說來解釋盜竊與詐騙的界分，具體是指占有從緊密支配狀態(tài)舒緩為松散支配狀態(tài)的情形，尤其是指從物理的現(xiàn)實支配狀態(tài)舒緩為社會觀念上支配狀態(tài)的情形，“占有遲緩”并不構成詐騙罪中的占有處分。①任素賢、秦現(xiàn)鋒：《丁曉君詐騙案——以借用為名取得信任后非法占有他人財物行為的定性》，載《刑事審判參考》總第108集。我們認為，“交付”+“控制”的判斷標準更能說明解釋盜騙搶定性，簡明扼要準確，更便于實踐中掌握判斷。

其次，如何判斷被害人“控制”交付及其狀態(tài)。這是判斷處分意思表示的重要依據。通常具有完全民事行為能力的被害人，對財物交付行為人可能產生的風險后果應當有所認知，司法實踐中判斷被害人是否繼續(xù)對交付財物進行控制，并不是被害人陳述其主觀上未放棄就認定其在控制，應結合案情和行為人等因素進行綜合判斷，比如欺騙行為的性質、交付時的地理環(huán)境、生活常識、社會一般觀念等。一是考慮特定的時空范圍。如果是特定空間范圍內、短暫時間的持有財物，行為人不具有獨自、自由的支配權，可以認定受騙人沒有放棄對財物的控制，比如，商場試穿衣服、首飾等情形。二是受騙人是否具有轉移財產控制、支配的意思。如果是不假思索，只是基于生活經驗常識的順勢舉動，一般情況下都會同意的行為，則仍具有控制財物的意思，比如餐廳內當場借打手機。三是要結合被害人同意行為人離開的程度進行判斷，綜合考慮出借時間、距離等要素。如果被害人同意行為人將財物帶離現(xiàn)場并且脫離被害人的可控范圍，可以推定被害人放棄對財物的控制。

再次，運用“交付+控制”的判斷標準進行案件定性分析。結合案情，在案例一中，被告人廖某向被害人陳某說需要拿給女朋友驗貨并將自己的假手機抵押獲取信任，此欺騙行為讓被害人陳某誤以為被告人確實是拿給女朋友驗貨，陷入錯誤認識將手機交付給被告人廖某。但是，被害人陳某一直守候在樓下門口，繼續(xù)觀望樓內及門口進出居民的情況，而且通常居民樓的每個門棟只有一個出入口，被害人陳某心想其就堵在樓下門棟口，廖某沒有其他逃跑途徑，可以有效防止手機失控。可見，被害人陳某并不具有讓廖某獨自占有手機的意思，即沒有處分意思的表示，不構成詐騙罪的財產處分行為。換句話說，陳某的先期交付行為并沒有改變手機的占有、支配關系，手機依然處于被害人的“意志控制”狀態(tài)，而廖某精心選擇作案地點利用頂樓樓道與隔壁樓聯(lián)通攜帶手機秘密逃跑，是違背被害人意愿的，手機的占有支配關系真正轉移，故構成盜竊罪。在案例二中，被告人丁某通過冒充警察，以辨認犯罪嫌疑人需要借用手機拍照為借口，取得了被害人的信任，被害人聽信了丁某的言論，未受到其他脅迫等因素的干擾自愿交付手機等財物，并按照丁某的要求在原地等待被告人歸還，被告人丁某在被害人面前“平和從容”離開現(xiàn)場。而被害人應當意識到被告人離開現(xiàn)場，手機等財物將處于自己的控制范圍以外，卻自愿交付并允許其離開，說明被害人自己放棄了對財物的控制，即具有處分意思的表示，手機等財物的占有支配關系從交付并允許被告人離開時轉移，故構成詐騙罪。在案例三中，被告人居某某謊稱為女友購買手機，營業(yè)員基于職業(yè)義務將手機交給顧客查看，由于居某某只是在柜臺范圍內并在售貨員監(jiān)督注視下試用，售貨員并沒有放棄對財物的控制，而是處于被害人的“目擊控制”之下，不構成詐騙罪的處分行為，手機的占有支配關系并未轉移。但居某某在眾目睽睽之下，趁售貨員不備拿起手機公然逃出商場并乘車逃跑，符合搶奪罪當場、直接奪取的構罪特點，故構成搶奪罪。

最后，運用“交付+控制”定性判斷標準的要點。一是要全面分析案件的各種犯罪手段，確定交付行為是否改變了財物的占有、支配關系。盜騙搶手機案件中，犯罪手段不止欺騙、秘密竊取，也會涉及公然奪取甚至使用暴力等，究竟哪個行為是導致被害人對財物失去控制、支配的關鍵行為，決定了案件的性質。二是要注意分析財物占有支配關系轉移的關節(jié)點。即被害人在交付財物后是否對財物繼續(xù)控制，區(qū)分是單純交付還是處分意思表示，注意被害人繼續(xù)控制財物情形下衍生的其他犯罪，比如當場借打手機，是借到手拔腿就跑，還是邊打邊走趁不注意溜走，或者再找其他借口離開被害人視線，幾字之差，案件定性迥異。三是要對行為人與被害人的雙方行為進行全面考察，將被害人的先期交付行為與行為人后續(xù)的轉移財產行為看成一個整體。如果單單考察被害人的交付行為，則可能影響判斷被害人交付財物后財產利益是否真正受損；如果忽略行為人的前期欺騙行為，則可能會后移行為人的犯罪“著手”點；如果忽略行為人后續(xù)轉移財產的行為，則可能會影響判斷行為人犯罪的既遂節(jié)點，將被害人的交付完成當作犯罪“既遂”點。

三、盜騙搶手機案件犯罪數(shù)額及其衍生犯罪的認定

根據刑法規(guī)定，侵財型案件是典型的“定性+定量”的構罪模式①《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條 盜竊公私財物價值1000元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至 50萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”?！蛾P于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條 詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條 搶奪公私財物價值1000元至3000元以上、3萬元至8萬元以上，20萬元至40萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十七條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。，涉案數(shù)額不僅決定定罪還影響量刑，比如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等罪名中數(shù)額較大的入罪要求以及數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的法定刑升格規(guī)定，準確認定犯罪數(shù)額對于確定犯罪嫌疑人刑事責任大小至關重要。伴隨手機智能化的發(fā)展趨勢，其具有的各種功能和下載的各種APP給生活帶來便利的同時也帶來了極大財產風險，開機后經常使用的程序往往默認是登錄狀態(tài)，一旦被犯罪嫌疑人破解了手機的開機密碼和支付密碼，與手機APP關聯(lián)的相關資金財產可能受到損失。我們認為，若盜騙搶手機后以自用為目的，試出開機密碼，直接使用手機時，其相應賬戶本身具有的財產應一并計入涉案手機數(shù)額。若盜騙搶手機后，利用手機上的APP或信息內容進行的其他違法犯罪，兩者間既不是牽連關系，也不是吸收關系，而且后者也不屬于前者的事后不可罰行為，應當在堅持主客觀統(tǒng)一的原則下，認定是否獨立構成犯罪，若屬于同一犯罪嫌疑人，則應數(shù)罪并罰，若涉及手機銷贓后他人利用手機進行犯罪，則應分別定罪量刑。具體而言：

1. 手機裸機價值的具體認定。被盜騙搶的手機通常是被害人正在使用的手機，而手機的價值不僅會隨著時間的推移市價降低，也會因為被害人的使用而有折損，其價值是按買入手機時的市場價值認定還是按行為發(fā)生時舊手機的折損價認定，我們認為應該以盜騙搶行為發(fā)生時手機的客觀實際價值認定。

2. 直接使用手機內相應APP內財產的認定。比如直接利用被害人王者榮耀賬戶打游戲，并使用賬戶內的游戲幣購買裝備，類似情形應計入涉案手機的數(shù)額。但是，虛擬財產的價值是以玩家投入成本、市場交易價格還是游戲公司的標價為準，應結合具體案情進行科學、客觀的認定。

3. 轉出支付寶錢包、微信錢包內錢款的認定。對于登錄他人賬戶轉出賬戶內錢款行為，實踐中有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪三種觀點，我們認為構成盜竊罪。首先，微信錢包并不是刑法意義上的信用卡，而且轉出錢款需要的是微信支付密碼，與銀行卡取款密碼有本質區(qū)別；其次，機器并不能被騙，在獲取財產過程中，支付寶、微信、余額寶的管理平臺并沒有所謂的陷入錯誤認識或者被騙的情形，其后臺只是設置好的相應程序代碼，并沒有實質的審查身份的義務；再次，賬戶內余額就好比房間內財物，而賬號及支付密碼相當于房門鑰匙，類似從他人房間秘密竊取財物。

4. 盜刷支付寶、微信、大眾點評等APP綁定的銀行卡的認定。對于該行為有兩種觀點，即構成盜竊罪和信用卡詐騙罪，我們認為構成盜竊罪。支付寶錢包內余額與綁定銀行卡內資金的性質雖然有區(qū)別，但是支付密碼依然是支付寶賬戶的支付密碼并非銀行卡的取款密碼。而行為人冒用他人賬戶，利用支付寶等平臺向銀行發(fā)出付款指令，由于在這個過程中銀行后臺終端并沒有具體審核用戶身份的義務，只需要輸入正確的支付寶付款密碼即可。因此，行為人是利用支付寶等平臺進行的盜刷銀行卡行為，應認定為盜竊罪。

5. 非法使用螞蟻花唄消費或套現(xiàn)的認定。實踐中對該行為定性有三種觀點，即構成盜竊罪、詐騙罪、合同詐騙罪，我們認為，構成盜竊罪，表面上行為人冒用被害人身份，使得支付寶平臺陷入錯誤認識而放款，屬于冒用他人名義簽訂貸款合同的行為，但是本質上支付寶平臺并不具有身份審核的義務，只是賬戶的任意透支，構成盜竊罪。

6. 利用手機里存儲的通訊信息和其他文件進行的違法犯罪。比如犯罪嫌疑人利用通訊錄對被害人的親友實施敲詐勒索、詐騙等其他犯罪，利用手機內存儲的重要文件或者照片信息等實施的侵犯公民個人信息犯罪，應分別定罪處罰。

[1]高院刑二庭，閔行法院課題組.盜竊罪新疑難問題研究（上）[J].上海審判實踐，2015，（4）：43.

[2]上海市第一中級人民法院于2016年6月21日作出的某刑事判決書。

[3]北京順義區(qū)人民檢察院.侵財案件既未遂的法律適用[J].中國檢察官，2011，（4）：53.

[4]周加海.關于入戶盜竊但未竊得財物應如何定性問題的研究意見[J].司法研究與指導，2012，（3）：61.

[5]張明楷.刑法學（第5版）[M].法律出版社，2016：963.

[6]張明楷.刑法學（第5版）[M].法律出版社，2016：949.

[7]北京順義區(qū)人民檢察院.侵財案件既未遂的法律適用[J].中國檢察官，2011，（4）：55.

[8]高銘暄.新中國刑法學研究綜述[J].河南人民出版社，1986：641.

[9]高銘暄.新中國刑法學研究綜述[J].河南人民出版社，1986：641.

[10]張明楷. 刑法學（第5版）[M].法律出版社，2016：963.

[11]黃祥青.盜竊罪的認定思路與要點[J].人民司法，2014，（7）：42.

[12]黃祥青.論刑法上財物控制關系的認定[J].人民司法，2006，（12）：36-37.

[13]趙秉志.侵犯財產犯罪[M].中國人民公安大學出版社，1999：237.

[14]王奕，陸文奕.轉化型搶劫犯罪是否存在未遂[J].刑事審判參考，2011，（2）：28.

[15]張明楷.刑法學（第5版）[M].法律出版社，2016：975-977.

[16]張明楷.刑法學（第5版）[M].法律出版社，2016：987-988.

[17]周加海.關于入戶盜竊但未竊得財物應如何定性問題的研究意見[J].司法研究與指導，2012，（3）：61.