行政協(xié)議在特殊判斷標(biāo)準(zhǔn)下的擴(kuò)張性適用*

楊 曦

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇 蘇州 215006)

行政協(xié)議從誕生就備受爭(zhēng)議，部分學(xué)者認(rèn)為“協(xié)議本質(zhì)上屬于市場(chǎng)交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)(如政府采購(gòu)合同)，法律規(guī)定強(qiáng)制簽約(如糧食定購(gòu))，也仍然屬于民事合同。國(guó)家通過(guò)行政機(jī)關(guān)對(duì)某些市場(chǎng)交易行為進(jìn)行適度干預(yù)，并不改變這些市場(chǎng)交易行為的性質(zhì)，當(dāng)然不可能使這些市場(chǎng)交易關(guān)系變成所謂行政合同?！盵注]梁慧星.民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究[M].北京：國(guó)家行政學(xué)院出版社,1999.191.而最終實(shí)踐選擇了行政契約，而不是既有理論選擇了行政契約[注]余凌云.行政契約論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.304.。最初行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)是比較明確的，公法與私法涇渭分明，行政協(xié)議同樣比較容易區(qū)分。但是隨著公私法進(jìn)一步融合，行政協(xié)議深陷公、私旋渦的爭(zhēng)議之中。尤其是在行政協(xié)議適用的范圍上，雖然行政協(xié)議已經(jīng)被學(xué)界接受，但是對(duì)于哪些合同類型能夠成為行政協(xié)議，學(xué)界展開(kāi)逐一的角逐。公私合作既涉及公法、又涉及私法，這種相互交錯(cuò)不僅使公私合作成為公法和私法學(xué)者共同試煉競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)域，其斑駁復(fù)雜也使公法私法同樣遭遇合作提升的挑戰(zhàn)[注]趙宏.德國(guó)公私合作的制度發(fā)展與經(jīng)驗(yàn)啟示[J].行政法學(xué)研究，2017,(6):22.。這種爭(zhēng)議主要是由于學(xué)界對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)知、學(xué)術(shù)理論之間的“隔閡”造成的。原來(lái)的行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被公法和私法的進(jìn)一步融合所打破，公私兼顧的合同到底是民事合同還是行政協(xié)議必須有其特有的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐意義。本文從行政協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)判斷的本源出發(fā)，試圖為這些還處于爭(zhēng)議中的行政協(xié)議類型找到一個(gè)合理理論支撐與制度設(shè)計(jì)。

一、我國(guó)公私屬性融合之下行政協(xié)議擴(kuò)張性適用的爭(zhēng)議

從爭(zhēng)議出發(fā)，行政協(xié)議大致分為兩類：首先，是不存在太多爭(zhēng)議的行政協(xié)議，這些行政協(xié)議體現(xiàn)了公共利益與行政職能，例如公共服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、征收補(bǔ)償協(xié)議、和解協(xié)議等等。以上協(xié)議應(yīng)當(dāng)僅說(shuō)明了行政管理、公共服務(wù)等公法職能可以通過(guò)私法的方式提供，但是仍舊屬于公法范疇。其次，是有爭(zhēng)議的行政協(xié)議范圍。這些協(xié)議包含了過(guò)多的私法成分，不單單是為了行政目的，以至于公法與私法被混合在一起，很難區(qū)分到底是行政協(xié)議還是民事合同。例如國(guó)有土地出讓協(xié)議、自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、政府采購(gòu)協(xié)議等等，這些協(xié)議中的爭(zhēng)議在很大程度上可以運(yùn)用私法解決，但是在實(shí)踐中往往存在著大量的公法管制作為合同的一部分，而這些協(xié)議屬性也成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

(一)公私混合的行政協(xié)議備受爭(zhēng)議

有學(xué)者認(rèn)為“土地出讓合同”不同于普通的民事合同，具有民事性和行政性雙重屬性，是一種特殊的合同，但其民事性大于行政性，應(yīng)屬于民事合同范疇?！盵注]劉旭華.再議國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同法律關(guān)系性質(zhì)[J].中國(guó)土地，2016,(7):26.有學(xué)者認(rèn)為“國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同兼具公法和私法特性，屬于行政合同?！盵注]崔兆在.公私利益的平衡:國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛公法救濟(jì)模式之構(gòu)建[J].行政法學(xué)研究,2014,(3).有學(xué)者以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心，認(rèn)為依據(jù)各類合同之中的行政權(quán)的“濃度”，認(rèn)為“行政補(bǔ)償協(xié)議”“政府采購(gòu)合同”“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”“國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓合同”“和解協(xié)議”都是行政協(xié)議類型[注]韓寧.行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2017,(1).，而崔建遠(yuǎn)教授利用“近因理論”將國(guó)有政府招商引資合同、政府采購(gòu)合同、國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同、探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、農(nóng)村土地承包合同、國(guó)有企業(yè)租賃承包經(jīng)營(yíng)合同、經(jīng)濟(jì)協(xié)作合同、科技協(xié)作合同等從行政協(xié)議的范圍中排除了出去[注]崔建遠(yuǎn).行政合同族的邊界及其確定根據(jù)[J].環(huán)球法律評(píng)論,2017,(4).。我們發(fā)現(xiàn)其中有爭(zhēng)議的往往是私法成分“濃厚”的合同類型，這些合同往往摻雜公私屬性，以導(dǎo)致這些類型的行政協(xié)議在行政協(xié)議與民事合同之間搖擺不定。

在理論爭(zhēng)論不休之時(shí)，實(shí)務(wù)操作也出現(xiàn)了混亂。首先，對(duì)于一種類型的合同屬性認(rèn)定搖擺不定。以“國(guó)有土地出讓合同”為例，就經(jīng)歷了肯定—否定—再肯定的過(guò)程。從2003 年2月13日，時(shí)任最高人民法院副院長(zhǎng)的李國(guó)光認(rèn)為: “國(guó)有土地出讓、國(guó)有資產(chǎn)租賃等獨(dú)具特色的行政合同，不同于平等主體之間訂立的的民事合同[注]2003年2 月13 日的“深入貫徹黨的十六大精神 努力開(kāi)創(chuàng)行政審判工作新局面為全面建設(shè)小康社會(huì)提供司法保障”的講話稿第四部分“當(dāng)前行政審判工作應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問(wèn)題之(六) 關(guān)于行政合同糾紛案件的審理問(wèn)題”的內(nèi)容。。2004 年1月14 日，《關(guān)于規(guī)范行政案件的通知》將行政合同作為一種行政行為納入行政訴訟，其后行政合同便一直成為行政訴訟的組成部分。但是2011年2月18日《民事案件案由規(guī)定》又將“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛”定位為民事合同糾紛。直到2017年1月，最高人民法院發(fā)布第76號(hào)指導(dǎo)案例使得“國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同”又重新回到了行政協(xié)議的受案范圍之中，可謂一波三折，司法操作的混亂自不言而喻。其次，范圍不一。雖然規(guī)定了公共經(jīng)營(yíng)特許權(quán)出讓協(xié)議與征收補(bǔ)償協(xié)議，但是其范圍仍未明確。各個(gè)地區(qū)在其基礎(chǔ)上，對(duì)于行政協(xié)議的適用范圍都有所拓展。例如《湖南省行政程序規(guī)定》明確規(guī)定了6種、《江蘇省行政程序規(guī)定》明確規(guī)定了7種、《合肥市政府合同管理暫行辦法》明確規(guī)定了8種。其中爭(zhēng)議較為集中的在自然資源特殊使用權(quán)出讓協(xié)議，國(guó)有資產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議等私法成分居多的協(xié)議之中。

(二)有關(guān)行政協(xié)議適用標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議

關(guān)于公法契約與私法契約之區(qū)分問(wèn)題，首應(yīng)指出者，乃此一問(wèn)題不同于公法與私法之劃分，公法與私法之區(qū)分主要是針對(duì)“法規(guī)”本身之屬性，而非針對(duì)“行為”，故學(xué)說(shuō)所發(fā)展之“利益說(shuō)”“從屬說(shuō)”或“新主體說(shuō)”等判別標(biāo)準(zhǔn)，均是以“法規(guī)”為考察對(duì)象；反之，“契約”乃是一種“行為方式”，存于公法與私法領(lǐng)域之中，故公法契約與私法契約之判別。難以直接援用上述標(biāo)準(zhǔn)，而須另覓尺度，或建立契約與法規(guī)之間的“聯(lián)系點(diǎn)”，此為公法契約與私法契約區(qū)分困難之原因所在[注]臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì).行政契約與新行政法[M].中國(guó)臺(tái)北：元照出版社,2004.172.。

在公、私法學(xué)者以及司法實(shí)踐者眼中對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)知是有差異的?？偟膩?lái)說(shuō)，行政協(xié)議的判定標(biāo)準(zhǔn)一般從行政目的入手，然后通過(guò)主體、客體、是否履行行政職責(zé)加以限定，而由于公法學(xué)者眼中對(duì)“公共利益”較為敏感，所以在認(rèn)定范圍上是要比持私法說(shuō)的認(rèn)定范圍要大。大體上學(xué)者們對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)知有著以下特征：

1. 純粹公法學(xué)說(shuō)與私法學(xué)說(shuō)的目標(biāo)趨于一致

在公法界，過(guò)去主流的觀點(diǎn)例如公共利益說(shuō)、行政管理說(shuō)等都可以用“行政目的說(shuō)”來(lái)歸納，即行政機(jī)關(guān)簽訂合同是否應(yīng)該滿足“行政管理的需要”[注]王克穩(wěn).論行政合同與民事合同的分離[J].行政法學(xué)研究,1997,(4):19.。但是此種觀點(diǎn)過(guò)于抽象難以把握，所以余凌云教授在此之上做了限縮解釋，認(rèn)為將行政契約的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)確定為“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。這種以“法律關(guān)系論”角度進(jìn)行界定的方法與法學(xué)理論上劃分行政法調(diào)整對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)相吻合，能夠清晰地說(shuō)明行政法將此類契約從民事契約中分離出來(lái)進(jìn)行規(guī)范的理由和必要性，同時(shí)由于行政法律關(guān)系是行政目的產(chǎn)生的，并隨行政目的的達(dá)成之需要而發(fā)生變化，因此這種標(biāo)準(zhǔn)也涵蓋了“行政目的論”所要表達(dá)的內(nèi)容，又避免了行政目的論的缺陷[注]余凌云.行政契約論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.21.。而私法學(xué)界從否定行政協(xié)議的概念，到有限的接受，對(duì)于行政協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上仍舊趨于保守，期望以縮小行政協(xié)議適用范圍的方式去抑制行政權(quán)力的擴(kuò)張。

純粹的私法說(shuō)擔(dān)心的是行政機(jī)關(guān)過(guò)度使用行政優(yōu)益權(quán)侵犯公民利益、以及國(guó)家賠償不能覆蓋違約損失等問(wèn)題，進(jìn)而損害到私主體的利益，所以對(duì)行政協(xié)議的適用范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。行政協(xié)議本身就是一種公法私法化的方式，傳統(tǒng)的行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)雖然比較保守，但是能夠通過(guò)公法與私法進(jìn)行界定的。

公法學(xué)者認(rèn)為行政契約可以發(fā)揮的首要功能就是：透過(guò)契約之締結(jié)，可以保護(hù)當(dāng)事人及其他關(guān)系人之權(quán)利及利益。按行政契約所可提供商議、協(xié)議討價(jià)還價(jià)空間較諸行政處分，更能使人民參與最終決定機(jī)會(huì)[注]翁岳生.行政法[M].北京：中國(guó)法制出版社,2002.776.。而私法學(xué)者認(rèn)為民事合同更加能穩(wěn)固私法權(quán)利，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里。”[注]崔建遠(yuǎn).行政合同族的邊界及其確定根據(jù)[J].環(huán)球法律評(píng)論,2017,(4).行政協(xié)議相對(duì)于高權(quán)行為是可以保護(hù)公民權(quán)利的，但是僅僅限于高權(quán)行為是片面的。民法學(xué)者將行政協(xié)議視為與私法對(duì)立的高權(quán)行為，是有失偏頗。那么通過(guò)限制行政協(xié)議的范圍來(lái)抑制行政優(yōu)益權(quán)是否是一個(gè)偽命題？通過(guò)行政協(xié)議和民事協(xié)議的劃分就能夠保證公民權(quán)利實(shí)質(zhì)性的平等了嗎？顯然答案是否定的。我們認(rèn)為行政協(xié)議的關(guān)鍵在于如何構(gòu)建一套制度來(lái)保證公私利益之平衡。

2. 實(shí)踐中趨向于公私法融合，行政協(xié)議的適用范圍得到了進(jìn)一步擴(kuò)大

以上學(xué)說(shuō)并沒(méi)有完全解決司法實(shí)踐中遇到的問(wèn)題，由于近些年公法與私法的逐漸融合，出現(xiàn)了以公私法兼顧為代表的學(xué)說(shuō)，而持公私兼顧說(shuō)的學(xué)者對(duì)行政協(xié)議的范圍一般做擴(kuò)大化的理解，認(rèn)為《適用解釋》第11條第 1 款“等協(xié)議”中“等”應(yīng)該是“等外等”[注]張啟江.“行政”與“協(xié)議”的融合與沖突——行政協(xié)議制度研究三十年[J].時(shí)代法學(xué),2016,(10).。公共采購(gòu)合同具有公共采購(gòu)法具有公私耦合性質(zhì)，并非傳統(tǒng)意義上的行政合同[注]孫景怡.公共采購(gòu)制度之公私關(guān)系研究[J].法學(xué)雜志,2017,(7).。為了司法運(yùn)用的便利，為了明確的給實(shí)務(wù)界一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者甚至提出了主體說(shuō)，認(rèn)為“可直接采用主體說(shuō)作為劃分行政合同與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)，”[注]陳無(wú)風(fēng).行政協(xié)議訴訟:現(xiàn)狀與展望[J].清華法學(xué),2015,(4):94.而在案件中具體運(yùn)用公法與私法的規(guī)則解決實(shí)際問(wèn)題。公私兼顧說(shuō)較為認(rèn)可的是中國(guó)行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式，而不是通過(guò)拆分模式割裂“民、行法律關(guān)系”[注]江必新.中國(guó)行政合同法律制度體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué),2012,(6):1164.。公私兼顧說(shuō)中的行政協(xié)議有向英美政府合同的方向邁進(jìn)的趨勢(shì)，而這種公私兼顧說(shuō)將大量的性質(zhì)仍處在爭(zhēng)議之中的合同類型，優(yōu)先納入了行政協(xié)議的范圍，最后交由司法裁定。

為何純粹的公私法學(xué)說(shuō)在認(rèn)定范圍上與公私兼顧說(shuō)的相差如此之遠(yuǎn)呢？答案是雙方從不同角度去理解行政協(xié)議。前者更多主張控權(quán)論，以保證私主體的利益，后者則通過(guò)從一種特殊規(guī)則和易于司法實(shí)踐操作角度去解釋行政協(xié)議，希望通過(guò)建立一種規(guī)則來(lái)平衡公私主體的利益。因此，純粹的公私法學(xué)說(shuō)并未受到實(shí)務(wù)中大多數(shù)法官們的支持，近些年來(lái)公私兼顧說(shuō)已經(jīng)逐漸成為了法官們通用觀點(diǎn)。正因?yàn)楣郊骖櫿f(shuō)能夠方便法官運(yùn)用法律，較為妥善為此種類型的矛盾，所以自從《適用解釋》頒布以來(lái)，也較為普遍地受到了法官認(rèn)可。并且法官在研究時(shí)，并非糾結(jié)于合同性質(zhì)屬“公”還是屬“私”，而是更多地著眼于如何能夠合理地運(yùn)用公法與私法解決由行政協(xié)議糾紛引起的案件[注]具體可參見(jiàn)梁鳳云.行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2015,(4).郭修江.行政協(xié)議案件審理規(guī)則——對(duì)《行政訴訟法》及其適用解釋關(guān)于行政協(xié)議案件規(guī)定的理解[J].法律適用,2016,(12).韓津和、楊西虎.行政合同的法律適用之模式選擇[J].法律適用,2013,(9).。

二、行政協(xié)議擴(kuò)張性適用的理論支持：特殊的判斷標(biāo)準(zhǔn)

顯然公私兼顧說(shuō)在認(rèn)定協(xié)議性質(zhì)時(shí)具有實(shí)踐上的優(yōu)勢(shì)，但是要將公私兼顧的協(xié)議列為行政協(xié)議是缺少理論支持的。而這些類型的行政協(xié)議之中擁有大量的私法成分，甚至有些合同就可以直接運(yùn)用私法規(guī)則解決而無(wú)需行政規(guī)則介入，這也為私法學(xué)者詬病這些行政協(xié)議找到了理由。那么這些公私兼顧的合同是行政協(xié)議難道就沒(méi)有理論支持？行政協(xié)議是一個(gè)“舶來(lái)品”，回到行政協(xié)議的“原點(diǎn)”，除了行政目的說(shuō)等較為明確能夠判斷出協(xié)議性質(zhì)的依據(jù)以外，域外對(duì)于具有這些特殊的協(xié)議擁有一套判斷體系。

(一) 域外行政協(xié)議擴(kuò)大適用的特殊判斷標(biāo)準(zhǔn)

1. 超越私法規(guī)則的特別規(guī)則

在法國(guó)，即使是私法合同含有私法以外的規(guī)則也可以成為行政合同。私法以外的規(guī)則可以包含在合同條款之中，也可以出現(xiàn)在合同條款以外關(guān)于簽訂合同的特別制度中，其中私法以外的規(guī)則是指合同給予當(dāng)事人某些權(quán)利和義務(wù)不同，合同中包含和同類的民事合同中性質(zhì)不同的條款。雖然合同的條款中沒(méi)有包含特殊的規(guī)則，但締結(jié)合同的制度超越一般私法范圍時(shí)，這類合同不論是否和公務(wù)的執(zhí)行有關(guān)，也是行政合同。例如法國(guó)電力已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)國(guó)有化，但是還有少數(shù)電力公司沒(méi)有國(guó)有化，這些獨(dú)立的電力生產(chǎn)企業(yè)必須和法國(guó)電力公司簽訂供應(yīng)合同[注]〔20〕王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社,2015.146-147.284.。行政機(jī)關(guān)關(guān)于私法管理所簽訂的合同原則上是民事合同，但法律不禁止行政機(jī)關(guān)簽訂行政合同〔20〕。

2. 推定原則的適用

德國(guó)同樣有相似的原理——推定原則(此種契約在德國(guó)稱之為“開(kāi)發(fā)契約”)。若行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公共任務(wù)時(shí)，原則上應(yīng)以公法之手段為之，而僅于例外時(shí)，始得使用私法契約，則于遇有判別之疑義時(shí)，自應(yīng)推定為公法契約[注]臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì):行政契約與新行政法[M].中國(guó)臺(tái)北：元照出版社,2004.189.。若契約標(biāo)的中至少含有一部分“公法上之義務(wù)”時(shí)，縱使契約標(biāo)的中含有私法部分之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依據(jù)目前德國(guó)通說(shuō)之認(rèn)定，已不再分離認(rèn)為此種契約系屬“混合契約”，而分由兩個(gè)不同法院管轄或執(zhí)行；卻應(yīng)同和認(rèn)定為“行政契約”，依“行政訴訟程序”加以審理。例如：一個(gè)土地買(mǎi)賣契約與一個(gè)土地開(kāi)發(fā)行政上之“停車場(chǎng)免除興建義務(wù)契約”合并為一個(gè)“行政契約”時(shí)，即不再分離處理其紛爭(zhēng)。此種結(jié)果，無(wú)疑擴(kuò)大行政契約之適用范圍，應(yīng)屬德國(guó)行政契約法制上最大的特色[注]〔23〕王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社,2015.205.203.。這種原則的發(fā)明是為了方便在一個(gè)審判之中，理順?biāo)械姆申P(guān)系(包括公法關(guān)系)，而無(wú)論是國(guó)庫(kù)行為、行政輔助行為，行政機(jī)關(guān)所簽訂之契約，即使是私法契約，其法律上之評(píng)價(jià)也不能與私人間之私法契約等同視之。德國(guó)學(xué)者將行政機(jī)關(guān)所參與簽訂之契約統(tǒng)稱為“行政契約”，再細(xì)分為“私法上的契約”“公法上之行政契約”二種，其用意在于彰顯行政機(jī)關(guān)之契約行為，應(yīng)從法治國(guó)原則之觀點(diǎn)，予以特別照顧〔23〕。即使是公共采購(gòu)領(lǐng)域適用雙階理論在近幾年也處在爭(zhēng)議當(dāng)中，隨著公私之間的融合德國(guó)出現(xiàn)了新行政法思想研究，即不再桎梏于公私法二元對(duì)立的窠臼，著眼于“行政正確”[注]嚴(yán)益州.德國(guó)行政法上的雙階理論[J].環(huán)球法律評(píng)論,2015,(1):104.，而這正是值得我國(guó)行政協(xié)議制度借鑒之處。

3. 個(gè)案的司法判斷：“公法因素”

英美法似乎偏重行政契約的實(shí)際運(yùn)用，討厭概念游戲[注]應(yīng)松年.行政行為法——中國(guó)行政法制建設(shè)的理論與實(shí)踐[M].北京：人民出版社,1993.585.。在美國(guó)、英國(guó)和澳大利亞等普通法國(guó)家的行政法中沒(méi)有“行政契約”的概念，對(duì)涉及政府為一方當(dāng)事人的契約統(tǒng)稱為“政府合同”或“采購(gòu)合同”。普通法國(guó)家對(duì)政府合同采用形式主義的界定方法，究其原因，是由于普通法國(guó)家不區(qū)分公法與私法爭(zhēng)議的救濟(jì)管轄。法院認(rèn)為單憑行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人簽訂合同這一形式標(biāo)準(zhǔn)尚不足以創(chuàng)設(shè)公法責(zé)任，還必須根據(jù)合同是否具有“公法因素”來(lái)確定哪些政府合同使用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而“公法因素”的認(rèn)定，取決于行政機(jī)關(guān)簽訂合同時(shí)所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或公共規(guī)制的方法[注]余凌云.行政契約論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.21.。行政機(jī)關(guān)的契約適用一般契約法則，這是英國(guó)行政法的一個(gè)特點(diǎn)，但因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)代表公共利益，由于公共利益的需要，必須對(duì)一般原則規(guī)定一些例外，所以實(shí)際上行政機(jī)關(guān)在簽訂契約時(shí)受到很大限制，不能和一般契約完全一樣[注]王名揚(yáng).英國(guó)行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社,2007.172.。所以本質(zhì)上，普通法上的行政協(xié)議其實(shí)就是一種相較于一般契約規(guī)則的特殊規(guī)制。準(zhǔn)確地說(shuō)，普通法是一種整體判斷，只是規(guī)則適用的特殊性，不存在雙層判斷模式。

4. 作為特殊規(guī)則的使用

現(xiàn)代日本行政法上也并不是不存在對(duì)行政契約的分類，但顯然不是從公法角度，而是從特別規(guī)則角度來(lái)研究行政契約，因而契約范圍顯然要比德國(guó)的寬，例如將政府契約(采購(gòu)契約)也全部包括在內(nèi)[注]楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國(guó)法制出版社,1998.512-513.。在德國(guó)雖然政府采購(gòu)合同是使用私法合同解決的，但是對(duì)投標(biāo)人的權(quán)利是有限制的，例如一旦政府方面因在交易中的過(guò)程違反了政府采購(gòu)規(guī)定，投標(biāo)人只有要求損害賠償?shù)臋?quán)利[注]于安.德國(guó)行政法[M].北京：清華大學(xué)出版社,1999.150.。在世界各國(guó)，出現(xiàn)了如下傾向：以行政契約的概念來(lái)說(shuō)明前述契約現(xiàn)象，承認(rèn)其適用既不同于行政行為，也不同于私法行為的特殊法理，并且在訴訟上也予以特殊處理。因此，在消除了權(quán)利救濟(jì)上的障礙以后，日本出現(xiàn)了如下主張：從私法的角度構(gòu)筑相關(guān)理論的意義和必要性已經(jīng)喪失，或者說(shuō)從私法的角度構(gòu)成該理論，反而具有在契約自由的名義下強(qiáng)調(diào)契約的單方性危險(xiǎn)，鑒于行政契約具有的公共利益性，應(yīng)明確地將其置于公法性規(guī)則之下[注]楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國(guó)法制出版社,1998.518.。

綜上，實(shí)際上除了已經(jīng)明顯被認(rèn)為是行政協(xié)議類型的合同，各國(guó)對(duì)于行政協(xié)議的劃分已經(jīng)不再單單的依靠單一的規(guī)則，而是通過(guò)合同的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷，即合同的內(nèi)容是否超越了私法規(guī)則，成為一種特殊的規(guī)則或者其中含有公法因素。當(dāng)普通的私法規(guī)則與特殊規(guī)則“相遇”時(shí)，私法合同很有可能被特殊規(guī)則吸收進(jìn)而適用行政協(xié)議所處的規(guī)則。無(wú)論是公法適用私法手段進(jìn)行管理，抑或是私法合同中加入了公法成分都可以成為行政協(xié)議。雖然域外對(duì)于行政協(xié)議的映射范圍仍有爭(zhēng)議但是以上學(xué)說(shuō)應(yīng)當(dāng)為行政協(xié)議的擴(kuò)張性適用找到了一定的法理依據(jù)。

共同適用公法和私法規(guī)范的案件，較合適的路徑是先將特別重要、特別需要加入公法元素加以調(diào)整的合同納入行政協(xié)議范疇，防止“公法遁入私法”之弊[注]江必新.行政協(xié)議的司法審查,人民司法(應(yīng)用版)[J].2016,(34):9.。隨著契約化繼續(xù)下去，公/私區(qū)分變得不那么分明，法院有了相應(yīng)的機(jī)會(huì)去主張公法一般原則適用于所有權(quán)力運(yùn)作的場(chǎng)合而不論權(quán)力來(lái)源如何[注][新西] 邁克爾·坦格特編.行政法的范圍[M].金自寧譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2006.39.。在我國(guó)，由于政府有意無(wú)意地向協(xié)議中添加公法要素或者由于該協(xié)議上游是行政行為，這導(dǎo)致我國(guó)的只要有政府參與的協(xié)議大部分都可以被列為行政協(xié)議，即我們認(rèn)為“主體說(shuō)”雖然過(guò)大了，但是政府參與制定的協(xié)議絕大多數(shù)應(yīng)當(dāng)是行政協(xié)議。反之，如果政府設(shè)置一個(gè)公法人(獨(dú)立于政府之外的法人)與私主體簽訂合同，那么這種情況下，其協(xié)議基本應(yīng)當(dāng)是民事合同。所以這種特殊規(guī)則的形成必然導(dǎo)致行政協(xié)議范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大，而非僅僅限于法律認(rèn)定的幾種類型的合同，但是我們認(rèn)為具體仍舊要由合同的內(nèi)容作為判斷依據(jù)。

(二) 借鑒與適用：對(duì)于行政協(xié)議特殊判斷標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用

在我國(guó)同樣出現(xiàn)了很多行政協(xié)議判斷的特殊標(biāo)準(zhǔn)，例如有學(xué)者對(duì)德國(guó)雙階理論持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為公法規(guī)則能夠使行政協(xié)議中的行政行為得到法律監(jiān)督[注]歐陽(yáng)君君.自然資源特許使用協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定——基于對(duì)雙階層理論的批判性分析[J].中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)，2015,(4).，也有學(xué)者以修正“雙階理論”為起點(diǎn)，認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)合同析分為“行政處分+行政合同”的模式[注]李霞.論特許經(jīng)營(yíng)合同的法律性質(zhì)——以公私合作為背景[J].行政法學(xué)研究，2015,(1):22.。而這些解釋無(wú)不拓展了行政協(xié)議的范圍。但是這些以合同類型為基礎(chǔ)的分類模式顯得過(guò)于粗獷，往往給反對(duì)者找到批判之處。有學(xué)者敏銳地感知到行政協(xié)議必須且只能以“一案一議”的方式通過(guò)具體案例，以公權(quán)力的作用為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)辨明[注]于立深.行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)：公權(quán)力的作用[J].行政法學(xué)研究,2017(2).。當(dāng)然并非所有的行政協(xié)議都需要通過(guò)個(gè)案分析，一些沒(méi)有爭(zhēng)議的行政協(xié)議類型在立法上就應(yīng)當(dāng)被確定為行政協(xié)議。我們認(rèn)為對(duì)于這些爭(zhēng)論類的行政協(xié)議不應(yīng)當(dāng)泛泛而談，而應(yīng)當(dāng)深入合同的內(nèi)容，看其是否具有公法因素存在。以下我們以采礦權(quán)出讓協(xié)議為例：

1. 正面案例列舉

案例一：涇縣水務(wù)局訴涇縣涇泉砂石有限公司采礦權(quán)出讓合同糾紛案[注]具體可參見(jiàn)(2014)宣中民二初字第00108號(hào)案例。

2008年，涇縣水務(wù)局就涇縣青弋江云嶺鎮(zhèn)大寧村下門(mén)肖家河段河道砂石疏浚開(kāi)采權(quán)進(jìn)行公開(kāi)拍賣，涇泉砂石公司經(jīng)競(jìng)拍取得開(kāi)采權(quán)。同年9月17日，涇縣水務(wù)局與涇泉砂石公司簽訂《涇縣青弋江河道砂石疏浚開(kāi)采權(quán)有償出讓合同》，約定涇縣水務(wù)局將上述河道砂石疏浚開(kāi)采權(quán)出讓給涇泉砂石公司。原告涇縣水務(wù)局認(rèn)為被告涇泉砂石有限公司拖欠出讓金，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。涇縣水務(wù)局是該縣水務(wù)行政主管部門(mén)。為有效履行行政管理職能，涇縣水務(wù)局與涇泉砂石公司簽訂《涇縣青弋江河道砂石疏浚開(kāi)采權(quán)有償出讓合同》，以合同形式確定河道砂石疏浚開(kāi)采審批、管理、監(jiān)督事宜，并以出讓金形式確定相關(guān)行政管理規(guī)費(fèi)的收取，該合同屬行政合同。

本案中雙方以合同的形式規(guī)定了確定河道砂石疏浚開(kāi)采審批、管理、監(jiān)督事宜，超越了一般私法范疇，所以即使出讓金是一種民事規(guī)則，但是合同整體上已經(jīng)被認(rèn)定為行政協(xié)議，所以不應(yīng)當(dāng)通過(guò)民事合同的方式解決。

案例二：亓柏軍與萊蕪市國(guó)土資源局鋼城分局采礦權(quán)出讓行政協(xié)議糾紛案[注]具體可參見(jiàn)(2015)萊中行終字第21號(hào)案例。

2007年10月16日，被告(萊蕪市國(guó)土資源局鋼城分局)通過(guò)掛牌招標(biāo)的形式，將鋼城區(qū)黃莊鎮(zhèn)尚家峪砂場(chǎng)采礦權(quán)出讓給原告，并簽訂了《采礦權(quán)出讓合同》。合同簽訂后，原告亓柏軍按照約定交付了出讓金，并積極按被告要求辦理了企業(yè)名稱核準(zhǔn)登記、向被告提交劃定礦區(qū)范圍申請(qǐng)登記書(shū)及劃定礦區(qū)范圍申請(qǐng)報(bào)告、開(kāi)發(fā)利用方案，編制了《地址環(huán)境影響評(píng)價(jià)報(bào)告》和《礦山地質(zhì)環(huán)境保護(hù)與綜合治理方案》等相關(guān)手續(xù)，在向第三人鋼城環(huán)保局申請(qǐng)環(huán)評(píng)審批時(shí)，第三人認(rèn)為所涉項(xiàng)目位于生態(tài)功能保護(hù)區(qū)范圍內(nèi)，不能辦理環(huán)評(píng)審批。原告的環(huán)評(píng)審批前置得到拒絕，無(wú)法取得采礦許可證，于2014年提起民事訴訟，后被裁定駁回。后提起行政訴訟，請(qǐng)求依法解除雙方簽訂的出讓合同，返還出讓金及利息，賠償經(jīng)濟(jì)損失。

本案的爭(zhēng)議點(diǎn)是《地址環(huán)境影響評(píng)價(jià)報(bào)告》和《礦山地質(zhì)環(huán)境保護(hù)與綜合治理方案》等相關(guān)手續(xù)的履行義務(wù)，雖然上述規(guī)則已在合同之中，作為履行的前置義務(wù)存在，但是顯然已經(jīng)是超越了一般民事合同的規(guī)則范圍，并且這些義務(wù)同時(shí)是涉及到許可能夠順利進(jìn)行，本質(zhì)上是一種行政管理，法院應(yīng)當(dāng)適用超越民事規(guī)則的審理模式，所以我們認(rèn)為法院將此合同作為行政協(xié)議是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

2. 反面列舉

案例三：吳素華與凱里經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)國(guó)土資源分局等采礦權(quán)出讓合同糾紛案[注]具體可參見(jiàn)(2014)黔東民終字第448號(hào)案例。

凱里經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)國(guó)土資源分局通過(guò)掛牌的方式將采礦權(quán)出讓給原告，但是由于礦山與公路交叉，導(dǎo)致原告的安全生產(chǎn)許可證被吊銷，無(wú)法進(jìn)行開(kāi)采。一審法院認(rèn)為原告與被告國(guó)土分局所簽訂的《采礦權(quán)出讓合同》，系在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂，雙方具有完全的民事行為能力，且程序合法，均系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的規(guī)定，該合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。原告依合同交納了出讓金，也實(shí)際取得了該礦山的采礦權(quán)，合同已實(shí)際履行。原告在開(kāi)采經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因開(kāi)采存在安全隱患，被行政機(jī)關(guān)吊銷安全生產(chǎn)許可證以及被關(guān)閉，停產(chǎn)直至合同期滿，其停產(chǎn)結(jié)果非合同一方即被告國(guó)土分局行為所致……二審法院認(rèn)為法律法規(guī)并沒(méi)有禁止在公路邊的采礦權(quán)掛牌出讓。國(guó)土分局代表國(guó)家將礦采礦權(quán)通過(guò)掛牌出讓給吳素華，是雙方自愿的行為……在合同簽訂前開(kāi)司大道已實(shí)際施工，道路從礦區(qū)南面通過(guò)是客觀存在的事實(shí)，國(guó)土分局對(duì)客觀存在的事實(shí)無(wú)需再行告知。采石場(chǎng)的開(kāi)采生產(chǎn)方式有多種多樣。吳素華自行委托他人設(shè)計(jì)開(kāi)采方案(包括選用淺孔爆破方式)、自己選定的開(kāi)采作業(yè)面，道路從礦區(qū)旁通過(guò)是否對(duì)其實(shí)際開(kāi)采造成影響，這些都屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由其自行承擔(dān)。吳素華的宏大采石場(chǎng)在實(shí)際開(kāi)采過(guò)程中，因違反爆破安全規(guī)程而被吊銷安全許可證，是行政部門(mén)的管理行為，與國(guó)土分局出讓該采石場(chǎng)的采礦權(quán)無(wú)直接因果關(guān)系。至今，吳素華并未舉出有效證據(jù)證明國(guó)土分局出讓的采礦權(quán)存在任何瑕疵，客觀上其取得的采礦權(quán)也并無(wú)瑕疵……

本案中，將采礦權(quán)出讓協(xié)議完全視為民事協(xié)議，爭(zhēng)議的要點(diǎn)之一是出讓機(jī)關(guān)是否具有主觀上的故意欺詐，而在庭審的過(guò)程中，顯然原告無(wú)法證明自己的不知情。在自愿平等的民事協(xié)議之中該判決當(dāng)然是沒(méi)有問(wèn)題的，但是其完全適用私法規(guī)則是正確的嗎？答案是否定的。依據(jù)《公路管理?xiàng)l例》第24條“不得在大型公路橋梁和公路渡口的上、下游各200米范圍內(nèi)采挖沙石、修筑堤壩、傾倒垃圾、壓縮或者擴(kuò)寬河床、進(jìn)行爆破作業(yè)。不得在公路隧道上方和洞口外100米范圍內(nèi)任意取土、采石、伐木。”《公路安全保護(hù)條例》第17條“禁止在下列范圍內(nèi)從事采礦、采石、取土、爆破作業(yè)等危及公路、公路橋梁、公路隧道、公路渡口安全的活動(dòng)：(一)國(guó)道、省道、縣道的公路用地外緣起向外100米，鄉(xiāng)道的公路用地外緣起向外50米。”那么國(guó)土資源局作出的許可決定的本身可能就是有問(wèn)題的，法院應(yīng)當(dāng)依法審查國(guó)土資源局的行政審批行為。一般的合同案件中，司法很少去主動(dòng)審查合同的實(shí)質(zhì)效力問(wèn)題，由此僅僅依據(jù)私法規(guī)則已經(jīng)不能解決本案，必須要有公法的特殊規(guī)則進(jìn)入。因此，我們認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用行政協(xié)議規(guī)則。值得一提的是本案也從側(cè)面反映了私法規(guī)則與私主體權(quán)利的保障之間沒(méi)有必然聯(lián)系，有時(shí)行政協(xié)議的適用反而更有利于私主體。

綜上，我們認(rèn)為在這些具有爭(zhēng)議的行政協(xié)議當(dāng)中，是需要通過(guò)對(duì)合同內(nèi)容來(lái)判斷的。在此我們并不仍認(rèn)為采礦權(quán)出讓協(xié)議是否必須是一種行政協(xié)議，關(guān)鍵是出讓協(xié)議的內(nèi)容是否有公法上的義務(wù)，而從整體上認(rèn)定該協(xié)議的性質(zhì)。我們不排除有政府與受讓方簽訂了不帶行政義務(wù)的民事合同，僅僅只涉及采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)定性為民事合同。但是從目前的情況看，采礦權(quán)出讓協(xié)議中包含了大量的不屬于私法規(guī)則的義務(wù)。究其原因是我國(guó)的自然資源特許使用權(quán)出讓與普通許可制度沒(méi)有完全區(qū)分開(kāi)來(lái)，作為附權(quán)性許可的特許權(quán)出讓?xiě)?yīng)當(dāng)是權(quán)利的出讓，而不是許可的出讓。這種制度設(shè)計(jì)導(dǎo)致許多本應(yīng)該是普通許可的申請(qǐng)義務(wù)、環(huán)評(píng)義務(wù)成為了合同義務(wù)，使得這些合同成為了行政協(xié)議，但是由于行政協(xié)議的契約性，所以屬于當(dāng)事人自愿與政府簽訂協(xié)議，那么我們認(rèn)為此類合同就是行政協(xié)議，受公法調(diào)整。

至于對(duì)于私法主體可能造成的不公，我們認(rèn)為一方面這是整體制度設(shè)計(jì)所致，而不是理論構(gòu)建所致，不應(yīng)當(dāng)質(zhì)疑行政協(xié)議理論所涵蓋的合同。另一方面這種“不公”完全可以通過(guò)具體制度填補(bǔ)，沒(méi)有必要通過(guò)抑制行政協(xié)議的范圍導(dǎo)致理論與司法的混亂。事實(shí)上，實(shí)務(wù)司法中也是如此突破的，在“南陵鳳翔自來(lái)水廠訴安徽省南陵縣人民政府”[注]具體可參見(jiàn)(2016)最高法行申4839號(hào)案例。一案，先后經(jīng)歷了三審，一審有關(guān)行政協(xié)議糾紛依據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第5條的免責(zé)規(guī)定，駁回了自來(lái)水廠的請(qǐng)求。二審基本支持了自來(lái)水廠的訴請(qǐng)，但是由于“因鳳翔水廠與南陵縣政府沒(méi)有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)或損失賠償額的計(jì)算方法”，所以參照《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)》計(jì)算的違約金。再審支持了二審的裁判，并指出“再審申請(qǐng)人分別提出的支付工程款和賠償經(jīng)濟(jì)損失兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求均系基于同一行政協(xié)議之履行產(chǎn)生的給付請(qǐng)求，二者訴訟標(biāo)的相同，密不可分，有別于因起訴行政行為違法而依據(jù)國(guó)家賠償法一并提起的行政賠償訴訟。”“本案中，南陵縣政府未按約定履行協(xié)議的繼續(xù)履行義務(wù)及因此給再審申請(qǐng)人造成損失所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，應(yīng)置于同一行政協(xié)議給付之訴中整體解決，原審法院以傳統(tǒng)意義上行政賠償之訴的形式處理本案有所不妥?！睉?yīng)當(dāng)說(shuō)在實(shí)務(wù)判決中，法官正在突破原有的行政訴訟的審判模式，在違約賠償?shù)姆绞街校呀?jīng)不單單是依靠《國(guó)家賠償法》分配責(zé)任與違約賠償?shù)膯?wèn)題，相反更多的是依據(jù)有約定從約定，無(wú)約定亦參照相關(guān)的民事標(biāo)準(zhǔn)裁決。所以，我們認(rèn)為行政協(xié)議的關(guān)鍵在于總結(jié)出一套合乎公平的公法制度以維護(hù)公、私主體的利益。由于《行政程序法》遲遲未能出臺(tái)，所以出臺(tái)一則單行條例或者司法解釋作為行政協(xié)議的公法規(guī)制是當(dāng)務(wù)之急。

三、在行政協(xié)議擴(kuò)張性適用背景下對(duì)于公法性規(guī)則的完善

行政協(xié)議制度主要在于平衡公私主體的利益，一方面要讓私法主體在行政優(yōu)益權(quán)之下獲得相應(yīng)的補(bǔ)償，另一方面行政協(xié)議中因有著政府職能和公共利益的存在，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，如此，法院的主動(dòng)司法審查就顯得十分必要。由于正如上文所述，民事規(guī)則是可以適用于行政訴訟法的，那么行政協(xié)議中的私法保護(hù)主要可以依據(jù)民法的相關(guān)條款，但是如何適用以及適用的范圍應(yīng)當(dāng)成為考慮的要素之一，我們認(rèn)為公私主體的利益主要從兩個(gè)方面進(jìn)行維護(hù)：關(guān)于對(duì)私主體的補(bǔ)償與合同的效力審查。

(一)維護(hù)私主利益關(guān)鍵在于補(bǔ)償

當(dāng)私法和公法的融合程度尚不及如今時(shí)，行政協(xié)議主要是為了取代公權(quán)行為以及讓私主體替代政府提供公共服務(wù)。這些行政協(xié)議是由公共行政目的決定的，針對(duì)的是行政協(xié)議特征十分明顯的協(xié)議，這些合同具有極強(qiáng)的不可替代性，即使私主體無(wú)法承擔(dān)行政協(xié)議中義務(wù)，政府依舊必須承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)。例如《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第48條：“特許經(jīng)營(yíng)者因不可抗力等原因確實(shí)無(wú)法繼續(xù)履行特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的，實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取措施，保證持續(xù)穩(wěn)定提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)。”所以行政協(xié)議類型的訴訟案件中，我們認(rèn)為當(dāng)情勢(shì)發(fā)生改變，法院應(yīng)當(dāng)多以補(bǔ)救判決的形式作出?！把a(bǔ)救判決是法院在作出確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無(wú)效判決或者撤銷判決的同時(shí)，依原告的信賴?yán)姹Ｗo(hù)請(qǐng)求權(quán)或者結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)作出的，要求行政主體作出相應(yīng)的行為，以扭轉(zhuǎn)違法行政行為造成的不利益狀態(tài)的判決形式”[注]陳思融.論行政訴訟補(bǔ)救判決的適用條件[J].政治與法律，2016, (1):19.。這種判決的意義在于能夠最小程度地間斷行政協(xié)議的履行，防止公共產(chǎn)品供給的中斷。

還有一種協(xié)議主要是針對(duì)上文提及的爭(zhēng)議較大的行政協(xié)議，這些行政協(xié)議本質(zhì)上和民事合同無(wú)異，只是由于其中有涉及公法的特殊規(guī)則，所以成為了一種行政協(xié)議，那么這種行政協(xié)議本質(zhì)上不涉及公共利益或者行政管理。當(dāng)政府違約或者行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)，行政協(xié)議不存在間斷公共服務(wù)或者行政管理的可能，所以我們認(rèn)為法院可以按照違約考慮賠償與補(bǔ)償問(wèn)題，于是我們發(fā)現(xiàn)無(wú)論是改變合同的履行還是直接違約，保護(hù)私主體利益的最主要的方式是補(bǔ)償或者賠償。

在行政協(xié)議的違約判決中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)違反協(xié)議約定導(dǎo)致協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行行政協(xié)議已經(jīng)無(wú)實(shí)際意義的情況下，由于行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的違約金是需要從公共財(cái)政支出并最終由納稅人承擔(dān)的，因此行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)有所限制[注]王克穩(wěn).行政許可中特許權(quán)的物權(quán)屬性與制度構(gòu)建研究[M].北京：法律出版社,2015.552.？有學(xué)者就基于此認(rèn)為政府與私主體之間交易的數(shù)額大小同樣可以成為判斷是否為行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)[注]江必新.行政協(xié)議的司法審查[J].人民司法(應(yīng)用版)，2016,(34).。行政機(jī)關(guān)違法對(duì)相對(duì)人造成的傷害對(duì)應(yīng)是賠償，而行政機(jī)關(guān)合法行權(quán)(包括行政優(yōu)益權(quán))對(duì)行政相對(duì)人造成損害是行政補(bǔ)償，但是，由于《國(guó)家賠償法》的上限規(guī)定，其所承擔(dān)的賠償責(zé)任卻因?yàn)榫葷?jì)路徑及法律適用的不同而出現(xiàn)巨大差異。而補(bǔ)償與賠償之間的差異也會(huì)讓政府鋌而走險(xiǎn)，用違法手段解除合同，所以適用《國(guó)家賠償法》確實(shí)是有損當(dāng)事人利益的，這也是為私法學(xué)者詬病之處。我們認(rèn)為在司法實(shí)踐中，一方面在訴訟技巧上，原告應(yīng)當(dāng)提起的訴訟可以是行政補(bǔ)償之訴，以避免適用《國(guó)家賠償法》的限制性賠償?shù)膶擂尉置妗Ａ硪环矫?，原告在賠償之訴中，法院不一定要參照國(guó)家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)以行政補(bǔ)償、違約金等標(biāo)準(zhǔn)作為賠償私主體的損失為宜。

(二)無(wú)效合同的判定：維護(hù)公共利益

政府契約化使得市場(chǎng)話語(yǔ)減縮了公共利益價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的作用，取而代之的是成本—收益分析的功利性分析。如果政府選擇與私人機(jī)構(gòu)進(jìn)行合同安排的方式組織特定服務(wù)的提供，就一定存在某一種真實(shí)威脅：法院將把這些活動(dòng)視為超出公法領(lǐng)域外的活動(dòng)，并且僅僅用有關(guān)合同的司法來(lái)控制它們，正如弗萊德蘭德所說(shuō)，我們擔(dān)心的是公共活動(dòng)完全轉(zhuǎn)入私域中，并由此進(jìn)入私法而不是公法的領(lǐng)域[注]M.Freedland:Government by Contract and Public Law.Carol Harlow & Rechard Rawlings,1994:102.。所以法院對(duì)于行政協(xié)議的司法審查就尤為關(guān)鍵，這種審查不僅僅只是對(duì)合同本身進(jìn)行審查，而且要延伸到關(guān)于合同的行政行為，這是因?yàn)楣珯?quán)力以私權(quán)模式運(yùn)作時(shí)，需要更多的法律監(jiān)督。為此行政協(xié)議的公法規(guī)治應(yīng)當(dāng)制定出一套規(guī)則以防止政府隨意處置自己的權(quán)力，或者以極低的價(jià)格肆意處置國(guó)有(全民)的資產(chǎn)。

在法國(guó)，判例所建立的基本原則，即明白指出：職權(quán)將如何行使，不得以契約限制之，換言之，以契約方式約定未來(lái)特定職權(quán)行使與否以及如何行使該職權(quán)，皆屬于無(wú)效之約定，例如在公有停車場(chǎng)和委托私人經(jīng)營(yíng)的契約中，行政主體不得為了確保經(jīng)營(yíng)者之利潤(rùn)，而約定不再建停車場(chǎng)。此種約定使行政機(jī)關(guān)于未來(lái)出現(xiàn)車位不足時(shí)，不能依職權(quán)增設(shè)停車場(chǎng)，有違其應(yīng)維護(hù)公共秩序與安全的法定義務(wù)[注]C.E. 1 avril 1994, Commune de Menton, Rec., p.175.。顯然在我國(guó)這種判例和原則都是缺乏的，譬如曾一度引發(fā)媒體與法學(xué)界廣泛關(guān)注的香港中旅集團(tuán)有限公司與福州市政府關(guān)于閩江四橋?qū)I(yíng)權(quán)糾紛案就是一起因福州市政府違反與港中旅的規(guī)定引起的糾紛。其基本案情是1997年5月，秀明公司與福州市城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展總公司(福州市國(guó)有企業(yè))，簽訂了《合作經(jīng)營(yíng)合同》，成立鑫遠(yuǎn)公司，負(fù)責(zé)閩江四橋的開(kāi)發(fā)建設(shè)及后續(xù)收費(fèi)站的運(yùn)營(yíng)。同年10月，福州市政府與公司簽訂了《專營(yíng)權(quán)協(xié)議》承諾：保證合作公司自營(yíng)業(yè)之日起9年內(nèi)，福州市從二環(huán)路及其以內(nèi)城市道路進(jìn)出福夏公路和324國(guó)道的機(jī)動(dòng)車均經(jīng)過(guò)此收費(fèi)站，并且保證在28年內(nèi)從規(guī)劃上不分流，此外還規(guī)定了相應(yīng)的條件變更后的補(bǔ)償條款。但是隨著四橋的建設(shè)完畢，福州市政府開(kāi)始提前修建市二環(huán)路三期工程，這條路的出口與四橋的收費(fèi)站相隔不到200米，于是公司的過(guò)路費(fèi)總收入極具下降，最終難以為繼。而此訴訟是以民事合同糾紛的形式解決的，法院判決福州市政府返還9億多元的投資金?！缎姓V訟法》修改之后，此類型案件已被納入了行政訴訟，從當(dāng)下的眼光看，福州市政府的承諾本就是違反公共秩序與法定義務(wù)的，實(shí)質(zhì)上“出讓”了政府的行政職能，顯然屬于無(wú)效承諾，即使按合同履行下去也是有問(wèn)題的。在臺(tái)灣地區(qū)的《行政程序法》之中，就有為了防止其濫用行政契約規(guī)則的“保險(xiǎn)桿”，例如不當(dāng)連結(jié)之禁止(137條第1項(xiàng)第3款)、契約無(wú)效之規(guī)定(第141條)、情事變更原則規(guī)定(第147條)皆屬于此類，反觀我國(guó)目前所設(shè)定的原則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及實(shí)踐需要，所以公法規(guī)則應(yīng)盡早被制定出來(lái)。

綜上，從合同的內(nèi)容出發(fā)查看政府與私主體簽訂的協(xié)議之中是否具有公法因素，可以借鑒域外的種種原則，當(dāng)合同之中有公法因素時(shí)，一般可以認(rèn)定為行政協(xié)議。民法學(xué)界往往質(zhì)疑行政協(xié)議的規(guī)則會(huì)給民事主體帶來(lái)不利，但是這些都是可以通過(guò)公法規(guī)則盡可能避免的，一味地追求私主體的利益，往往走向了另一個(gè)極端。所以在公私利益平衡之下，制定出一套較為可行的方案是當(dāng)務(wù)之急。