《民法總則》第185條的設(shè)置之合理性探討

張喬

【摘要】2017年3月15日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《民法總則》，這意味著我國(guó)在民事法律立法方面逐步走向體系化，同時(shí)也體現(xiàn)了我國(guó)法治建設(shè)的巨大進(jìn)步，《民法總則》在自然人民事行為制度等方面做出了重要的改革與創(chuàng)新，對(duì)英雄烈士的人格權(quán)保護(hù)更成為《民法總則》出臺(tái)之后的一大亮點(diǎn)。第185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（以下簡(jiǎn)稱“185條”）。該制度的創(chuàng)設(shè)，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)尊崇英烈，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀具有重大意義，但該制度在民法總則中設(shè)置是否合理，作為一條法律規(guī)則的適用問(wèn)題卻值得探討。

【關(guān)鍵詞】《民法總則》第185條 民事法律立法 適用

一、“185條”在《民法總則》總則中設(shè)置的必要性問(wèn)題

引起《民法總則》規(guī)定185條的事實(shí)起因，主要是基于對(duì)侵害狼牙山五壯士死者名譽(yù)的案件，該法條背后的理論基礎(chǔ)是對(duì)死者人格利益的保護(hù)，我國(guó)法律對(duì)于死者人格利益的保護(hù)規(guī)定具體包括：1993年最高人民法院制定了《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件的若干問(wèn)題的解答》，其中第5條規(guī)定：“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴，近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！?998年7月14日，最高人民法院作出《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解釋》，就名譽(yù)權(quán)案件審理的管轄地，是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷，賠償數(shù)額如何確定等，作了進(jìn)一步明確的規(guī)定。2001年3月10日最高人民法院做出《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》的司法解釋，其第3條將保護(hù)死者名譽(yù)的經(jīng)驗(yàn)擴(kuò)展到死者的其他人格要素，包括死者姓名、肖像、榮譽(yù)、隱私以及遺體和遺骨等。2003年12月4日，最高人民法院又作出《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中18條規(guī)定，死者近親屬遭受精神損害請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金的，適用“精神損害賠償解釋”，精神損害撫慰金的請(qǐng)求權(quán)，除以書面方式承諾給與金錢賠償或者已經(jīng)起訴的外，不得讓與或繼承。

首先，從法的效力上來(lái)看，司法解釋本身在法律對(duì)相關(guān)制度未作出規(guī)定，或者規(guī)定不明確時(shí)在一定程度上能彌補(bǔ)立法的缺陷，但是司法解釋并不能代替立法，其在法的效力位階上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于立法。因此，作為死者人格利益保護(hù)特殊制度的“185條”在《民法總則》尚未對(duì)死者人格利益一般的制度未做完整、系統(tǒng)化規(guī)定的情況下直接作出規(guī)定是否不利于法的體系化和完整化，有待思考。其次，《民法總則》僅僅對(duì)英雄烈士的人格權(quán)做出保護(hù)，而沒(méi)有規(guī)定一般自然人死者人格利益的保護(hù)制度，是否有違法律面前人人平等原則，這也為輿論界所詬病。再次，從《民法總則》的立法結(jié)構(gòu)上看，“185條”規(guī)定在“民事責(zé)任”一章，《民法總則》是民法典的總則編，規(guī)定了民事活動(dòng)的基本原則和一般規(guī)定，在民法典中起統(tǒng)領(lǐng)性作用。這一規(guī)則在這里的設(shè)置是否符合以上要求，值得探討。

二、“185”條的法律適用問(wèn)題

從法的要素上講，“185條”規(guī)定了假定條件、行為模式、法律后果，應(yīng)當(dāng)是一條法律規(guī)則，理應(yīng)在實(shí)踐中得以直接使用，但是仔細(xì)考證，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，該規(guī)則所確定的被保護(hù)的主體，損害的界定都是無(wú)法明確的。

首先，從被侵權(quán)主體上講，《民法通則》185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。所謂“英雄”，從語(yǔ)源上講，一般是指無(wú)私忘我，不辭艱險(xiǎn)，為人民利益而英勇奮斗，令人敬佩的人。如何界定英雄，古往今來(lái)，標(biāo)準(zhǔn)似乎都不一致，在古代，曹操可以稱作英雄，秦漢大帝也可謂之英雄，為中華民族傳統(tǒng)文化作出巨大貢獻(xiàn)的孔孟大家也謂之英雄。但是，對(duì)于歷史人物褒貶不一，什么樣的人可被譽(yù)為英雄完全是一個(gè)價(jià)值判斷，而非事實(shí)判斷。如果根植于社會(huì)公眾心目中的英雄形象不可改變，那么是否意味著，對(duì)于近現(xiàn)代在中國(guó)歷史上做出巨大貢獻(xiàn)的人即使是基于客觀事實(shí)也不可做出負(fù)面評(píng)價(jià)？如此以來(lái)，是否對(duì)于公民的言論自由作出了一定限制呢？有待思考。建國(guó)以來(lái)，我國(guó)雖然頒布了一系列關(guān)于革命烈士、革命軍人、革命工作人員、民兵民工等褒揚(yáng)褒恤條例，但是對(duì)于質(zhì)疑概念的界定，僅與一項(xiàng)條例相關(guān)，即《中華人民共和國(guó)革命烈士褒揚(yáng)條例》。該條例第三條規(guī)定：有下列情形之一的，批準(zhǔn)為革命烈士：（一）對(duì)敵作戰(zhàn)犧牲或?qū)匙鲬?zhàn)負(fù)傷后因傷死亡的；（二）對(duì)敵作戰(zhàn)致成殘廢后不久因傷口復(fù)發(fā)死亡的；（三）在作戰(zhàn)前線擔(dān)任向?qū)?、修建工事、救護(hù)傷員、執(zhí)行運(yùn)輸?shù)葢?zhàn)勤任務(wù)犧牲，或者在戰(zhàn)區(qū)守衛(wèi)重點(diǎn)目標(biāo)犧牲的；（四）因執(zhí)行革命任務(wù)遭敵人殺害，或者被敵人俘虜、逮捕后堅(jiān)貞不屈遭敵人殺害或受折磨致死的；（五）為保衛(wèi)或搶救人民生命、國(guó)家財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)壯烈犧牲的。但是此處的“革命烈士”是否等同于“185條”所規(guī)定的“烈士”，法律未予以明確，也無(wú)法在實(shí)務(wù)中得以適用。

其次，從危害后果看，我國(guó)學(xué)界對(duì)于死者人格利益保護(hù)是對(duì)死者個(gè)人人格利益的延伸，還是對(duì)近親屬權(quán)益的保護(hù)，亦或是對(duì)鞏固利益的保護(hù)尚存在爭(zhēng)論，那么侵害英雄烈士的人格利益是侵害到死者的個(gè)人姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)并且損害社會(huì)公益才算侵犯呢，還是侵犯到活著的近親屬、繼承人的利益并且損害社會(huì)公益才算侵犯，亦或是只要侵犯到社會(huì)公共利益就構(gòu)成對(duì)“英雄烈士”人格利益的侵犯，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

因此，筆者認(rèn)為，在《民法總則》中，尚未對(duì)一般死者人格利益做出完整的制度規(guī)定的前提下，直接將此特殊保護(hù)條款位列于此，有損發(fā)電的體系化結(jié)構(gòu)，并且該條款在適用過(guò)程中也存在個(gè)別事實(shí)無(wú)法界定的問(wèn)題，英此，略有不妥。我們只有在立法中對(duì)一般性的死者人格利益保護(hù)做出系統(tǒng)完整的規(guī)定，該條的特殊規(guī)則才能沿用，否則，該條款將如同一條政治性宣誓規(guī)定，在實(shí)踐中意義并不大。