醫(yī)療侵權因果關系研究

江 毅

《侵權責任法》將醫(yī)療損害侵權分為醫(yī)療技術損害侵權、醫(yī)療倫理損害侵權和醫(yī)療產品損害侵權三種情形，本文僅對醫(yī)療技術侵權因果關系進行論述。

在侵權法領域，加害行為與過錯之間的因果關系是侵權責任構成的必備要件之一，但關于侵權因果關系的學說很多，司法實踐中判斷因果關系的理論也不少，其中有不少矛盾之處，再加上在存在多種原因力時，如何判斷原因力的大小，從而對責任進行分配，以及責任形態(tài)上是承擔連帶責任，還是按份責任，抑或補充責任，都會涉及到因果關系問題，因此對其進行系統(tǒng)深入的研究分析無論在理論上還是實踐上都具有重大的意義。

一、醫(yī)療侵權事實上的因果關系

事實上因果關系的認定，采用要么則無(butfor)方式，即原因如果是結果發(fā)生的必要條件，則該原因和該結果之間構成事實上因果關系。在無法以必要條件認定事實上因果關系存在的場合，則在原因是結果發(fā)生的充分條件的情況下，亦可認定事實上因果關系的存在。

but－for標準是對事實上因果關系認定的一個普遍標準，如果不管被告如何行為，損害無論如何都會發(fā)生，那么被告的過失就不是原告損害發(fā)生的原因。例如在被告進行了錯誤的診斷，但正確的診斷不會產生任何與此不同的治療結果時，錯誤的診斷與損害之間不存在因果關系。

事實因果關系的認定會涉及到證明責任問題。在普通法上，在無法確定某種過失行為是否是致?lián)p的原因時，運用優(yōu)勢證據原則，如果有50%以上的可能，則斷定其為致?lián)p原因。一旦斷定該過失行為為致?lián)p原因，則行為人要對該過失行為所導致范圍內的損失負責，反之則不承擔任何責任。在大陸法系，并不實行證據優(yōu)勢原則，一般要求證據的證明力要達到排除合理懷疑的程度，在90%甚至95%以上。雖然從數字上看，這一區(qū)別很大，但實踐中通過舉證責任倒置、轉移等手段效果相似。不同于其他損害賠償的是，在醫(yī)療侵權中，由于人體的復雜以及現代醫(yī)學知識的有限性，事實因果關系的判定往往很困難。這在醫(yī)療損害中由于無法知道疾病發(fā)生的原因或對此存在激烈的學術爭論時常會發(fā)生。在面對這種事實上的因果關系不確定的情況下，當舉證責任在原告方時，原告很難證明因果關系的存在。

在醫(yī)療損害訴訟中，原告抱怨的常常并不是醫(yī)生施加了“增添的損害”(additional injury)，而是由于被告的過失導致其身體狀況未能得以提高或者進一步惡化，因而原告被剝奪了康復的機會，而這正是他最初進行治療的目的。然而，在英美法系由于采取證據優(yōu)勢原則，如果不引入機會喪失理論，如果患者治愈的可能性低于50%時，患者就將無法滿足but－for標準，因為這意味著即使得到正確的治療，損害仍可能(即可能性大于不可能性)發(fā)生。這種要么則有要么則無的損害評估，如果通過引入機會喪失原則，情況將得到改觀。機會喪失原則是將機會喪失本身作為一種損害結果，因此使得過失行為與損害之間因果關系的證明變?yōu)檫^失行為與機會喪失之間因果關系的證明，這顯然有利于保護患者權益。我國醫(yī)療損害司法鑒定中是采納了這一原則的。

二、醫(yī)療侵權法律上的因果關系

法律上的因果關系又被稱為近因?！敖弊匀挥袝r間上靠近的含義，在無限的因果鏈條中，只有時間上靠近事件之間的因果關系在侵權損害賠償責任中才存在考慮的必要。但時間上的“近”仍然不是確定法律因果關系存在的決定性因素。在存在必要條件或充分條件的情況下，法律上因果關系的存在還須原因導致?lián)p害結果風險的增加。一般而言，法律上因果關系的判定常常涉及存在第三種因素的情況。關于醫(yī)療損害近因的確定，主要有以下幾種情形:

(一)相繼充分原因

在英國法中，當存在兩個獨立事件，它們都足以導致了原告的損害時，因果關系的確定依賴于事件的性質和發(fā)生的時間順序。當兩個事件都是侵權事件時，最先發(fā)生的侵權行為者將承擔責任。后一侵權者僅須對其增加的損失負責。日本的學說和判例也持相似的觀點。另一方面，如果后來發(fā)生的事件不是侵權事件，前一侵權者對損害的責任終止于后一事件發(fā)生之時。在醫(yī)療侵權損害中，前一種情形常常會在沒有關聯(lián)的先后相繼的若干醫(yī)療侵權中出現;后一種情形常存在于醫(yī)療侵權損害和與之沒有關聯(lián)的患者自身疾病導致的損害中。

(二)第三因素的介入

當非被告的因素即第三因素介入到被告的行為與損害之間，此時被告侵權行為引致了第三因素的發(fā)生，且若無該第三因素損害將不會發(fā)生，被告是否要對損害承擔責任取決于第三因素的出現在當時的情境中是否是合理的?一般而言如果第三因素不是侵權行為，那么即使發(fā)生不幸的后果，最初的侵權者仍須對所有損害負責。但如果第三因素是侵權行為，情況就變得復雜起來，這時候如何分配兩個侵權者的責任，各國的法律有所不同，即便是同一個國家在不同領域也有差異。在交通事故后又發(fā)生醫(yī)療過失的情況下，由于醫(yī)療過失是可預見的，現在各國的立法趨勢是——除非醫(yī)療過失非常嚴重，交通事故的肇事者要承擔全部損害的責任。不過英國和日本并非如此，這與各國交通事故賠償機制的完善有關。一方面醫(yī)療過失屬于可預見的，一般醫(yī)療過失也是難以完全避免的，另一方面交通事故強制責任保險可在社會范圍內分散風險，其整體效益高，同時其處理事故的成本低。在交通事故強制責任保險范圍外，則宜根據原因力的大小和過錯的大小分配各侵權責任者之間的責任，由于醫(yī)院一般具有償還能力，由交通事故責任者承擔連帶責任的意義并不很大，但在醫(yī)方賠償能力不足的情況下，交通事故責任者承擔連帶責任仍具有意義。因此，在醫(yī)療行為屬于介入行為的情況下，在先的侵權行為者承擔連帶責任仍是必要的。在醫(yī)療行為屬于嚴重過失的情況下，情況則有所不同。即便在交通事故強制責任保險范圍內，醫(yī)療損害侵權責任者也應當根據原因力大小和過錯程度承擔責任，在先的侵權行為者如果是極輕微的過錯，并且原因力也很小的情況下，就不應承擔連帶責任，但如果過錯和原因力的份額都不低的情況下，仍應承擔連帶責任。

在兩者皆為醫(yī)療侵權者的情況下，情形就不同了。美國很多州采用比較過失原則，視各方過錯與損害之間的因果聯(lián)系分配責任，一般采按份責任而非連帶責任。

三、醫(yī)療侵權損傷參與度

在事實因果關系和法律因果關系都已確定的情況下，在存在多種原因力時，原因力比例的確定關系到賠償責任大小的確定。我國《醫(yī)療事故處理條例》第四十九條規(guī)定醫(yī)療事故賠償應當考慮醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故后果中的責任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病之間的關系確定具體賠償數額。這里涉及的問題實質上是多種原因致同一損害的問題?！皳p傷參與度”是從日本引入我國的一個概念，是指在不法行為造成的損失與受害人自身疾病共同存在的情況下的人身損害事件中，不法行為的介入程度即原因力的大小。［1］

可見，損傷參與度的問題實質上是原因力的比例問題，它會涉及到假設因果關系問題，證明力問題，風險增加的大小問題，還有前述的機會喪失問題。下面分述前三個問題:

(一)假設因果關系問題

假設因果關系又稱假定因果關系，或修補因果關系。筆者引用曾世雄先生關于修補因果關系的定義:損害事故因可歸責于賠償義務人之事由已發(fā)生，賠償權利人因該事故之發(fā)生而受有損害，然該損害縱不因可歸責于賠償義務人之事由而發(fā)生，亦將因其他原因而釀成。亦即損害事故有二，而第一與第二事故均導致同一損害，然第一事故已引發(fā)損害，致使第二事故無法發(fā)生損害之作用。曾先生所說的修補因果關系也就是很多學者所說的假設因果關系。［2］假設因果關系不同于必要條件檢測中的替代法，這點常易被混淆，車浩先生曾對兩者進行比較研究，歸納出了兩者的幾大不同點，極有見地，兩者主要的區(qū)別在于，在假設因果關系中，未發(fā)生將導致的損害后果與已發(fā)生的損害后果雖可抽象相同，但具體不同，同時，雖然因第一事故的發(fā)生，第二事故未能發(fā)生，但將導致第二事故發(fā)生的事實已經發(fā)生。典型的案例如本要趕一后來機毀人亡的航班的受害人因交通事故受傷住院受有損害，這里抽象的相同是人身損害，而具體的不同表現為損害結果、損害發(fā)生的方式等，機毀人亡的事實也已經發(fā)生;在判定必要條件的替代法中的替代事實從未發(fā)生，且該替代事實將導致的損害與已經發(fā)生的損害不僅抽象相同，且具體相同，即損害結果和損害發(fā)生方式都相同。［3］

如果原有疾病的死亡概率為50%，醫(yī)療過失實質性地造成了死亡的發(fā)生，在這種情況下，醫(yī)療過失與患者的死亡之間存在因果關系，但賠償時要不要扣除50%的賠償額，或者按照患者可能存活的壽命予以調整?在英國判例中，對這一問題的回答是肯定的。這里的因果關系是假設因果關系問題，即使不發(fā)生醫(yī)療事故，患者仍然有死亡的可能，或者患者的預期壽命將大為縮短。英國法院在人身損害和財產損害上對假設因果關系處理不同。在人身損害賠償上會考慮假設因果關系，而在財產損害賠償上則一般不考慮假設因果關系，原因在于人身權利不可轉讓，而財產權利是資本財產，可以轉讓。

在假設因果關系上，學術上的分歧表現為對假設因果關系在確定賠償范圍時予以扣除的肯定和否定兩種對立觀點，有學者主張根據不同情況予以考慮。筆者認為這里的關鍵問題是前后兩種行為的關系問題，如果假設因果關系原因行為直接導致了侵權行為的發(fā)生或增加了侵權行為發(fā)生的風險，假設因果關系可能造成的損害就應考慮予以扣除。如果沒有，則不予以扣除。例如，在Dillion v．Twin State Gas＆Electric．Co．一案中，被告由于過失而在一座橋上面架上了帶電的電線。死者在橋上玩耍，失去身體平衡，從橋上落下，本能地抓住了其中一根電線以圖逃生，結果觸電而死。法院認為可以認定被告對死者死亡承擔責任，但賠償數額應當根據這樣的基礎來評估，即假定死者沒有觸電，那么他或者肯定要被摔死，或者至少也被嚴重摔傷。在這里，從橋上落下是原告之所以抓住電線的原因。醫(yī)療損害中大量存在這種情況，如患者因為自身的疾病就醫(yī)，醫(yī)生的過失行為導致了患者的損害，雖然患者的損害是醫(yī)生的行為而非疾病造成的，但即使醫(yī)生沒有過失，病人也會死亡或殘疾，就屬于這種情形，因為醫(yī)生醫(yī)療行為是患者疾病直接引致的。

(二)證明力問題

當損害結果到底是由什么原因造成的不能明確，是采共同危險侵權原則呢，還是根據證據優(yōu)勢原則確定全部責任承擔與否，或者根據可能性大小確定原因力大小，并依此確定賠償比例?這種情形可分為兩種情形。當原因力都是侵權行為時，根據我國《侵權責任法》的規(guī)定，適用共同危險理論，加害人承擔連帶責任;但當其中的某些原因力是自然力時，則一般采用優(yōu)勢證據原則確定原因力的有無，其結果是要么全有要么全無。但《歐洲侵權行為法基本原則》采用依可能性大小判定原因力大小，其第三章因果關系第一百零三條“可選擇的原因”規(guī)定，存在多個行為，其中每一行為單獨地都足以引起損害，但不能清楚確定事實上是哪一個引起了損害時，可根據每個行為引起受害人損害的相應范圍的可能性認定其為受害人損害的原因。我國損傷參與度理論實質上也是采用這一方法的，其結果不再是全有或全無，而是一定比例的原因力，但這與優(yōu)勢證據原則是矛盾的。

(三)風險增加的大小問題

風險增加是判斷因果關系存在與否的一個極為關鍵的客觀因素，因果關系中的風險增加不同于過錯判斷中的風險增加，前者是客觀的，后者是主觀的，在前者，即便加害人或理性第三人(reasonable person)無法預計，它也存在;在后者，即便風險增加客觀存在，但如果加害人或理性第三人無法預見，過錯仍不存在。風險增加的大小是判定原因力大小的一個關鍵客觀因素，在多種原因力都是導致?lián)p害發(fā)生的因素時，風險增加的大小是決定原因力比例的決定性因素。

四、我國醫(yī)療侵權因果關系法律完善的建議

首先，在醫(yī)療侵權事實因果關系的確定上，可考慮引入機會喪失原則，這樣會使侵權賠償責任的承擔更加公平合理。

其次，在醫(yī)療侵權法律因果關系的確定上，在有多個原因導致?lián)p害的發(fā)生時，可分別相繼充分原因和第三因素介入兩種情形予以考慮。當存在兩個獨立事件都足以導致了原告的損害時，因果關系的確定依賴于事件的性質和發(fā)生的時間順序。在第三因素介入的情形下，一般而言如果第三因素不是侵權行為，那么即使發(fā)生不幸的后果，最初的侵權者仍須對所有損害負責。但如果第三因素是侵權行為，可分別不同情形予以考慮。

第三，在醫(yī)療損害侵權因果關系原因力比例的確定上，我們可從假設因果關系、證明力及風險增加的程度幾方面考慮。在假設因果關系上，我國現有法律包括《侵權責任法》都沒有規(guī)定，但從法理出發(fā)，應對之予以考慮。假設因果關系是否影響賠償，應分別具體情況對待。這首先應根據人身侵權和財產侵權予以區(qū)別，前者在一定的情況下可予以扣除，后者則不予扣除。在人身侵權中，要區(qū)分前后兩種行為的關系予以考慮，如果假設因果關系原因行為直接導致了侵權行為的發(fā)生或增加了侵權行為發(fā)生的風險，假設因果關系可能造成的損害就應考慮予以扣除，如果不是，則不予以扣除。

［1］唐德華．《醫(yī)療事故處理條例》的理解與適用［M］．北京:中國社會科學出版社，2002．

［2］王澤鑒．侵權行為［M］．北京:北京大學出版社，2009．

［3］車 浩．假定因果關系、結果避免可能性與客觀歸責［J］．法學研究，2009(5)．