民法典合同編總則“賦商”路徑之探索

蘇成慧

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

1847年意大利學(xué)者摩坦尼利“民商二法統(tǒng)一論”的提出，大陸法系民法典編纂即存在著“民商分立”和“民商合一”的立法體例之爭(zhēng)。我國(guó)法典化進(jìn)程中，民商關(guān)系也向來(lái)是一個(gè)爭(zhēng)論不休、且備受矚目的核心命題。2014年10月23日中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)提出“編纂民法典”，到2017年3月15日《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱“民法總則”）已經(jīng)順利完成，各分編的工作也在如火如荼的開展?？梢哉f(shuō)，民法典各分編中合同編是與商行為聯(lián)系最為緊密的一個(gè)部分，合同編規(guī)則的設(shè)置固然繞不開的問題是應(yīng)如何處理與商事行為的關(guān)系。只有在理順民商關(guān)系，并以民法總則所確立的立法模式之基調(diào)為前提，才能正確處理合同編中的民商關(guān)系，保證民法典整體上的邏輯性和體系協(xié)調(diào)性。

一、法典化模式下民商立法體例概述

（一）法典化進(jìn)程中民商立法體例學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議述評(píng)

如何處理民商關(guān)系是民法典編纂工作應(yīng)該首要回應(yīng)的問題。對(duì)此，學(xué)者們的觀點(diǎn)可謂見仁見智，表現(xiàn)在立法模式上，主要集中于以下四種：一是“民法典＋商法典”模式。學(xué)者認(rèn)為，將總綱性的商法規(guī)范納入民法典將嚴(yán)重破壞法典的整體邏輯性，故《民法典》和《商法典》并行的立法模式才是最佳模式。①參見王建文：“論我國(guó)《民法典》立法背景下商行為的立法定位”，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)），2016年第01期；蔣大興：“論民法典（民法總則）對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性”，《比較法研究》，2015年第4期。二是“民法典＋商法通則＋單行商事法”模式。此種立法模式的支持者多為商法學(xué)者，主要理由在于：認(rèn)為民法和商法同出一源，構(gòu)成私法的二元結(jié)構(gòu)，都實(shí)行私法自治，但本質(zhì)上存在差異，不能互相取代。“民商合一”只是一種理想狀態(tài)，客觀上無(wú)法實(shí)現(xiàn)，故應(yīng)該遵循“民法典＋商法通則＋單行商事法”的統(tǒng)一私法體系。①參見李建偉：“民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋”，《中國(guó)法學(xué)》，2016年第4期；趙旭東：“民法典的編纂與商事立法”，《中國(guó)法學(xué)》，2016年第4期；劉凱湘：“剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關(guān)系的再思考”，《環(huán)球法律評(píng)論》，2016年第6期。三是“民法典＋商事單行法”模式。此種立法模式的支持者多為民法學(xué)者，他們認(rèn)為，如制定獨(dú)立的商法總則將人為造成民事制度之分裂，導(dǎo)致法律規(guī)則的繁雜，增加法律適用的難度，民商合一不可能，民商分立不可取，民法法典化與商法單行法并行的折中體例才是我國(guó)立法體例的理性選擇。②參見王利明：“民商合一體例下我國(guó)民法總則的制定”，《法商研究》，2015年第4期；張新寶：“中國(guó)民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望”，《法學(xué)評(píng)論》，2011年第3期；王明鎖：“中國(guó)民商法典編纂的重大疑難問題——附《中華人民共和國(guó)民商法典“通則編”草案建議稿》（黃河版）”，《晉陽(yáng)學(xué)刊》，2016年第3期。四是“非法典化”模式。施天濤教授認(rèn)為，民法與商法既有融合，又各自有自己的邏輯，分立模式無(wú)法兼顧融合性，合一模式無(wú)法顧及商事法律的特殊性。強(qiáng)調(diào)“最好的立法模式不是學(xué)者設(shè)計(jì)出來(lái)的，而是法律實(shí)踐創(chuàng)立的”，我國(guó)民商事立法已經(jīng)走出自己的路子，本身就是一種立法模式。[1]

筆者認(rèn)為，無(wú)論是法國(guó)、德國(guó)的“民法典＋商法典”的民商分立模式，抑或是瑞士、意大利“統(tǒng)一民法典”的民商合一模式，所謂的“民商合一”、“民商分立”是學(xué)界在這些法典頒布以后對(duì)法典進(jìn)行比較之后的概括性總結(jié)，并且各國(guó)家的法典出臺(tái)均受其法典編纂時(shí)社會(huì)歷史背景的影響③關(guān)于以上四國(guó)《民法典》編纂的時(shí)代背景可參見趙磊：“民法典編纂中的立法模式悖論——基于商法規(guī)范如何安排的視角”，《北方法學(xué)》，2017年第3期；劉凱湘：“剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關(guān)系的再思考”，《環(huán)球法律評(píng)論》，2016年第6期。。隨著時(shí)代的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)民商事關(guān)系已大不同于200多年前以上四國(guó)法典編纂時(shí)社會(huì)背景下的民商事關(guān)系，民事活動(dòng)和商事活動(dòng)難以做到嚴(yán)格劃分，無(wú)法實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的“合”與“分”。是故，我們無(wú)需將“民商合一”和“民商分立”作為先驗(yàn)真理而奉之，亦無(wú)需將學(xué)術(shù)研究之重心著眼于對(duì)兩種立法模式選擇的爭(zhēng)論之上。時(shí)下我國(guó)民法典呼之欲出，立法政策上，缺乏“民商分立”的政策趨勢(shì)；理論研究上，制定商事通則或者商法典的理論研究還尚未充分。④王利明教授認(rèn)為，不宜在民法典總則之外另行制定商法總則，主要理由在于：一是獨(dú)立的商法總則將人為制造基本民事制度的分裂；二是商法總則難以提出周延的法律概念；三是商法總則難以概括出商事特別法的共同規(guī)則；四是制定商法總則將導(dǎo)致法律規(guī)則的疊加、重復(fù)、增加法律適用的難度；五是商業(yè)活動(dòng)不斷創(chuàng)新，要求法律規(guī)范也不斷隨之變化。具體參見王利明：“民商合一體例下我國(guó)民法典總則的制定”，《法商研究》，2015年第4期。故此，當(dāng)前“民法典＋商事單行法”的模式較之絕對(duì)的“民商合一”立法模式，民與商“合”的程度要低，為商事活動(dòng)相關(guān)立法留足空間；較之絕對(duì)的“民商分立”模式而言，有助于節(jié)約立法成本，降低法律體系之間的規(guī)則沖突。此外，十八屆四中全會(huì)為當(dāng)前民法典的編纂工作提供政策支持，民法典編纂工作在不斷推進(jìn)中，“非法典化”模式亦無(wú)法延續(xù)。1954年開始的歷次民法典編纂工作也為當(dāng)前民法典的編纂提供歷史經(jīng)驗(yàn)和理論準(zhǔn)備。因此，“民法典＋商事單行法”的模式與我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)背景較為符合。

（二）《民法總則》“民商合一”立法體例之彰顯

學(xué)者認(rèn)為，瑞士、意大利的民法典是典型的“民商合一”模式，其顯著特征在于法典中沒有總則的規(guī)定；而法國(guó)、德國(guó)立法模式是“民商分立”的典型，民法典中有總則的規(guī)定；我國(guó)民法典的編纂堅(jiān)持“民商合一”的立法理念，卻在民法典中規(guī)定總則，形成了民法典編纂中立法模式的悖論。[2]筆者以為，民法典中是否包含“總則”規(guī)定，并不足以構(gòu)成區(qū)分兩種立法模式之標(biāo)準(zhǔn)。時(shí)至今日，之所以形成立法模式之區(qū)分對(duì)立，是后人對(duì)前人成果分析對(duì)比之結(jié)果。各國(guó)立法模式之形成是由于特定歷史時(shí)期的不同社會(huì)背景所決定的，有無(wú)總則僅是立法技術(shù)安排，并非對(duì)“民”與“商”之間“合”與“分”起到實(shí)質(zhì)性的決定作用。故此，我國(guó)民法總則的存在并不能否定現(xiàn)有立法體例“賦商”的特質(zhì)?？傮w來(lái)說(shuō)，我國(guó)民法總則所彰顯的民商關(guān)系為：相對(duì)民商合一，其“賦商化”具體表現(xiàn)為以下方面：

一是立法方針上“民商合一”理念的體現(xiàn)。主要表現(xiàn)為兩個(gè)細(xì)節(jié)：其一，十八屆四中全會(huì)提出編纂民法典以后，全國(guó)人大法工委將民法典的編纂工作定位于：按照體系性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民商事法律進(jìn)行全面整合，制定一部體系化的民法典。⑤全國(guó)人大法工委于2015年3月20日正式成立“中國(guó)民法典編纂工作小組”，開始起草工作，并確定編纂工作分為兩步，第一步是制定民法總則，第二步是按照體系性標(biāo)準(zhǔn)全面整合民商事法律，制定一部體系化的民法典。參見高凌燕：“將專業(yè)進(jìn)行到底——訪全國(guó)人大代表吳青”，《中國(guó)律師》，2016年第3期。民法典編纂的體系化強(qiáng)調(diào)了在立法理念上堅(jiān)持“民商合一”。其二，民法總則（草案）的說(shuō)明中指出“我國(guó)民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)，通過(guò)編纂民法典完善我國(guó)民商事領(lǐng)域的基本規(guī)則，為商事活動(dòng)提供基本遵循”，同時(shí)指出民法總則中基本原則、法律適用規(guī)則、民事權(quán)利方面與商事特別法之間的關(guān)系，亦表明我國(guó)法典編纂堅(jiān)持“民商合一”的立場(chǎng)。

二是調(diào)整對(duì)象上的包含關(guān)系。關(guān)于調(diào)整對(duì)象，民法總則秉持1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱“民法通則”）的規(guī)定，調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。商法調(diào)整的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人及其商事活動(dòng)，現(xiàn)代商法上所稱的“商事”，即營(yíng)利性主體所從事的一切營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)。[3]可見，“商人”、“營(yíng)利性主體”等概念并未跳出“平等主體”的范圍；“商事活動(dòng)”、“營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)”的概念也未能超出“財(cái)產(chǎn)關(guān)系”之范疇。故民法總則中關(guān)于調(diào)整對(duì)象的界定并未根據(jù)主體或行為的性質(zhì)來(lái)區(qū)分民事主體和商事主體，亦未區(qū)分民事活動(dòng)和商事活動(dòng)而設(shè)定不同的行為規(guī)則，本質(zhì)上體現(xiàn)出民商不可分。商事法律在性質(zhì)上屬于私法特別法，在商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時(shí)，相關(guān)糾紛適用私法領(lǐng)域基本法——民法典的一般規(guī)則。

三是主體制度上“民商合一”的體現(xiàn)。民法總則第三章采“營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人、特別法人”的分類方式有別于民法通則以“企業(yè)法人、非企業(yè)法人”的分類。民法總則中法人分類的“營(yíng)利性”標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)也是判斷商事行為的主要標(biāo)準(zhǔn)；第三章第一節(jié)關(guān)于法人制度的一般規(guī)定、第二節(jié)關(guān)于營(yíng)利法人規(guī)定的內(nèi)容基本上都是傳統(tǒng)商法制度最核心的內(nèi)容，相較于傳統(tǒng)大陸法系以“社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人”之分類，從主體角度來(lái)看，更凸顯商事關(guān)系的特性；第五章“非法人組織”中的合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)亦屬于傳統(tǒng)商法調(diào)整的典型商主體的范圍。此外，第三章第二節(jié)關(guān)于“營(yíng)利法人”的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)的構(gòu)設(shè)置及對(duì)營(yíng)利法人會(huì)議召集程序、表決方式的合法合規(guī)合章的規(guī)定等，均對(duì)現(xiàn)行《公司法》的相關(guān)規(guī)定起到一個(gè)概括規(guī)定的作用。

四是商事習(xí)慣法源地位之確認(rèn)。民法總則第10條確認(rèn)了習(xí)慣作為民事法律淵源的地位。將習(xí)慣作為民法法律淵源，亦承認(rèn)了商事審判中商事習(xí)慣的法律淵源地位，因應(yīng)商業(yè)社會(huì)的發(fā)展對(duì)商事慣例作為裁判依據(jù)的要求；為法官提供裁量依據(jù)的同時(shí)，搭建民法總則和商事特別法之間的橋梁。況且，我國(guó)是一個(gè)多民族國(guó)家，各個(gè)地區(qū)的民事習(xí)慣差異較大，統(tǒng)一適用的可能性較小，關(guān)于習(xí)慣的法律適用更多的集中于商事領(lǐng)域。故可以說(shuō)，民法總則第10條之規(guī)定為司法實(shí)踐中援引商事習(xí)慣作為裁判依據(jù)較之民事習(xí)慣作為裁判依據(jù)可發(fā)揮作用的空間更大。

五是商事登記制度得以凸顯。民法總則為我國(guó)商事主體登記制度搭建起基本的制度框架，主要表現(xiàn)為：第54條對(duì)個(gè)體工商戶的登記作出規(guī)定；第63條、第64條、第65條、第66條、第68條、第72條、第73條、第74條分別對(duì)法人的設(shè)立登記、變更登記、登記信息公示、注銷登記等事項(xiàng)作出規(guī)定；第77條、第78條規(guī)定營(yíng)利法人的設(shè)立登記；第88條、第90條、第92條規(guī)定非營(yíng)利法人的設(shè)立登記；第103條規(guī)定非法人組織應(yīng)依照法律的規(guī)定登記。這些規(guī)范構(gòu)成了我國(guó)商事登記制度的一般規(guī)則，并且上述法律規(guī)則中幾乎均采用“依法登記”的術(shù)語(yǔ)，表明民法總則為以特別法為核心的商事登記制度具體構(gòu)建留下足夠的空間。

六是商事主體人格權(quán)的肯定。人格權(quán)分為民事人格權(quán)與商事人格權(quán)，企業(yè)名稱權(quán)屬商事人格權(quán)。民法總則第110條在民法通則第99條基礎(chǔ)上加以完善，在規(guī)定自然人（包括個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶）民事權(quán)利的同時(shí)，亦肯定了“法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利”。民法總則所賦予的法人、非法人組織的這些權(quán)利即是對(duì)商事主體人格權(quán)的肯定。

七是準(zhǔn)用性規(guī)范為未來(lái)商事規(guī)則的適用留下巨大的空間。民法總則第11條規(guī)定：“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”該規(guī)則的設(shè)置體現(xiàn)了民法典的開放性——商事法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定，將依照其規(guī)定，并非形成絕對(duì)的“民商分立”，為商事法律的適用留足廣闊的空間。

綜上，立法政策和民法總則的出臺(tái)奠定了我國(guó)民法典“相對(duì)民商合一”之立法基調(diào)，弱化了商事通則制定的必要性，為“民法典＋商事單行法”立法模式之展開奠定基礎(chǔ)。合同編作為民法典中與商事主體從事的“營(yíng)利性”行為最為密切的部分，應(yīng)當(dāng)遵循民法總則立法基調(diào)，在調(diào)整“平等主體之間的協(xié)議關(guān)系”定位之基礎(chǔ)上，制定完整、系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的合同編法律規(guī)則。

二、《民法典·合同編（總則）》“賦商”模式的合理性證成

（一）民商合一內(nèi)在價(jià)值機(jī)理的一以貫之

合同法作為私法領(lǐng)域的重要組成部分，合同自由是私法自治理念的最大體現(xiàn)。民法和商法的關(guān)系之所以“難舍難分”，主要原因在于二者同時(shí)具備私法屬性，但也存在著明顯的個(gè)性。民商事活動(dòng)相互之間的共通性正是民商合一之內(nèi)在價(jià)值機(jī)理的體現(xiàn)，在合同法領(lǐng)域表現(xiàn)為：合同自由和合同正義。合同法主要規(guī)范財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，現(xiàn)代社會(huì)中這種流轉(zhuǎn)關(guān)系發(fā)生在商品或服務(wù)從產(chǎn)生到最終消費(fèi)的整個(gè)交易鏈中（生產(chǎn)-銷售-消費(fèi)）。如果按照“營(yíng)利性”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分商事合同和民事合同，那么只有處于商品或服務(wù)供應(yīng)鏈終端的消費(fèi)合同才屬民事合同，[4]而處于整個(gè)交易鏈前端包括“生產(chǎn)-銷售”兩個(gè)階段的合同因其交易關(guān)系具備“營(yíng)利性”而屬于商事合同，也就是說(shuō)合同法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)線性關(guān)系的前兩個(gè)階段均為商事主體從事的商事活動(dòng)。因此，合同法作為一部以調(diào)整交易關(guān)系為主的法律，①也存在例外情形，比如贈(zèng)予關(guān)系即為非交易關(guān)系。其更多的是調(diào)整商事主體從事的以營(yíng)利為目的的交易活動(dòng)。

以新中國(guó)合同法發(fā)展史度之，改革開放之前我國(guó)雖然有過(guò)兩次編纂民法典的經(jīng)歷，但均以失敗而告終。其中第一次主要是由于處于建國(guó)初期，對(duì)社會(huì)發(fā)展道路處于不斷摸索階段，并不具備制定包含合同法在內(nèi)的民法典的背景；第二次受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和政治斗爭(zhēng)的影響而告終。真正意義上的合同法始于改革開放以后，社會(huì)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化程度不斷得到擴(kuò)張，對(duì)合同法的需求顯得極為迫切，我國(guó)先后于1981年頒布《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》，采“經(jīng)濟(jì)合同”概念調(diào)整一般的合同關(guān)系；1985年頒布《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，調(diào)整國(guó)內(nèi)企業(yè)組織與國(guó)外企業(yè)組織和個(gè)人間的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系；1987年頒布《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法》，調(diào)整國(guó)內(nèi)關(guān)于技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢和服務(wù)的合同關(guān)系，形成中國(guó)合同法“三足鼎立”的局面。雖然這三部合同法產(chǎn)生于我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制由“舊轉(zhuǎn)新”時(shí)期，在立法目的和精神上較多的反映了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的要求，[5]但不可否認(rèn)的是這三部合同法主要調(diào)整的是商事主體之間的交易關(guān)系，雖為典型的商事合同法，但仍彰顯著較大程度的合同自由和合同正義。1999年《中華人民共和國(guó)合同法》的頒布使得“三足鼎立”時(shí)的法律規(guī)則沖突、缺失及法律適用困難等問題得到極大解決。我國(guó)1999年《合同法》是一部民商合一的合同法，[6]且是一部“賦商化”色彩較為濃厚的法律。該法以“發(fā)展中的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”為背景，總則中以對(duì)買賣合同進(jìn)行的法律調(diào)整為原型，又廣泛吸收借鑒了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》以及《國(guó)際商事合同通則》的有關(guān)內(nèi)容。從基本原則的確定，到合同訂立規(guī)則、合同效力認(rèn)定、合同的履行，再到合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)的終止、違約責(zé)任等規(guī)則的設(shè)定都以合同自由、合同正義為指導(dǎo)理念進(jìn)行設(shè)置。也正是由于民商之間存在的這一內(nèi)在機(jī)理，才使得合同法成為民商聯(lián)系最為密切的法律。

合同發(fā)展的歷史映射著社會(huì)變遷的歷史，我國(guó)合同法從無(wú)到有的變化過(guò)程，其背景則是我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)不斷向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的過(guò)程。市場(chǎng)化程度越高，對(duì)合同自由和合同正義的要求就越高。只要合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律屬性不變，就從根本上與“商主體”、“商行為”交織在一起，難舍難分，合同編總則“賦商化”也成為必然。

（二）潘德克頓立法技術(shù)的合理借鑒

以研究羅馬法《學(xué)說(shuō)匯纂》為基礎(chǔ)的潘德克頓法學(xué)誕生于19世紀(jì)的德國(guó)，②何勤華教授將潘德克頓法學(xué)的特點(diǎn)概括為：一是對(duì)概念的分析、闡述非常完善；二是注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系，尤其是《潘德克頓教科書》所確立的五編制的民法學(xué)體系，即在民法典中包括總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬與繼承五部分，成為《德國(guó)民法典》的淵源；三是以羅馬《學(xué)說(shuō)匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語(yǔ)的歷史基礎(chǔ)；四是在一定程度上具有脫離實(shí)際，從概念到概念、從條文到條文的傾向。參見何勤華：《西方法學(xué)史》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第246頁(yè)。同時(shí)也是一門專業(yè)的法典編纂技術(shù)。其更為注重法典編纂的邏輯性和體系性，以數(shù)學(xué)上“提取公因子”的方法構(gòu)建德國(guó)民法典龐大的概念體系和邏輯框架，使德國(guó)民法典在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出從一般規(guī)定到特別規(guī)定的特征。[7]我國(guó)自清末變法時(shí)，就引進(jìn)潘德克頓法學(xué)。上世紀(jì)50年代到改革開放前，我國(guó)對(duì)于民法人文主義思想和技術(shù)規(guī)則的認(rèn)識(shí)存在偏差，對(duì)潘德克頓法學(xué)的繼受處于衰落時(shí)期。1992年以后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的深層次發(fā)展推動(dòng)了中國(guó)民法典編纂的現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)潘德克頓法學(xué)的繼受又逐漸走向復(fù)興之路。[8]

從目前的情況看，我國(guó)民事立法的發(fā)展仍然堅(jiān)持著潘德克頓立法技術(shù)，不斷推進(jìn)法典化道路的進(jìn)程。時(shí)下，我國(guó)民法典的五編制（總則編、合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編）的模式已經(jīng)確立。民法總則的編纂工作已經(jīng)完成，其中“法人”、“非法人組織”、“意思表示”、“訴訟時(shí)效”等概念均是借鑒潘德克頓法學(xué)提取公因式的立法技術(shù)路徑。就合同編（總則）而言，亦需秉持一定程度該種立法技術(shù)，才能保持民法典編纂邏輯體系的嚴(yán)密性?？倓t本身就是從合同編所調(diào)整的各種類型合同中提取的“公因式”。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展使以“商主體”、“商行為”為核心的市場(chǎng)要素構(gòu)成的交易活動(dòng)愈發(fā)頻繁，我國(guó)《合同法》中所包含的典型合同類型已無(wú)法滿足社會(huì)發(fā)展之需，故多數(shù)學(xué)者呼吁在合同法分則中增加合同類型，其中諸多合同類型即是典型的商事合同。比如，王利明教授建議將商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同、存款合同、信用合同等有名化；[9]方新軍教授建議將雇傭合同、旅游合同、有償勞務(wù)合同、承攬運(yùn)送合同、保理合同、特許經(jīng)營(yíng)合同、信用卡合同、分時(shí)使用度假設(shè)施合同、廣告合同、終身定期金合同、射幸合同增加為合同的新類型。[10]此外，還有學(xué)者認(rèn)為儲(chǔ)蓄、旅游、出版委托經(jīng)理人及代理商、醫(yī)療、演出、教育培訓(xùn)、電信、郵政、中獎(jiǎng)、快遞服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、保證、定金、合伙、和解等合同也應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充在合同編分則中。①參見李建偉：“我國(guó)民法典合同編分則的重大立法問題研究”，《政治與法律》，2017,(7):19－20.黃積虹：“完善我國(guó)合同法之商法內(nèi)容的思考”，《東南學(xué)術(shù)》，2013,(5):185.7.因此，作為民法典中與商事交易最為密切的合同編，其總則部分在借鑒該立法技術(shù)時(shí)亦應(yīng)將合同編分則中典型商事合同的相關(guān)內(nèi)容以提取最大公分母的方式置于總則中，以利于實(shí)現(xiàn)民法典體系上的邏輯自洽。

（三）公司契屬性下自治理念之契合

公司契約屬性的理論發(fā)軔于羅納德·科斯（Ronald Coase）1937年《企業(yè)的性質(zhì)》（Nature of the Firm），他認(rèn)為公司實(shí)質(zhì)上可以解構(gòu)為包括股東、管理人員、職工、債權(quán)人、供應(yīng)商等當(dāng)事人相互之間的契約關(guān)系。[11]20世紀(jì)70年代，詹森（Jenson）和麥克林（Meckling）教授提出“公司契約網(wǎng)”（a nexus of contrcts）的概念，包括企業(yè)與原材料或服務(wù)提供方之間的合同，企業(yè)與員工之間的雇傭合同，公司與債券持有人、股東之間簽訂的合同，與產(chǎn)品購(gòu)買方之間的合同等。合同形式包括文字、口頭、明示和默示等。②Jensen ＆ Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3J.Fin.Econ.311（1976）.21世紀(jì)以來(lái)，國(guó)內(nèi)諸多學(xué)者陸續(xù)對(duì)該理論進(jìn)行介紹和研究，張民安教授認(rèn)為，公司是股東意思表示的合意，與民事契約相同。[12]羅培新教授認(rèn)為，公司的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于其本質(zhì)上是開放式的標(biāo)準(zhǔn)合同。[13]公司契約理論目前是英美法系公司法的金科玉律，尤其是在美國(guó)，多年來(lái)一直成為美國(guó)公司法研究的主流范式。雖然公司契約理論的契約概念具有特殊性③公司契約論的“契約”與我國(guó)民法上的“合同”存在區(qū)別，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在構(gòu)建契約理論時(shí)只是將契約作為一個(gè)分析工具，主要特征是參與人的意思自治，并不限于雙方的利益交換行為，幾乎等同于協(xié)作，而法學(xué)意義上的契約（我國(guó)稱之為“合同”）則要狹義得多，對(duì)于其構(gòu)成要素有嚴(yán)格的界定，強(qiáng)調(diào)合意和對(duì)價(jià)等問題，具有嚴(yán)格的約束力。，但其本質(zhì)上還是秉承了契約自由原則，強(qiáng)調(diào)公司的私人自治和私法屬性。比如，對(duì)于公司章程，雖然不完全等同于民事合同，但它本質(zhì)上具有若干合同屬性。正如羅培新教授認(rèn)為的，主體的寬泛和公司存續(xù)的長(zhǎng)期性，使得章程合意表達(dá)的技術(shù)規(guī)則與傳統(tǒng)的民事合同有所區(qū)別，但是這并不影響其合同的本質(zhì)。[13]

公司契約束理念不僅局限于公司，甚至可以擴(kuò)展到所有的商事主體。對(duì)商主體的契約束解釋，可以從商主體內(nèi)部契約和外部契約兩個(gè)層面理解，即區(qū)分基于商主體人格的對(duì)外契約和基于內(nèi)部成員之間的對(duì)內(nèi)契約關(guān)系。就外部契約而言，無(wú)論是以公司為代表的商法人，還是以個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶為代表的商個(gè)人，抑或是以合伙企業(yè)為代表的商合伙，商事主體存在的根本原動(dòng)力即在于對(duì)利潤(rùn)的追求。我國(guó)《合同法》為商事主體以自己名義對(duì)外從事交易活動(dòng)提供法律基礎(chǔ)和保障，《合同法》（分則）中規(guī)定的融資租賃合同、居間合同、行紀(jì)合同等商事合同即是商主體契約束理念下外部契約關(guān)系在合同法中的表達(dá)。就內(nèi)部契約而言，公司的契約屬性決定著與合同法的不可分性。可以說(shuō)，在公司契約理論框架下，公司法是合同法在公司領(lǐng)域的延伸。[14]雖然公司契約之團(tuán)體性決定了從公司設(shè)立、運(yùn)營(yíng)到公司解散的各個(gè)階段均存在著公司合同中的不自由[15]，但并不能改變合同當(dāng)事人之間的合意性質(zhì)及合意對(duì)當(dāng)事人之間的約束力。故此，商事主體契約束理論支撐了合同自由原則與公司自治理念之契合，決定著合同編規(guī)則的設(shè)定無(wú)法將商事主體的契約屬性完全排除，強(qiáng)化合同編（總則）“賦商化”的必然性。

（四）合同法功能擴(kuò)張之時(shí)代回應(yīng)

以歷史的眼光來(lái)探究，無(wú)論哪一個(gè)時(shí)期，任何一部法典在編纂時(shí)都承載著特定的歷史使命，都彰顯著相應(yīng)的民族特色和民族文化。如法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命推動(dòng)法國(guó)由封建領(lǐng)主制經(jīng)濟(jì)向土地私有化階段過(guò)渡，法國(guó)大革命勝利后為適應(yīng)政治經(jīng)濟(jì)上的變革，同時(shí)基于鞏固革命勝利的需求，制定《法國(guó)民法典》。[16]其關(guān)于合同規(guī)則的設(shè)置以個(gè)人主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，合同自由在《拿破侖法典》中得到極大彰顯。再如，《德國(guó)民法典》的制定處在一個(gè)經(jīng)濟(jì)上完成了農(nóng)業(yè)占主導(dǎo)地位向工業(yè)占主導(dǎo)地位的轉(zhuǎn)變，政治上國(guó)家不斷走向統(tǒng)一的背景之下，[17]其民法典中的“債法編”極大的推動(dòng)著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，維護(hù)社會(huì)交易秩序的穩(wěn)定。

我國(guó)《合同法》建立在利益對(duì)立雙方當(dāng)事人、一次性履行、簡(jiǎn)單交付模式的基礎(chǔ)上，但現(xiàn)代社會(huì)已出現(xiàn)諸多具備長(zhǎng)期性、組織性、繼續(xù)性的合同模式，這些新型合同模式的出現(xiàn)要求現(xiàn)代民法典合同編應(yīng)承擔(dān)一定程度的組織經(jīng)濟(jì)之功能。[18]詳言之，現(xiàn)代社會(huì)合同關(guān)系有別于傳統(tǒng)合同關(guān)系的地方在于：一是現(xiàn)代合同關(guān)系不再局限于雙方主體間的“逆向”對(duì)立利益關(guān)系，多方主體間的“同向”統(tǒng)一利益關(guān)系亦成為合同成立之基礎(chǔ)?；诶婧献鞫喠⒌暮贤?，最為典型的是認(rèn)繳制下股東出資合同、合伙協(xié)議、破產(chǎn)管理人決議等。茲舉股東出資協(xié)議來(lái)說(shuō)明，首先，股東出資協(xié)議的訂立是基于出資人共同的目的（設(shè)立公司、分取利潤(rùn)等），當(dāng)事人之間利益關(guān)系是“同向”，而非“逆向”；其次，股東出資協(xié)議不僅由具備組織法屬性的《公司法》的調(diào)整，同時(shí)也受到《合同法》的調(diào)整。①如“于權(quán)與李軍發(fā)起人責(zé)任糾紛上訴案”中，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第68條之規(guī)定，認(rèn)定當(dāng)事人之間的股東協(xié)議不存在欺詐問題，協(xié)議有效；依據(jù)我國(guó)《合同法》第九十四條之規(guī)定，解除于權(quán)與李軍及馮新華之間的《長(zhǎng)治市御庭酒店管理有限公司股東出資協(xié)議書》。因此，可以看出對(duì)于此類契約糾紛關(guān)系，也受到合同法的調(diào)整。參見“于權(quán)與李軍發(fā)起人責(zé)任糾紛上訴案”,山西省長(zhǎng)治市中級(jí)人民法院（2017）晉04民終115號(hào)民事判決書。二是以一次性的單個(gè)交易關(guān)系為側(cè)重點(diǎn)的調(diào)整對(duì)象已無(wú)法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展之需求。經(jīng)濟(jì)發(fā)展促使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體自生諸多新型交易模式，傳統(tǒng)的以消費(fèi)合同為主的一次性簡(jiǎn)單交易模式已不再占主導(dǎo)地位，信用卡借貸合同、分期付款合同、組織性合同等具備長(zhǎng)期性特征合同的出現(xiàn)挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)消費(fèi)合同觀。三是技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致交易形式多樣化?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代下，商事主體所創(chuàng)新的數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易、電子化交易等依托互聯(lián)網(wǎng)的新型交易模式，已對(duì)《合同法》所型構(gòu)的以“實(shí)物交易、線下履行”為主的交易規(guī)則提出挑戰(zhàn)。

就社會(huì)發(fā)展規(guī)律而言，所有法典從制定出的那一刻就是過(guò)時(shí)的。因此，現(xiàn)代合同法的編纂必須有超越傳統(tǒng)合同法的意識(shí)和勇氣——把握整體的社會(huì)發(fā)展觀念，合理回應(yīng)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀，極力滿足未來(lái)社會(huì)發(fā)展需求。合同編總則的設(shè)定即應(yīng)轉(zhuǎn)變1999年《合同法》以主要調(diào)整雙方主體間的“逆向”對(duì)立利益之一次性合同關(guān)系為主的狀態(tài)，充分考慮到現(xiàn)代社會(huì)商事交易泛化對(duì)調(diào)整交易關(guān)系的法律規(guī)范內(nèi)容擴(kuò)張之需求。

三、《民法典·合同編（總則）》“賦商”路徑的技術(shù)性安排

（一）一般技術(shù)性條款的通則性設(shè)置與適用

承前述，民法總則已奠定我國(guó)民法典“相對(duì)民商合一”之立法基調(diào)。合同編作為民法典中與商事交易聯(lián)系最為密切的部分，其總則條款的設(shè)置應(yīng)該秉承恰當(dāng)?shù)摹跋鄬?duì)民商合一”理念。從合同的訂立、成立、履行到責(zé)任承擔(dān)各個(gè)階段的共同性規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為一般性規(guī)定。一般性技術(shù)條款②所謂一般條款是一種抽象的原則性規(guī)定，與那些規(guī)定具體情況的條文顯然不同，因?yàn)榉ü倏梢园岩话銞l款用到各種具體案件以解決他要解決的問題。參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，北京：中國(guó)法制出版社2004年版，第51頁(yè)。的設(shè)置能為法律適用起到填補(bǔ)漏洞的作用。筆者認(rèn)為，為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)合同法功能擴(kuò)張之需，合同編（總則）中一般性條款的設(shè)置需從以下兩個(gè)方面來(lái)擴(kuò)張：

其一，轉(zhuǎn)變以主體之間的“逆向”對(duì)立利益之合同關(guān)系為調(diào)整核心的基調(diào)。我國(guó)1999年《合同法》規(guī)則的設(shè)置主要是建立在兩方當(dāng)事人基礎(chǔ)之上，對(duì)于認(rèn)繳制下的股東出資契約、合伙協(xié)議、公司章程、非營(yíng)利性組織內(nèi)部契約等商事領(lǐng)域內(nèi)的組織性契約未盡到其作為“一般法”較之商事特別法應(yīng)該具備的“公分母”之功能。為將上述合同關(guān)系納入調(diào)整范圍，民法典合同編（總則）中關(guān)于“雙方當(dāng)事人”的表述可修改為“合同當(dāng)事人”。此類型的法律規(guī)則在我國(guó)《合同法》（總則）中主要包括：第32條、第35條、第58條、第100條、第120條。

其二，“商主體”、“商行為”概念的替代性表述。對(duì)于商人的界定，《法國(guó)商法典》將“從事商事活動(dòng)并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者”認(rèn)定為商人；[19]《德國(guó)商法典》以“經(jīng)營(yíng)營(yíng)利事業(yè)”來(lái)界定商人。[20]可見，最終的落腳點(diǎn)在于“商行為”。關(guān)于商行為的界定大陸法學(xué)者一般認(rèn)為，商行為是指以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)為目的而從事的各種表意行為，[3]故“營(yíng)利”、“營(yíng)業(yè)”等特征成為商事行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《民法總則》第三章以是否營(yíng)利作為法人的分類標(biāo)準(zhǔn)，第86條③《中華人民共和國(guó)民法總則》第86條：“營(yíng)利法人從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，維護(hù)交易安全，接受政府和社會(huì)的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。中采用“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的術(shù)語(yǔ)是民法總則中“賦商化”的表征之一。故可在合同編中將“從事經(jīng)營(yíng)行為的主體”作為“商主體”的替代性概念，將“經(jīng)營(yíng)行為”作為“商行為”的替代性概念，以此實(shí)現(xiàn)民法總則與分編的術(shù)語(yǔ)上的統(tǒng)一。

（二）商事特別法的優(yōu)先表達(dá)與適用

民商事法律關(guān)系之間的共通性決定了民法總則規(guī)則設(shè)定必然囊括對(duì)商事行為的調(diào)整，但商事行為本身的特殊性也決定著商事特別法存在之必要性。合同編作為民法典中統(tǒng)一調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律，應(yīng)遵循“相對(duì)民商合一”的立法模式，其總則的設(shè)置應(yīng)該為商事特別法的適用留足空間，建議從以下三個(gè)方面對(duì)商事特別法作出顯性表達(dá)：

其一，以準(zhǔn)用性條款作為商事法律優(yōu)先適用之銜接。為保障合同編作為調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系一般法的地位，同時(shí)兼顧保險(xiǎn)法、證券法、票據(jù)法等領(lǐng)域商事合同特殊性，準(zhǔn)用性條款可作為相互之間的銜接。可在合同編（總則）中（現(xiàn)行《合同法》第8條之后）增加“其他法律對(duì)合同關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定。若商事特別法、商事單行法對(duì)此作出特別規(guī)定，應(yīng)該援引公司法、證券法等商事特別法中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

其二，對(duì)格式條款相關(guān)規(guī)定的排除適用。我國(guó)《合同法》第39條至41條以公平為核心理念，對(duì)格式條款的含義、使用者的提示說(shuō)明義務(wù)、無(wú)效情形及解釋規(guī)則作出規(guī)定。這些規(guī)則的設(shè)置未充分考慮到商事交易更注重對(duì)效率的追求，而在司法實(shí)踐中統(tǒng)一適用，有失偏頗。關(guān)于公平與效率，人們一方面希冀以最有效率的方式實(shí)現(xiàn)公平的目標(biāo)，另一方面又期待以公平的方式實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的效率，其二者作為法律價(jià)值追求的一個(gè)矛盾體，不可能實(shí)現(xiàn)效率與公平的完全協(xié)調(diào)一致。商事交易公平與效率之間的關(guān)系——“效率優(yōu)先，兼顧公平”已經(jīng)在學(xué)界形成共識(shí)，與一般的消費(fèi)合同以公平為核心價(jià)值不同。因此，我國(guó)《合同法》中格式條款的相關(guān)規(guī)定是建立在公平理念基礎(chǔ)上的，與商事交易“效率優(yōu)先，兼顧公平”的價(jià)值理念不相符。故合同編（總則）中格式條款的設(shè)置可在《合同法》第40條基礎(chǔ)上增加第二款：“從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體之間，進(jìn)行的以營(yíng)利為目的的合同，合同內(nèi)容不存在《合同法》第五十二條、第五十三條規(guī)定的情形的，不適用本條第一款的相關(guān)規(guī)定?！?/p>

其三，對(duì)合同無(wú)效、可撤銷的“除外”規(guī)定?，F(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)諸多較之于傳統(tǒng)民事交易不同的交易方式，典型的如證券市場(chǎng)集中競(jìng)價(jià)的電子化交易、區(qū)塊鏈下的交易模式、股權(quán)眾籌模式、P2P網(wǎng)貸模式等。這些新型的交易方式在極短的時(shí)間內(nèi)可以在多個(gè)賬戶之間進(jìn)行交易。如果存在交易主體輸入錯(cuò)誤或者交易系統(tǒng)本身故障問題，是否可以按照《合同法》第54條主張撤銷合同，進(jìn)而依據(jù)《合同法》第58條要求賠償？如果券商私自賣出客戶賬戶上的股票，客戶可否主張交易無(wú)效返還原物？筆者認(rèn)為，一方面，股票交易價(jià)格隨時(shí)處于變動(dòng)之中，如果要求返還數(shù)量相同的股票，幾乎無(wú)法實(shí)現(xiàn)返還時(shí)的股票價(jià)值與賣出的股票價(jià)值相同。另一方面，股票交易、區(qū)塊鏈交易等屬于電子化交易，數(shù)量多、速度快、流動(dòng)性強(qiáng)等特征決定了返還原物在操作上難以實(shí)現(xiàn)。故此，合同編（總則）規(guī)則的設(shè)置，可于《合同法》第54條①《中華人民共和國(guó)合同法》第54條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。之后增加“因交易性質(zhì)決定不可撤銷的合同除外”的除外規(guī)定。

（三）商事審判思維的必要性補(bǔ)足

法典化視閾下，我們無(wú)法忽視民事與商事合同之間的同一性，但也不能淡化商事合同的特殊性。合同編總則中一定程度的“賦商化”是由民事合同與商事契約之間存在的共性所決定的。由于受立法語(yǔ)言、立法技術(shù)、立法成本、法律實(shí)施效果考量等限制，合同編（總則）規(guī)則的設(shè)置難以做到對(duì)商事特殊性的完全顯性化表達(dá)。因此，對(duì)于無(wú)法進(jìn)行顯性表達(dá)的商事特殊性即需要法官在商事合同案件中運(yùn)用商事思維來(lái)進(jìn)行補(bǔ)足。以違約金調(diào)整規(guī)則來(lái)加以說(shuō)明：

從我國(guó)《合同法》第114條②《中華人民共和國(guó)合同法》第114條：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。、《合同法司法解釋（二）》第28條③《合同法司法（解釋二）》第28條：當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。第29條④《合同法司法（解釋二）》第29條：當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。的規(guī)定可以看出，是以損益相抵為原則，以當(dāng)事人之間的實(shí)際損失額基礎(chǔ)，兼顧其他綜合因素，以公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則為衡量標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整當(dāng)事人之間約定過(guò)高或過(guò)低的違約金。這一規(guī)則的設(shè)置無(wú)疑是符合民事合同的特點(diǎn)和性質(zhì)的，但商業(yè)性的交易活動(dòng)是否完全適用該規(guī)則值得商榷。如在“寧夏瀛海天琛有限公司訴寧夏晨輝砼業(yè)有限公司的買賣合同糾紛一案”⑤參見寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院（2014）銀民商終字第161號(hào)判決。中，出于保護(hù)交易當(dāng)事人、維護(hù)交易安全的目的，法院認(rèn)為違約金調(diào)整以損失額為基礎(chǔ)，以銀行同期貸款利率的四倍為一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一判決將民商事合同采用同一理念對(duì)待，過(guò)分強(qiáng)調(diào)民事合同的一般性，忽略商事合同的特殊性。事實(shí)上，商事主體本身的逐利性決定了其在從事商事交易活動(dòng)時(shí)已將違約金事項(xiàng)的相關(guān)成本作為交易的考量因素。故司法實(shí)踐應(yīng)該重視商事活動(dòng)的特殊性，尊重商事活動(dòng)的營(yíng)利性，注重商事審判思維的運(yùn)用。就商事合同而言，合同當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)比一般民事合同當(dāng)事人更高的注意義務(wù)及具備更高的商業(yè)判斷能力，應(yīng)該了解合同條款所賦予的權(quán)利義務(wù)的實(shí)際意義，審慎立約，嚴(yán)守契約。法院主動(dòng)對(duì)商事合同適用與民事合同相同的違約金調(diào)整規(guī)則，在一定程度上并不利于裁判產(chǎn)生良好的法律效果和社會(huì)效果。

四、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，任何人都可能并可以從事商行為。人們成為多種角色的復(fù)合體，關(guān)于商人身份的區(qū)分變得模糊。民法與商法同為私法二元，它們之間歷史上存在的鴻溝在現(xiàn)代法典化趨勢(shì)下難以嚴(yán)格界分。因此，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，絕對(duì)的民商合一不可取，絕對(duì)民商分立無(wú)法實(shí)現(xiàn)，民法總則的“賦商化”亦決定了民法典之外另行制定商法通則已喪失其必要性和可能性。在“相對(duì)民商合一”模式下的合同編（總則）對(duì)于民商之間存在的必然聯(lián)系以立法的方式并不能完全表達(dá)出來(lái)，即使能做到完全表達(dá)，法典本身自帶的缺陷也會(huì)導(dǎo)致新的問題產(chǎn)生，因此司法解釋及商事審判思維將發(fā)揮較大的補(bǔ)足作用。