論中國互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療發(fā)展的現(xiàn)實困境及法律解決

雷濟菁　黎樺

【摘要】我國現(xiàn)階段依然存在醫(yī)療資源緊缺，且分布不均，優(yōu)勢醫(yī)療資源主要集中在大中城市，人民群眾看病貴看病難等問題，這一問題直接影響到人民群眾的獲得感和幸福感。隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療開始進入人們的生活。本文通過分析互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療發(fā)展的現(xiàn)狀，結(jié)合其存在的現(xiàn)實問題，即互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療技術(shù)平臺建設(shè)、虛假醫(yī)療廣告、患者的隱私保護、互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)業(yè)醫(yī)師認定、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療領(lǐng)域法制建設(shè)等問題展開研究，同時參照世界其他國家在此領(lǐng)域較為成熟的做法，總結(jié)出了加快互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療立法、加強互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療平臺建設(shè)、完善互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)師執(zhí)業(yè)制度、積極引導(dǎo)患者樹立正確就醫(yī)觀、加強政府職能部門監(jiān)管和國家提供政策扶持等措施來彌補互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療在發(fā)展中的缺陷，推動其健康發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】民法 互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療 法律解決

一、我國互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療面臨的現(xiàn)實困境

從微觀看，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療相關(guān)方主要包括互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療平臺、醫(yī)療機構(gòu)、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、患者以及相關(guān)醫(yī)療信息等，從宏觀看，還包括醫(yī)療費報銷政策及互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療監(jiān)管等。目前，從我國互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療表現(xiàn)出的問題來看，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療主要有兩大方面的現(xiàn)實困境需要解決。

（一）互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的法律監(jiān)管缺位

1.互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告監(jiān)管問題。2013年3月5號互聯(lián)網(wǎng)實驗室對外發(fā)布了《關(guān)于搜索推廣中的違法醫(yī)療廣告情況調(diào)查》報告（以下簡稱《報告》）?！秷蟾妗饭剂颂摷籴t(yī)療廣告的4大表現(xiàn)：

一是禁售虛假藥品信息通過搜索引擎死灰復(fù)燃。國家食品藥品監(jiān)督管理局從2008年開始發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)違法發(fā)布虛假藥品信息的網(wǎng)站名單，至2012年底累計共發(fā)布20期，300多家網(wǎng)站被查封。但是，這些虛假藥品信息依然在互聯(lián)網(wǎng)上存在，一些被查封網(wǎng)站通過改頭換面，重新注冊，依靠搜索引擎進行相關(guān)關(guān)鍵字推廣來繼續(xù)銷售虛假藥品。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2012年國家食品藥品監(jiān)督局發(fā)布的三期《關(guān)于違法發(fā)布虛假藥品信息銷售藥品網(wǎng)站的公告》中涉及到無國家藥品準字的藥品共計26款，在百度依然存在推廣鏈接的藥品為14款，占總量的53.8%。

二是競價排名為虛假藥品廣告打開方便之門。搜索引擎對于常見疾病的關(guān)鍵詞進行競價排名，因此搜索這些常見疾病，便會出現(xiàn)大量醫(yī)藥廣告信息。這些廣告中，便存在無國家藥品準字批號的產(chǎn)品，冒充合法藥品進行銷售，危害相當嚴重。本次調(diào)查通過百度推廣鏈接共購買18款“藥品”，其中14款在國家食品藥品監(jiān)督查詢不到相關(guān)準字。

三是競價排名為山寨機構(gòu)提供推廣途徑。在搜索引擎的競價排名中，很多不知名醫(yī)院或違法的山寨醫(yī)療機構(gòu)，通過占用相關(guān)關(guān)鍵詞，“冒用”知名品牌、機構(gòu)、產(chǎn)品，進行混淆性推廣，誘使患者消費，獲取巨額利益。調(diào)查共對北京91家醫(yī)院進行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)四成醫(yī)院在百度被進行了山寨推廣，存在冒名頂替的情況。例如，在某搜索引擎中搜索“北京復(fù)興醫(yī)院”（北京最具知名度的婦科三甲醫(yī)院之一），可以看到至少三個山寨機構(gòu)的信息，且顯示在搜索結(jié)果頁面的頂部。

四是搜索引擎為違規(guī)醫(yī)療廣告提供推廣。衛(wèi)生部于2006年10月公布的《醫(yī)療廣告管理辦法》，曾讓一度泛濫的電視、報紙醫(yī)療廣告得到初步遏制。在2016年新修訂中，更是從醫(yī)療廣告發(fā)布前的審查制度、醫(yī)療廣告內(nèi)容的限制以及對違法醫(yī)療廣告的處罰力度的加大三個角度嚴格監(jiān)管醫(yī)療廣告。在2016年新修訂出臺的《醫(yī)療廣告法》中，明確由省級衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療廣告內(nèi)容進行事前監(jiān)督，只有在獲得《醫(yī)療廣告審查證明》后，醫(yī)療機構(gòu)方可發(fā)布廣告。另外，新的《醫(yī)療廣告法》的第六條與第七條從積極與消極兩個方面限制了醫(yī)療廣告的內(nèi)容，使其內(nèi)容僅限于名稱、地址、所有制形式、醫(yī)療機構(gòu)類別等8項基本內(nèi)容：并禁止涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、保證治愈或者隱含保證治愈、宣傳治愈率等診療效果的內(nèi)容，還禁止利用新聞形式、醫(yī)療資訊服務(wù)類專題節(jié)（欄）目發(fā)布或變相發(fā)布醫(yī)療廣告。這一修訂更是契合了最新的《廣告法》的內(nèi)容。

2.網(wǎng)絡(luò)醫(yī)療監(jiān)管類型缺失。2009年衛(wèi)生部發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《醫(yī)療信息管理辦法》）和2015年試行的《遠程醫(yī)療服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《遠程醫(yī)療辦法》），對推動我國互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療取到了積極作用，但也應(yīng)清醒地認識到，該《辦法》對于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療所起到的作用有限。實際上，無論是早有的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，還是近年推出的《醫(yī)療信息管理辦法》、《遠程醫(yī)療辦法》，對現(xiàn)今日益類型多樣化的網(wǎng)絡(luò)醫(yī)療服務(wù)模式，既缺乏分類管理，又缺乏明確定性。

首先，《醫(yī)療信息管理辦法》的實際落腳點僅僅是“向上網(wǎng)用戶提供醫(yī)療保健信息的服務(wù)活動”，實際只是規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息傳播的科學(xué)、準確，針對的是醫(yī)療知識宣傳，并不是針對網(wǎng)絡(luò)醫(yī)療的法律規(guī)制。而醫(yī)療知識宣傳僅僅是網(wǎng)絡(luò)醫(yī)療的一個子集，這使得面對日益多樣的網(wǎng)絡(luò)醫(yī)療形態(tài)，《醫(yī)療信息管理辦法》作用十分有限。

其次，2015年試行的《遠程醫(yī)療辦法》雖然有的放矢地針對兩種遠程醫(yī)療服務(wù)類型（既兩個醫(yī)療機構(gòu)網(wǎng)上合作的一般遠程醫(yī)療模式和醫(yī)療機構(gòu)通過網(wǎng)絡(luò)控制醫(yī)療設(shè)備向患者提供服務(wù)的特殊遠程醫(yī)療）進行了規(guī)制，但主要停留在資格審核、執(zhí)業(yè)規(guī)則這兩方面的制定，并將許多具體的遠程醫(yī)療操作規(guī)范通過準用性規(guī)則和委任性規(guī)則的方式，交給原來的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《醫(yī)療事故處理條例》及后續(xù)立法來補全，更缺乏在發(fā)生醫(yī)療事故時法律責(zé)任的明確分配，仍有不少局限。

實際上，互聯(lián)網(wǎng)與醫(yī)療行業(yè)結(jié)合所產(chǎn)生的服務(wù)模式也并不限于遠程醫(yī)療，廣義上來說，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療既包括遠程醫(yī)療，又包括以互聯(lián)網(wǎng)為載體建立的電子處方、健康教育宣傳、電子健康檔案管理、遠程治療和康復(fù)管理，而今年出臺的各種管理辦法，實際只能針對局部的某幾種類型進行有限的監(jiān)督管理，不僅無法整體上對網(wǎng)絡(luò)醫(yī)療進行全面的、有層次的定性，更無法統(tǒng)籌不同互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療形式的準入標準，容易留下法律漏洞。

（二）醫(yī)療侵權(quán)問題

1.患者生命健康權(quán)問題。揚子晚報曾刊登過一則消息：某地的市婦幼保健院接診過一例16歲少年病患，他脖子出現(xiàn)包塊，因“上網(wǎng)看病”耽誤病情3個月，導(dǎo)致淋巴瘤惡化。這種網(wǎng)絡(luò)問診因為非面對面問診導(dǎo)致了各種諸如：診斷出現(xiàn)偏差毫無效果、耽誤時間導(dǎo)致病情惡化、診斷錯誤食藥引起新病等醫(yī)療事故的發(fā)生……這些問題的存在一方面要求患者應(yīng)高度重視自身健康問題，另一方面也反應(yīng)了部分醫(yī)師對患者的生命健康權(quán)的漠視。而由于類似的“網(wǎng)上看病”缺乏完善的病例檔案保管機制，進而很難實現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》通過病歷開示的方式達到舉證責(zé)任倒置的目的。這導(dǎo)致本是偏向保護患者處于弱勢地位的責(zé)任分配在網(wǎng)絡(luò)問診領(lǐng)域成了空中樓閣，無法具體適用。

2.患者的隱私保護問題。盡管互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療解決了常規(guī)看病部分病情難以向醫(yī)師當面明說的尷尬，但是患者隱私保護也不容忽視。如某病患在一家醫(yī)療機構(gòu)上在線問診結(jié)束后，當晚就收到了一條短信給他介紹近幾年在國外治療相同疾病的案例，然后宣傳某家醫(yī)院正好擁有這項技術(shù)。這種例子數(shù)不勝數(shù)，隨著新興媒體的崛起，在為我們提供便利的同時它所附帶的弊端也不容小覷，網(wǎng)絡(luò)媒體傳播速度極快，覆蓋面極廣，如果做不好患者隱私保護工作，甚至人為泄露患者隱私，必然給廣大患者帶來危害。

3.互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療機構(gòu)之間以及執(zhí)業(yè)醫(yī)師之間相互侵權(quán)問題。從目前情況看，一些不知名的小醫(yī)院小診所往往打著著名醫(yī)院的牌子為患者治病，少數(shù)醫(yī)生也以某方面的“專家”或直接以名醫(yī)的噱頭為患者看病。這些“山寨”醫(yī)療機構(gòu)和執(zhí)業(yè)醫(yī)師在賺取利益的同時，也給合法的其它醫(yī)療機構(gòu)和執(zhí)業(yè)醫(yī)師造成侵權(quán)，甚至給不明真相的患者造成損害甚至貽誤病情。

二、域外考察：西方代表性國家（地區(qū)）互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療立法與監(jiān)管

（一）美國

美國在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療立法方面重點關(guān)注下面幾個方面：執(zhí)業(yè)許可、安全保障、認證和授權(quán)、保險支付與政府補助等。到2016底美國有一半以上的州以立法形式，推進互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)成為常規(guī)醫(yī)療服務(wù)項目的部分內(nèi)容。在諸多立法中，美國特別注重對患者醫(yī)療信息的保護。如許多州為強化對病患的保護，立法要求提供州內(nèi)遠距醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師在提供服務(wù)前應(yīng)先進行注冊，向病患告知并獲得其同意，記錄并保護病患的病歷資料。而在醫(yī)療信息保護方面，美國早在1996年便通過了《美國健康保險便攜與責(zé)任法案》（HIPAA），為醫(yī)療信息的使用與披露、病人隱私安全等制定了一系列原則性條款。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，HIPAA法案也在不斷完善，針對醫(yī)療信息使用的技術(shù)標準進行更新。此外，美國政府還頒布了《個人健康信息隱私國家標準》、《衛(wèi)生信息技術(shù)促進法》、《患者知情同意白皮書》等來保護患者的隱私安全。

（二）歐盟

歐盟各國在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療立法方面特別重視醫(yī)生和患者識別對方的身份，將身份識別作為解決責(zé)任和賠償問題的基礎(chǔ)。歐盟國家關(guān)于醫(yī)生和患者的身份識別主要表現(xiàn)為4個方面：醫(yī)生是否匿名提供互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)，患者是否匿名利用互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)，醫(yī)生身份識別的方式，患者身份識別的方式等。如德國明確要求醫(yī)生不得匿名提供互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)，而患者可以匿名利用互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)。同時，在醫(yī)療責(zé)任保險和患者保險方面以及電子處方方面，歐盟各國根據(jù)各自實際都作了相應(yīng)的規(guī)定。

在監(jiān)管方面，歐盟有些國家由醫(yī)學(xué)會對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療行為進行監(jiān)督，有些國家則由政府部門進行監(jiān)督。如法國以法律形式對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的定義、實施條件、醫(yī)生資格和協(xié)議等方面做了明確規(guī)定。歐盟還專門制定了《歐盟個人數(shù)據(jù)保護條例》和《一般資料保護規(guī)章》加強對患者個人醫(yī)療信息的監(jiān)管。

三、我國互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療相關(guān)法律的完善建議

1、運用新《民法總則》規(guī)定保護個人信息安全。

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展速度，使得個人信息在不同的地域、國界依然能夠高速的傳播。近幾年，公民個人信息受侵害的事情屢屢發(fā)生，產(chǎn)生的社會影響很大，所以對于個人信息保護的立法問題社會普遍呼聲較高，終于在最新修改的《民法總則》中個人信息保護被寫進法律。

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療同樣依托于互聯(lián)網(wǎng)這個平臺，而其中的個人信息安全存在的問題主要是平臺非法出售患者個人信息。實際上，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個人醫(yī)療信息受侵犯的風(fēng)險必然是上升的，因為此時的侵權(quán)主體不僅包括作為自然人存在的其他網(wǎng)絡(luò)用戶，更包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商包括輸入商、信息整理商、電子商務(wù)供應(yīng)商、引擎和搜索供應(yīng)商。從民法角度看，性質(zhì)上這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都屬于“非法人組織”。

2、加快互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療立法進程。醫(yī)療衛(wèi)生與我們的生活聯(lián)系緊密，然而近幾年我國醫(yī)學(xué)界存在的問題依然很多，在現(xiàn)實生活中，醫(yī)患矛盾備受矚目，甚至很多事件都上升到了刑事的層面。而網(wǎng)絡(luò)在線問診則仍處于發(fā)展中的狀態(tài)，缺陷也日益暴露了出來，也發(fā)生了很多令人惋惜的事情。網(wǎng)絡(luò)不同于實體，發(fā)展方式也十分不同，在線問診的未來是不可預(yù)知的，但是我們可以為它修枝剪葉，規(guī)范其發(fā)展方向，所以應(yīng)該加快立法進程，借鑒世界上其他國家的先進經(jīng)驗，結(jié)合自身國情，制定相關(guān)法律，減少醫(yī)療問題的發(fā)生。在湖北省，衛(wèi)生廳依照國家有關(guān)法規(guī)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（國務(wù)院令第292號）和《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》及本辦法負責(zé)對湖北省內(nèi)開辦醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)網(wǎng)站、預(yù)防保健知識網(wǎng)站或者在綜合網(wǎng)站設(shè)立預(yù)防保健類頻道向上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息的服務(wù)活動，在其主辦單位向電信管理部門申請經(jīng)營許可或者履行備案手續(xù)前，對主辦單位資質(zhì)條件及網(wǎng)站信息內(nèi)容進行前置審核。具體核查：網(wǎng)站名稱是否規(guī)范，主辦單位是否真實合法并具備提供互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)的資格；申請材料是否齊全，申請材料信息內(nèi)容是否完整無誤：與網(wǎng)站欄目性質(zhì)對應(yīng)的專業(yè)人員、機構(gòu)性質(zhì)、網(wǎng)站設(shè)施和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施是否滿足要求：網(wǎng)站相關(guān)管理制度和技術(shù)措施是否健全，并符合國家相關(guān)法律法規(guī)或行業(yè)標準的規(guī)定：網(wǎng)站欄目設(shè)置及信息內(nèi)容是否符合國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)《湖北省互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)前置審核管理辦法》第十五條，未經(jīng)過湖北省衛(wèi)生廳審核同意，在湖北省內(nèi)擅自從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)的，由湖北省衛(wèi)生廳通報湖北省通信管理部門，并依法予以查處。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的飛速發(fā)展既讓人欣喜又讓人擔(dān)憂，一方面，互聯(lián)網(wǎng)作為新興消費平臺的興起，醫(yī)療借助這一平臺改善了醫(yī)療資源分配不均、民眾看病難等問題的確讓人民享受了信息化帶來的便利。另一方面，我們也不能忽視其中存在的諸多問題。完善立法，加快制定行業(yè)規(guī)則、技術(shù)規(guī)范迫在眉睫。希望在不久的將來我們能夠迎來一個安全、便利的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療時代。